STS, 29 de Abril de 2008

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 2263/2002, interpuesto por la Procuradora Dª Maria del Carmen Jiménez Cardona, en nombre y representación de Dª Marta, asistida por el Letrado D. Rafael Martín Bueno, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Sin costas.

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Sra. Marta, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero y

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por entender que la sentencia recurrida ha vulnerado el art. 106 CE y 139 y ss de la Ley 30/92, así como la jurisprudencia relativa a los mismos.

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender vulnerados el art. 10 y ss de la Ley General de Sanidad, y la jurisprudencia relativa a los mismos.

Cuarto y Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por entender que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE, así como la jurisprudencia relativa al mismo.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado por los recurridos el tramite conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 23 de Abril de 2.008, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de Dña. Marta se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 28 de Junio de 2.006 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella contra desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma por importe de 150.253,02 euros, argumentando que pese a tener dos antecedentes de cáncer de mama en su familia y habérsele detectado en ecografía un nódulo en el pecho izquierdo despues de realizada aquella, durante siete meses los médicos que le atendían no realizaron ninguna medida de seguimiento y control, no prescribiendo todos los medios diagnósticos a su alcance, lo que según la recurrente determinó que el nódulo derivase en un carcinoma lobulillar infiltrante, que obligó en el año 2.001 a que tuvieran que extirparle el pecho izquierdo y practicarle linfadenectomía izquierda, presentando en la actualidad metástasis cerebrales múltiples.

La Sala de instancia tiene por probados los siguientes hechos:

"1) En Agosto de 2000 se detectó a Doña Valentina un bulto en el pecho acudiendo, el 11 de septiembre de 2000, a su ginecólogo.

2) El 28 de septiembre de 2000 le realizaron una ECOGRAFÍA que informaba de la presencia de un nódulo hipoecoico de 13 mm. recomendando valorar punción o control ecográfico en 6 meses.

3) En noviembre de 2000, la paciente acudió a la consulta y le informaron que se había perdido el original pero que se trataba de un posible fibroadenoma, mandando control a los 6 meses y nueva ecografía en marzo de 2001.

4) En febrero de 2001 la paciente fue citada para entregarle la ecografía extraviada con el fin de que se la diera al radiólogo que le fuera a realizar la ecografía en marzo de 2001.

5) La demandante acudió posteriormente a la Dra. Ángeles, quien tras punción detectó anomalías que fueron confirmadas mediante biopsia: cáncer de mama.

6) El 16 de abril fue operada realizándole Mastectomía Radical Izquierda más Linfadenectomía izquierda.

7) Tras la operación ha sido sometida a tratamiento quimioterápico, radioterápico y psicológico."

A continuación el Tribunal "a quo" concluye que la actuación médica se realizó con arreglo a la "lex artis", al haberse actuado, según dice, con arreglo a protocolos actuales que consideran correcto mantener una actitud conservadora ante un nódulo mamario de menos de 2 cm. y ello con la siguiente argumentación:

"QUINTO.- La parte demandante sostiene que desde el primer momento se debería haber hecho algo más que un tratamiento mediante ecografía. Sin embargo, tal afirmación, contradice lo que se recoge en los protocolos de actuación de los hospitales públicos españoles. Así, el protocolo de tratamiento de cáncer de mama del Hospital 12 de Octubre establece expresamente que en pacientes menores de 30 años (la paciente tenía 29), se debe practicar ecografía sistemática, seguida de punción aspiración con aguja fina (PAAF), cuando las imágenes no son definitivas. En consecuencia, sólo se exige realizar la punción cuando las imágenes son sospechosas, y no son definitivas.

Sorprende que perito judicial, tras admitir que se trataba de un nódulo bien delimitado, y que los datos ecográficos eran compatibles a todas luces con benignidad, e incluso llegando a afirmar que el tiempo de seis meses que se dan de espera hasta la próxima revisión es un tiempo estándar para vigilancia de una lesión de características absolutamente benignas, posteriormente, en contra de lo que establecen los protocolos en nódulos mamarios de estas características y con resultados de benignidad, diga que, en este caso se debería haber practicado una punción. ¿Por qué en este caso se tenía que haber adoptado una solución distinta de los protocolos? ¿Por qué sabe ahora el desenlace final? ¿Ignora que la valoración hay que hacerla teniendo en cuenta lo que sucedía cuando ocurrieron los hechos y no fijándose en momentos posteriores?.

