STS, 17 de Junio de 2002

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por el Procurador don Domingo Lago Pato, en nombre y representación de don Franco contra la resolución del Ministro de Defensa de 26 de mayo de 1995, sobre reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, por ser el acto recurrido ajustado a derecho. Segundo.- No procede hacer expresa declaración en materia de costas»..

Notificada la anterior sentencia la representación procesal don Franco presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, sección cuarta, preparando recurso de casación contra la misma. Por propuesta de resolución de fecha 2 de febrero de 1998 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se dio traslado al Abogado del Estado para la formalización del escrito de oposición, en el plazo de treinta días.

Por la parte recurrida se presento escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnan los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día SEIS DE JUNIO DEL DOS MIL DOS, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 1980/1998, don Franco , que actúa representado por procurador y dirigido por letrada, impugna la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª, de veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictada en el proceso número 879/1995.

2. En ese proceso contencioso-administrativo, quien ahora recurre en casación ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España, impugnaba resolución del Ministro de Defensa, de 26 de mayo de 1995 , que desestimó la reclamación formulada por el recurrente de una indemnización de veinte millones novecientas diez mil pesetas (20.910.000 ptas) por daños y perjuicios derivados de accidente en acto de servicio.

A. Los hechos de que trae causa la reclamación de que se trata aparecen relacionados en el fundamento segundo de la sentencia, letras a) a la g), ambas inclusive. He aquí su transcripción literal: «Segundo.- El examen de las actuaciones permite poner de manifiesto los siguientes antecedentes básicos y fundamentales para la resolución de la presente controversia: a) Con fecha 6 de julio de 1990, el recurrente, Guardia Real de 1ª, con consideración de Suboficial, cumpliendo órdenes reglamentariamente asignadas, regresaba de Zaragoza en el vehículo KHV-....-U , adscrito a la Casa de S.M. el Rey, el cual iba conducido por otro Guardia Real, cuando sufrió un accidente al salirse de la calzada y dar varias vueltas de campana; b) Reconocido el día 7 en el Hospital Militar Central "Gómez Ulla", le fue diagnosticada "periartritis traumática hombro derecho" pronóstico leve; c) Reconocido por el Tribunal Médico Militar Regional con fecha 10 de marzo de 1992, le fue diagnosticada "ruptura fibrilar muscular deltoides y ruptura parcial del manguito de los rotadores derechos. Cervicoartrosis acentuada en C-5, C-6 y C-7 con afectación de los discos intervertebrales" considerando dicho Tribunal que el señor Franco presentaba una lesión incluida en el grupo I, letra G, número 01 del vigente cuadro de exclusiones; d) El Tribunal Médico Superior de las Fuerzas Armadas reconoció al recurrente emitiendo con fecha 15 de febrero de 1994 el siguiente informe: "que las lesiones que padece el Guardia Real don Franco , no están incluidas en el Anexo del vigente cuadro médico de exclusiones, ni en la Tabla de pérdidas de aptitudes psicofísicas, por lo que se considera útil para el servicio, con limitación de destinos, pudiendo realizar funciones de tipo burocrático o similares"; e) En sesión celebrada el 22 de marzo de 1994, el Tribunal Médico Central del Ejercito emitió el siguiente diagnóstico: "Por traumatología: limitación de la movilidad del hombro derecho; el estudio mediante resonancia magnética indica rotura fibrilar del músculo deltoides y ruptura parcial del manguito de los rotadores del lado derecho. Por Neurocirugía: no se comprueba en el momento actual patología neurológica, siendo EMG y RNM cervical normal. Por Reumatología: espondiloartrosis cervical C-5, C-6 y C-7. Rotura del manguito de rotadores del hombro derecho, así como del deltoides del mismo brazo, con limitación del arco del movimiento. Por Cirugía Plástica: secuelas a nivel hombro derecho (contusión hombro de 1990). Actualmente el paciente manifiesta pérdida de fuerza para la extensión de la muñeca derecha. No se objetiviza lesión alguna a nivel de mano ni tampoco nervioso por la localización de la contusión inicial". El dictamen del Tribunal Médico fue el siguiente: "Que las secuelas que padece el guardia Real don Franco , están incluidas en el anexo a la resolución de 1 de junio de 1989 de la Dirección General de Seguros, en su apartado D, incapacidad permanente parcial, sexta categoría (indemnización de 380.001 a 810.000) por limitación de movimientos de la articulación del hombro con atrofia muscular"; f) Con fecha 30 de junio de 1992, el equipo de Valoración y Orientación de Emilia del INSS, emitió el siguiente dictamen: "Diagnóstico: limitación funcional en MSD; rotura del manguito de los rotadores, luxación del tendón largo del bíceps, rotura fibrilar del músculo deltoides. Porcentaje total de minusvalía: 54%. Calificación de la minusvalía: Permanente"; g) El recurrente ha percibido a cargo del Consorcio de Compensación de Seguros las siguientes cantidades: 2.792.000 pesetas, a razón de 4.000 pesetas día, por los 698 días de incapacidad temporal, y 4.200.000 pesetas en concepto de Incapacidad permanente (gran invalidez).»