En el informe emitido por el Dr. Manuel se hace constar que (folio 22 del expediente administrativo) "la ecografía de mama realizada a esta paciente fue informada como nódulo en mama izquierda de 13 mm.

De diámetro, hipoecoico, bien delimitado y con buena transmisión posterior compatible con fibroadenoma".

Es importante resaltar que todos lo informes del personal interviniente, y de todos los peritos, coinciden en señalar que, de acuerdo con los antecedentes de la paciente, y siendo el fibroadenoma un tumor benigno, el tratamiento quirúrgico al que se sometió a la paciente fue el adecuado para este tipo de patologías. Así, en el informe elaborado por el Inspector Médico (folio 79 del expediente administrativo) se dice: "La mama normal tiene bultos, es la nodulación fisiológica de la mama (denominada también mastopatía fibroquística) que varía según las propias características de la mujer y su situación hormonal (pre o post menopáusica, momento del ciclo menstrual).

Lo difícil es determinar si un bulto es parte de esa nodulación fisiológica o si es una masa

diferenciada.

Para facilitar el diagnóstico, una de las posibilidades es diferenciar según la edad. Por su utilidad voy a utilizar la que diferencia entre las mayores y las menores de 35 años.

En mujeres de menos de 35 años, existen dos enfoques del estudio de una masa de características benignas.

1. Una opción es realizar una aspiración de la masa palpable con aguja fina. Si está llena de líquido se confirma que es un quiste y se aspira. Después se realiza un seguimiento de la paciente a intervalos de 3 a 6 meses para asegurarse de que el quiste no se reproduce. Si la lesión es sólida, se completa una biopsia por punción y aspiración.

2. La otra opción es la ecografia. La ecografia resulta muy útil para diferenciar una lesión quística del tejido sólido. Si la ecografia identifica un quiste simple, sin ecos en su interior y con buena transmisión a su través, se puede recomendar observación en los 3-6 meses, y muchos quistes se resolverán de forma espontánea. La ecografia no puede diferenciar de forma más fiable entre el tejido normal y las lesiones benignas o malignas. Por lo tanto, si la ecografia no identifica un quiste simple, está indicado analizar el tejido mediante biopsia por aspiración con aguja fina o por escisión"... ""La presentación de un cáncer de mama en una mujer menor de 30 años es excepcional.

De acuerdo con lo visto anteriormente, en una lesión con estas características puede dudarse que deba aspirarse o biopsiarse, siendo una actitud prudente la revisión en un plazo no excesivo".

En definitiva, nos encontramos que se actuó como los protocolos actuales defienden y califican como correcto mantener una actitud conservadora ante un nódulo mamario de menos de 2 cms, y con características ecográficas de benignidad.

En todo caso, no se ha de olvidar tampoco que, en el presente caso, que, a pesar de las características de benignidad de la lesión, y teniendo en cuenta la edad de la paciente -que en principio descartaban la existencia de un cáncer de mama-, se recomendó valorar la punción, y, en su caso, un control ecográfico en 6 meses, y así se explicó a la paciente. Por ello, en el informe del radiólogo que practicó la ecografía, se hizo constar que "se recomienda valorar punción o control ecográfico en 6 meses".

En el informe emitido por Don. Manuel, Jefe del Servicio de Ginecología del Hospital de Móstoles (folio 22 del expediente administrativo) se dice expresamente que: "En estos casos, según protocolo establecido internacionalmente (Categoría 3 de Birads: probablemente benigno), la conducta a seguir es, en general, expectante, repitiendo el control a partir de 6 meses del anterior, dada la edad de la paciente y las características exploratorias y ecográficas de benignidad. En este caso, la otra opción propuesta por el Servicio de Radiología para verificar el diagnóstico, era la realización de una punción de dicho nódulo. Estas dos alternativas fueron explicadas a la paciente en la consulta, rechazando ésta la punción y optando por un control en seis meses".

Junto a ello tenemos que, en el informe elaborado por la Inspección (folios 79 y ss del expediente administrativo) se dice: "Puede aducirse que los antecedentes familiares influyen en la decisión, siendo aquí donde encontramos que se indica en el informe Don. Manuel que a la paciente le fueron ofrecidas las dos posibilidades contempladas en el informe ecográfico, rechazando la punción y optando por la revisión".

Por tanto, se valoraron ambas posibilidades, y, atendiendo a las características de la lesión de la paciente, a su edad, y todo ello, de común acuerdo con los protocolos internacionales sobre la materia, y con la propia paciente, se optó por seguir un tratamiento conservador, esto es un control cada seis meses, frente a un tratamiento más agresivo, la punción.

Se hace por la parte demandante una serie de razonamientos sobre el consentimiento informado que carecen de aplicación aquí, pues todo lo examinado son hechos anteriores a la operación y relativos al diagnóstico del padecimiento de la enfermedad de la paciente. En todo caso, como hemos visto que consta en el informe emitido por Don. Manuel, las "dos alternativas fueron explicadas a la paciente en la consulta, rechazando ésta la punción y optando por un control en seis meses".

En consecuencia, si bien es cierto que no se agotaron todos los medios diagnósticos, también lo es que eso se debió por un lado a la opción mencionada y, por otro, a lo establecido en los protocolos de actuación médica para el casos como el que aquí nos ocupa."

Por la representación de la actora se formulan cinco motivos de recurso de casación. El primero de ellos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, considera vulnerados los arts. 106 de la Constitución y 139 y ss. de la Ley 30/92, al entender que concurren todos los requisitos necesarios para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Considera la actora que existió un error de diagnóstico al no haberse detectado a tiempo el cáncer de mama que padecía, y mas cuando había antecedentes familiares de dicho padecimiento, lo que elevaba considerablemente las posibilidades de sufrir tal enfermedad, remitiéndose para ello a cuanto expone en su informe el perito judicial que a la vista de aquellos antecedentes que suponían un riesgo acumulado, manifiesta que hubiera sido necesario profundizar en el diagnóstico, mediante mamografía primero y luego resonancia o punción.

Añade que dicho retraso en el diagnóstico determinó un desarrollo del tumor que hubiera podido evitarse, señalando con remisión al informe del perito judicial que cuando menos, de haber habido un diagnóstico precoz, el pronóstico de la enfermedad habría mejorado.

En el segundo de los motivos de recurso se alega nuevamente vulneración de los mismos preceptos señalados en el primer motivo (art. 106 de la Constitución y 139 y ss. de la Ley 30/92 ) y jurisprudencia que se cita, impugnándose además la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia que se reputa irracional, arbitraria e ilógica.

Reitera lo argumentado en el motivo anterior sobre los antecedentes familiares de la paciente, que incrementaban en dieciséis veces el riesgo de padecer cáncer, realizando un desarrollo cronológico de las visitas y prescripciones que se le realizaron. Nuevamente se remite al informe del perito judicial que manifiesta que no se tuvo en cuenta la necesidad de profundizar en el diagnóstico a la vista de los antecedentes familiares, haciendo mención a lo expuesto en igual sentido por el Dr. Luis, propuesto por la Compañía Zurich España.

En el tercer motivo de recurso se consideran nuevamente vulnerados los arts. 106 de la Constitución; arts. 139 y ss de la Ley 30/92 y jurisprudencia que se cita, impugnándose nuevamente la valoración de la prueba practicada hecha por la Sala de instancia, al estimarla irracional, arbitraria e ilógica. Se remite nuevamente a los informes del perito judicial y del Dr. Emilio que entiende no dejan dudas sobre la falta del necesario control médico y más cuando en el informe de la ecografía se hacía mención a un "posible fibroadenoma" de 13 mm. Rechaza cualquier contradicción del perito judicial, al que hace mención la sentencia de instancia, refiriéndose para ello a los antecedentes familiares de la actora, cuya evaluación hubiera debido necesariamente tenerse en cuenta como también hace Don. Luis, oponiéndose a los razonamientos de la Sala de instancia que asume las conclusiones del Médico Inspector exclusivamente por su condición de funcionario público imparcial y más cuando el mismo no ratificó su informe, ni es especialista en oncología.