B.- Ante la Audiencia Nacional la parte recurrente alegó que la reparación por los daños y perjuicios sufridos debe ser integral, lo que quiere decir que debe comprender las secuelas y el daño moral que cifraba, por ambos conceptos, en 15.000.000 ptas; días de baja laboral en la extensión indemnizatoria concedida normalmente por los Tribunales a razón de 10.000 ptas. por día; lucro cesante en la cantidad que hubiera percibido de haber podido realizar el curso de ascenso a cabo que, por antigüedad le correspondía, que cifra en 2.420.000 pesetas, calculadas en 10.000 ptas. mensuales desde la fecha de ascenso hasta la edad de jubilación.

C.- La sentencia que se recurre ahora en casación dice, en su parte dispositiva, lo siguiente: «Fallamos.- Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por el Procurador don Domingo Lago Pato, en nombre y representación de don Franco , contra la resolución del Ministro de Defensa de 26 de mayo de 1995, sobre reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, por ser el acto recurrido ajustado a derecho. Segundo.- No procede hacer expresa declaración en materia de costas».

A.- Ha comparecido como recurrente, ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España, don Franco el cual invoca tres motivos de casación en apoyo de su pretensión de que se anule la sentencia impugnada y se estime luego su demanda en la sustitutoria de la anulada que habíamos de dictar. Esos motivos de casación, son los siguientes :

1. Al amparo del artículo 95.1.4º LJ, por infracción del artículo 106 CE, 1902 C.civil, y 133 y 134, LRJPA, y de la jurisprudencia que lo complementa.

   En esencia, lo que viene a decirnos el recurrente es que la sentencia no le reconoce un derecho a una reparación integral, por cuanto no ha valorado, por un lado, el daño moral, y , por otro lado, las secuelas del daño físico.

2. Al amparo también del artículo 95.1.4º, LJ, por infracción de la jurisprudencia sobre valoración e indemnización del daño moral.

   Como puede ya apreciarse, este motivo, es el mismo anterior, sólo que referido únicamente al daño moral y visto desde la óptica jurisprudencial. Por ello daremos respuesta a este motivo conjuntamente con el primero.

3. Al amparo del artículo 95.1.3º LJ, en relación con el artículo 632, LEcivil, por indebida valoración de la prueba pericial acordada por la Sala de instancia a petición del reclamante.

   B.- Como recurrido ha comparecido el Abogado del Estado que, en la representación que ostenta, y cuando para ello fue requerido formuló sus alegaciones de oposición con el detalle y claridad que es exigible a tales efectos.

Según queda ya anticipado, el motivo primero plantea dos problemas distintos, dos submotivos, podríamos decir, y uno de ellos, el referente a los daños morales, se vuelve a plantear en el motivo segundo que, por ello, será analizado aquí conjuntamente.