En el cuarto motivo de recurso, formulado como los anteriores al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del 10 y ss. de la Ley General de Sanidad 14/86, argumentando que a la paciente no se le informó sobre las opciones de seguimiento y control del nódulo detectado, impugnando la valoración de la prueba hecha por la Sala de instancia que le lleva a considerar, con base en el informe del Dr. Imanol que se le informaron de las dos posibles alternativas para realizar un efectivo diagnóstico.

La recurrente impugna esa valoración, niega que se le informara de la opción de realizarse la biopsia remitiéndose para ello a su historia clínica en la que nada se hace constar, así como a haber tenido que acudir a otro ginecólogo para que le realizase la punción que finalmente se le hizo, precisamente por no sentirse debidamente atendida.

En el quinto motivo de recurso, en este caso al amparo del apartado c) del art. 88.1. de la Ley Jurisdiccional, se alega supuesta vulneración del art. 24 de la Constitución e infracción "del principio de igualdad de armas", al haber considerado la Sala de instancia para la resolución de la cuestión debatida, un Protocolo médico del Hospital 12 de Octubre, que fue aportado con el escrito de conclusiones, es decir en un momento procesal improcedente y sin haberle dado traslado del mismo, para que hiciese las alegaciones que considerase oportunas, generándole de ese modo una evidente indefensión.

En los tres primeros motivos de recurso plantea la actora en esencia igual cuestión, reputando vulnerados los mismos preceptos, considerando que ha de apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, rechazando las consideraciones de la Sala de instancia que concluye rechazando aquella, al entender que la actuación médica que la sentencia no duda en calificar de "conservadora" ante el nódulo mamario que le fue detectado a la recurrente, se ajustó a la "lex artis" remitiéndose para ello a determinados protocolos médicos y al informe del Inspector médico, aunque sin hacer ninguna mención, como luego se dirá, a los antecedentes familiares de la paciente, la cual, precisamente por ello, cuestiona la valoración de la prueba practicada hecha por el Tribunal "a quo" que considera irracional, arbitraria e ilógica y vulneradora de las reglas de la sana crítica.

Así planteado el tema de debate en los tres primeros motivos de recurso, se impone realizar una serie de consideraciones previas. Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Por último ha de precisarse que es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente.

La Sala de instancia, como hemos dicho, considera que la actuación de la Administración sanitaria se realizó con arreglo a la "lex artis", basándose para ello fundamentalmente en el Informe del Inspector médico y rechazando las conclusiones contenidas en el informe del perito judicial, refiriéndose para dar mayor credibilidad al primero a su "condición de funcionario público imparcial"(fundamento jurídico cuarto); igualmente hace mención a "protocolos actuales de tratamiento que se siguen en la mayor parte de los servicios médicos que atienden este tipo de patologías". Con base en ello concluye estimando como buena praxis médica, que ante un nódulo mamario de menos de 2 cm., no se reputase necesaria la realización de una PAAF o punción, refiriéndose para ello solo a dos circunstancias: la edad de la paciente y las supuestas características que podrían hacer pensar en la supuesta benignidad de la lesión.

Sin embargo tales conclusiones de la Sala de instancia no pueden ser asumidas. Resulta preciso tener en cuenta, en primer lugar que en la ecografía que se le practica a la paciente en septiembre de 2.000, más allá de las incidencias relativas a su extravío, el propio Tribunal "a quo" tiene por probado que se le detectó un nódulo hipoecoico de 13 mm. respecto al que solo se refiere la posibilidad de que se trate de un fibroadenoma. Pero además es fundamental considerar, pese a que ninguna mención haga a ello la Sala de instancia, que en la historia clínica de la paciente hay referencias varias a que tenía unos antecedentes familiares de cáncer de mama: su propia madre a los 36 años, edad a la que falleció, y su tía a los 55 años y sin embargo tales antecedentes no son tenidos en cuenta por los médicos que la atienden a la hora de valorar los riesgos y control de aquel nódulo.

En efecto, el Informe de la Inspección, en que se apoya el Tribunal "a quo" realiza consideraciones genéricas sobre las actuaciones en pacientes de menos de 30 años con características quísticas, estimando que en ellas el cáncer de mama es excepcional y se limita a referirse, siempre en abstracto, a los antecedentes familiares de la paciente, para remitirse sin más consideraciones al informe Don. Imanol que dice que la paciente rechazó la punción. Ninguna mención específica se hace en el informe de la Inspección a que se hubiesen evaluado los antecedentes de la paciente que obviamente eran de gran relevancia, cuando la propia Inspección reconoce en su Informe que en la ecografía se detectó un nódulo hipoecoco de 13 mm.

Sorprende que, como hemos dicho, la Sentencia no haga consideraciones sobre los antecedentes familiares de la actora. El propio Don. Luis en la ratificación del Informe emitido a instancias de la Compañía Zurich reconoce las distintas características y seguimiento de las personas con antecedentes familiares de cáncer de mama, y el perito médico oncólogo Dr. Arturo analiza los riesgos de padecer cáncer de mama con antecedentes familiares en los siguientes términos:

Según estas tablas el riesgo estimado de padecer cáncer de mama de una mujer, con 29 años si tiene un familiar de primer grado afectado (su madre) a la que se diagnosticó cáncer de mama a los 36 años, es de aproximadamente un 0.7% (unas 16 veces superior al de la población en general de su misma edad).

Su riesgo de padecer cáncer de mama a lo largo de la vida es de 21% aproximadamente el doble del riesgo (de un 10%) existente en la población en general

Por ello en sus conclusiones dicho perito dice:

"Los antecedentes de la enferma (madre con cáncer de mama a los 39 años y tia a los 55) la sitúan entre las pacientes que presentan criterios de alto riesgo de padecer cáncer de mama hereditario o familiar.

Los casos de cáncer de mama hereditarios o familiares se reconocen por aparecer en edades más tempranas y/o esta asociados a antecedentes familiares importantes, y a la presencia de determinados oncogenes que en este caso no aparecen, siendo ello explicable porque aun no se conocen todos aquellos que se amplían en la producción del cáncer familiar. Hoy en realidad sólo se estudian dos, el BRCA 1 y 2 que son los dos principales, y que en este caso resultan negativos, sin que ello indique o no, la presencia de otros por describir (30-70% de los casos)

Según la ecografía de mama del 24.11.2000, se podía efectúa a posteriori punción o nueva ecografía. La utilidad de la ecografía se basa principalmente en la diferenciación entre lesiones benignas líquidas o quísticas y lesiones ocupantes solidas. La punción, hecha en aquel momento, habría sido más util para efectuar el diagnóstico, malignidad/benignidad.

No consta en la Historia Clínica que se solicite mamografía por parte del ginecólogo ni que así lo indicara el radiólogo".

La propia Sala de instancia en su fundamento jurídico quinto, remitiéndose a los protocolos de actuación de los hospitales públicos en los tratamientos de cáncer de mama en pacientes menores de 30 años, acepta y reconoce que es necesario practicar ecografía seguida de aspiración con aguja fina (PAAF) cuando las imágenes no son definitivas o lo que es igual, como dice la sentencia, "solo se exige realizar la punción cuando las imágenes son sospechosas".

En el diagnóstico ecográfico de la actora se pone de relieve la apreciación de un nódulo hipoecoico bien delimitado de 13 mm. que pudiera ser compatible con fibroadenoma, pero la prueba de que como dice el perito Sr. Arturo, no se trata de un "informe preciso" es que en él se recomienda que se valore por el médico correspondiente si se realiza una punción o bien un control ecográfico en seis meses. Incluso el ginecólogo en la visita de 24 de Noviembre de 2.000 expresa la duda diagnóstica al hablar de "posible fibroadenoma".

Esa duda en el diagnóstico según los protocolos referidos en la Sentencia hubiera exigido la práctica de una PAAF. Don. Imanol, Jefe el Servicio de Ginecología del Hospital de Mostoles al que se remite la Inspección Médica en su Informe y en el que se apoya la sentencia de instancia, se remite a protocolos establecidos internacionalmente, así como a generalidades sobre la conducta a seguir, señalando: "la conducta a seguir es en general expectante" pero sin hacer absolutamente ninguna mención a la apreciación y posible incidencia de unos antecedentes familiares sobre los que no hace ninguna valoración, limitándose a señalar que se comunicó a la paciente que el informe del ecógrafo proponía dos alternativas: la punción o el control ecográfico, al tiempo que manifiesta que "en ningún momento se le pudo asegurar con absoluta certeza la benignidad".