A.- La petición de indemnización por daños morales no debemos ni podemos otorgarla en el caso que nos ocupa. Por lo pronto hay que tener presente que el propio reclamante reconoce haber recibido ya del Consorcio de compensación de Seguros , y la Sala de instancia así lo declara también, la cantidad de 2.792.000 ptas. por 698 días de incapacidad temporal (a razón de 4.000 ptas. por día), y 4.200.000 ptas. en concepto de incapacidad permanente (gran invalidez) por lo que hay que aplicar la conocida doctrina de nuestra Sala de que en estos casos de daños baremados, la indemnización prevista en el baremo incluye ya la correspondiente al daño moral. Confróntese en este sentido la sentencia de esta misma Sala y Sección de siete de julio del dos mil uno (07/07/2001), dictada en el recurso de casación número 694/1997, y la jurisprudencia que en dicha sentencia se cita.

En segundo lugar, y por lo que hace a la alegación de que valorar a razón de 4.000 ptas. diarias los días de baja, contradice una práctica de valorar en 10.000 ptas diarias ese concepto, hay que decir que ninguna prueba aportó el recurrente de esa práctica, la cual, por lo demás, y en cuanto mero precedente tampoco tendría porqué vincular a la Sala de instancia, que, en uso de su libertad estimativa ha considerado razonable esa cifra, sin que se aprecie que al hacer esa valoración se haya cometido atentado al principio o regla de adecuación a los dictados de la sana crítica, criterio éste -el de la sana crítica- que es exigible en todo juicio humano, ya tenga por objeto el tener por acreditado la producción de un hecho, ya sea su objeto otro distinto. Por último, no resulta coherente pretender un suplemento de 5.000 ptas. sobre las 4.000 reconocidas, -pues si se invoca aquel precedente es porque se considera que 10.000 ptas es la cifra que cuantifica correctamente la indemnización que en justicia habría que fijar -por lo que tendría que haber pedido un suplemento de 6.000 ptas/día. Argumento final este que invocamos únicamente por patentizar que el propio recurrente reconoce que la cuantía de la indemnización a cobrar por cada día de baja la establece el juez atendiendo a las circunstancias de cada caso. Y todo ello sin olvidar que el recurrente ni prueba ni razona la existencia de identidad de circunstancias entre el caso presente y algunos otros en que haya podido valorarse los días de baja a 10.000 ptas./día.

B.- Igual suerte desestimatoria debe correr el submotivo segundo de este motivo primero en el que el recurrente alega que no se le ha satisfecho indemnización alguna por las secuelas del accidente.

Debemos advertir que con el significante «secuelas» el recurrente no se está refiriendo en este submotivo a las lesiones físicas o psíquicas que hubiere podido causarle el accidente, sino a las consecuencias impeditivas que, para su ascenso a cabo, se han derivado de dicho accidente. He aquí el meollo de su argumentación:«Respecto al lucro cesante se ha aludido en la demanda a la circunstancia probada de que estando de baja el Sr. Franco como consecuencia del accidente sufrido, fue convocado por Orden del Cuerpo nº 161 de 10 de junio de 191 [sic] al curso de ascenso a cabo, que le correspondía por antigüedad, renunciando al mismo por enfermedad. Al entrar en vigor posteriormente el día 1 de septiembre de 1992 el RD 994/92 de 31 de julio por el que quedó integrada en la Guardia civil la Escala de la Guardia real a que pertenecía mi mandante, se acomodaron a aquél Cuerpo los sistemas de ascensos, que atienden ya no al criterio objetivo y automático de la antigüedad y la "realización no selectiva de un curso sino a la oposición, que por contraposición implica la superación de pruebas de selectividad" (art.35 del reglamento de la Guardia real). Nos remitimos al certificado expedido por el Coronel jefe de la Guardia de la Casa de SM El Rey que viene a confirmar todos estos extremos. Al respecto la sentencia que se recurre, deja de indemnizar por el presente concepto al considerar que el ascenso era una posibilidad o expectativa, cuando la realidad es que la antigüedad suponía como hemos dicho, y así se deriva de la lectura del precitado art. 35 del reglamento de la Guardia Real, el ascenso frente a la superación de exámenes y cursos que exige el sistema de oposición y además por estimar aplicable al art. 65 del Reglamento de la Guardia Real, superado al aprobarse las normas reglamentarias de integración de la escala de la Guardia Real en el cuerpo de la Guardia Civil. De este modo se deja sin indemnizar la partida de lucro cesante cuantificada en la cantidad de 2.400.000 ptas., equivalente a la suma de 10.000 pesetas por cada mes transcurrido entre la fecha en que se hubiera producido el ascenso a cabo por antigüedad de no encontrarse de baja por enfermedad -en enero de 1992- a la edad de jubilación, por motivo de la diferencia existente entre el salario que le correspondería como cabo según consta en el certificado expedido por el teniente Coronel de Intendencia de la Guardia Real (de 151.263 pesetas en el año 1992 a 174.397 ptas. en 1996) y las 129.000 ptas. que recibe por invalidez (calificación de minusvalía de 30 de junio de 1992 y Dictamen del centro Bases de Minusválidos, obrantes en autos), habiéndose calculado la solicitud muy por debajo de lo que los datos referenciados evidencian como auténtico lucro cesante, no inferior a las 20.000 pesetas mensuales.»