El perito Dr. Arturo en su Informe señala que la decisión sobre la actuación clínica debe adoptarla el clínico -ginecólogo u oncólogo- que tenga a su cuidado a la paciente y que la recomendación del radiólogo que "es mportantísima" debe ser integrada en el conjunto de datos clínicos entre los que los antecedentes familiares son fundamentales. Es obvio pues que era al ginecólogo que trataba a la actora al que correspondía valorar con especial atención a su antecedentes familiares, el control y seguimiento del nódulo detectado, y más cuando el mismo en la historia clínica se refirió al nódulo sólo como posible fibroadenoma.

En el informe Don. Imanol se hace referencia a la edad de la paciente y a las características ecográficas del nódulo, pero, como ya se ha expuesto, ninguna mención se hace a la valoración de los antecedentes familiares, a la hora de pronunciarse respecto a la decisión médica del control del nódulo, señalando que se informó la paciente de las dos opciones de seguimiento reflejadas en el informe de la ecografía -información de la que no hay ninguna constancia en la historia clínica- pero en todo caso la referencia a esa información se hace con un carácter puramente abstracto sin que Don. Imanol ponga de relieve que se pusieran en conocimiento de la paciente los específicos riesgos a la vista de sus antecedentes familiares, a los que como hemos dicho ninguna mención se hace.

Del historial médico y el informe emitido por el perito Sr. Arturo resulta que el diagnóstico final de la paciente fue un "carcinoma lobulillar infiltrante in situ". El citado perito en su informe señala como aspectos a tener en cuenta: A) que para realizar un diagnóstico preciso, vistas las dudas que se generaban por la ecografía y los antecedentes familiares hubiera sido necesario profundizar en el diagnóstico mediante una mamografía en primer lugar y luego una resonancia o punción biopsia. B) que el cáncer lobulillar de carácter hereditario, como el actual, es de aparición más temprana, tienen mayor agresividad y presenta una peor supervivencia que el esporádico. C) que de haberse realizado, una vez conocidos los resultados de la ecografía una PAAF y/o biopsia en ese mismo momento se hubiera podido conocer con una probabilidad del 90% la benignidad o malignidad del nódulo y D) En lo que respecta a las consecuencias que hubieran podido evitarse de haberse realizado un pronto diagnóstico, el dictamen señala:

"Quinta.- En el supuesto de tratarse, ya en septiembre de 2.000, de un carcinoma lobulillar o de su expresión inicial

1. ¿Podría afirmarse que de haberse realizado en aquel momento una PAAF y/o biopsica se hubiera detectado?

2. ¿Cuál hubiera sido la actitud terapeútica?

3. Tendría metástasis en 20 de los 30 ganglios linfáticos desecados, como sucedió en abril de 2.001 cuando se lo detectaron?

a.- Sí, con una probabilidad cercana al 90% se hubiera llegado a un diagnóstico previo anatomopatológico de benignidad o malignidad.

b.- Quizá la misma que posteriormente, mastectomía y limpieza axilar más la actuación adyuvante necesaria de quimioterapia, radioterapia o ambas, pero el pronóstico de la enfermedad habría mejorado.

c.- El tumor creció de 1,3 a 2,4 mm., el número de ganglios positivos en un principio habría sido igualmente menor o ausente, pues existe una correspondencia estadística entre tamaño del tumor y número de ganglios metastatizados.