La lectura de estas alegaciones parecen querer llevar a nuestra Sala al convencimiento de que en el viejo Reglamento de Regimiento de la Guardia Real, aprobado por Orden de 2 de agosto de 1982 (BOE del día 13, número 193) el ascenso por antigüedad era automático. No es así, sin embargo.

El artículo 35 del citado Reglamento dice claramente que, lo mismo en el caso de ascenso por antigüedad que en el de oposición, es necesario superar el curso de aptitud, cosa que, evidentemente, no ha tenido lugar en este caso pues hubo de renunciar por enfermedad y la renuncia le fue aceptada. Por su parte, el artículo 65, invocado también por el reclamante lo único que ofrece es la posibilidad de ser convocado dos veces más a dicho curso.

Como el motivo segundo ha quedado analizado al contestar el submotivo primero del primer motivo, del que es reiteración, debemos pasar al motivo tercero el cual, como vamos a ver debe también ser desestimado.

Cierto es que la valoración de la prueba pericial hecha por perito designado por la Sala, y no obstante la regla general de que la prueba no constituye motivo casacional, puede ser excepcionalmente combatida en casación según tiene declarado reiteradamente nuestra Sala. Pero para ello es necesario que aquella valoración hubiere sido arbitraria, o contraria a lo que exige la recta razón, o infrinja principios generales del derecho. Pero nada de esto ocurre aquí.

Verdad es que hay discrepancia entre el dictamen del perito de Sala y el informe del Tribunal Médico obrante en las actuaciones. Pero que no haya incoherencia interna, ni parcialidad, ni falta de rigor en el dictamen de ese perito, como dice el recurrente, no quiere decir que la Sala tenga necesariamente que hacerlo suyo. Pues, aun dando por supuesto que esas notas concurren en el dictamen emitido por el perito de Sala, y en el informe del Tribunal Médico, la parte recurrente tendría que haber razonado, de manera convincente -lo que no hace en manera alguna- la arbitrariedad, irrazonabilidad, o violación de principios jurídicos, en la valoración de la prueba hecha por la Sala de instancia. Insistimos: ni esos vicios se han dado, ni se ha intentado demostrarlo. Y, por tanto, pertenece al ámbito de la libertad estimativa de la Sala de instancia, dadas todas las circunstancias que aquí concurren, el haber dado más valor a la opinión del Tribunal Médico.

Debemos ahora pronunciarnos sobre las costas del presente recurso de casación.

Como quiera que dicho recurso ha sido preparado y formalizado antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción-administrativa, debemos estar a lo prevenido en la disposición transitoria 9º de la misma, por lo que debemos aplicar la Ley anterior, y concretamente el artículo 102.3 de la misma, puesto que la totalidad de los motivos invocados por el recurrente han sido rechazados por nuestra Sala.

En consecuencia, y por imperativo de lo establecido en dicho precepto, debemos imponer las costas a la parte recurrente.

En virtud de lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación formalizado por don Franco contra la sentencia de la Audiencia Nacional (sección 4º), de veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictada en el proceso 879/1995.

Imponemos las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.