Con un tumor menor de 2 cm. existen un 32% de ganglios positivos, con tumor de 2 a 5 cm. 50% de ganglios positivos, con tumor de 2 a 5 cm. 50% de ganglios positivos para tumor.

la supervivencia a los 5 años baja igualmente del 91.3% para un tumor de 1,3 cm. con menos de 3 ganglios positivos al 79% de media para un tumor mayor de 2 cm. con menos de 3 ganglios y para un tumor de más de 3 cm. del 66%, menos de 3 ganglios, al 32% con mas de cuatro ganglios positivos"

De lo hasta aquí expuesto estamos ya en condiciones de señalar que procede la estimación de los tres primeros motivos de recurso que vienen a plantear igual cuestión. La Sala de instancia realiza una valoración de la prueba que no puede reputarse razonable, por cuanto da validez a las conclusiones del Informe del Inspector Médico, que se refieren a protocolos abstractos de actuación referidos a pacientes que no tienen antecedentes familiares, frente a las propias pautas mencionadas en la sentencia y contenidas en el protocolo de actuación, cuando hay imágenes sospechosas y a las conclusiones contenidas en el informe del perito Dr. Arturo, que analiza particularizadamente las circunstancias concurrentes en la paciente, con especial atención a unos antecedentes familiares que no pueden ser obviados, como el propio Dr. Luis reconoce al ratificar su informe emitido a instancias de la codemandada Compañia Zurich y que hubieran exigido una mayor precisión en la técnicas de diagnóstico.

Al haberse retrasado dicho diagnóstico el carcinoma lobulillar evolucionó en los términos y con las consecuencias antes transcritas recogidas en el informe pericial, resultando relevante tener en cuenta que es la propia recurrente la que considerándose inadecuadamente atendida por su médico habitual, acude al ginecólogo que trataba a su tía, que es quien le detecta al prescribir la práctica de la biopsia, el carcinoma lobulillar, que no es detectado por la Administración Sanitaria al no apurar los medios de diagnóstico necesarios a la vista de los antecedentes familiares de la paciente.

Cabe pues, constatar esa omisión de la Administración sanitaria, al haber obviado los factores de riesgo tan relevantes que presentaba la Sra. Marta, a la hora de prescribir las actuaciones adecuadas para realizar un diagnóstico que solo se realiza certeramente cuando aquella acude a otros profesionales y ese retraso en el diagnóstico determinó de forma directa y eficaz una evolución negativa del carcinoma que afecta directamente a sus posibilidades de supervivencia.

Pero es que además tampoco cabe aceptar, como hace la sentencia recurrida, y parece deducirse del informe Don. Imanol, que fuese la paciente la que decidió no hacerse la punción, conclusión esta que se combate en el cuarto motivo de recurso y ello no ya solo porque la actora ante el abandono a que se siente sometida cambia de medico y porque no hay ningún dato en su historia clínica que permita tener por acreditado que tal información se le dió, sino porque aun cuando se admitiera que se dio conocimiento a la recurrente de las opciones que se recogían en el propio informe de la ecografía, no se ha probado por la Administración como le hubiera incumbido y ninguna constancia hay de ello, que la información fuese acompañada de los mínimos detalles para que la Sra. Marta pudiera pronunciarse con un elemental conocimiento sobre la influencia de sus antecedentes familiares en los riesgos de padecer un carcinoma, así como de su adecuado y rápido diagnóstico, en función de tales antecedentes, habiendo señalado esta Sala que las informaciones exigidas por el art.10.5 de la Ley General de Sanidad 14/86 exigen una mínima precisión en cuanto a la información que se da al paciente en relación al concreto padecimiento y circunstancias, o lo que es igual según dice dicho precepto "sobre su proceso incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", información que no resalta del informe Don. Imanol, al que se remite la Inspección Médica, y que adolece de total imprecisión sobre el alcance de la supuesta información dada a la paciente.

Por todas estas razones y apreciada la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los tres primeros motivos de recurso deben ser estimados, como también el cuarto, lo que nos exime de entrar en el estudio del último de dichos motivos.

Estimado los citados motivos de recuso de casación, debe fijarse la indemnización procedente para lo que habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1.999, de 13 de enero, ya en vigor cuando se pronunció la Sentencia que constituye el objeto del recurso, precepto que señala en el particular que nos interesa que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado". Y que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

La paciente tenía 29 años en el momento en que ocurrieron los hechos, y aun cuando según el Dr. Arturo la mastectomía izquierda hubiera debido practicársele en todo caso a la vista del carcinoma que presentaba, el retraso en su diagnóstico generó una afección de la mayoría de los ganglios linfáticos izquierdos que hubiera podido evitarse, incidiendo de forma negativa en las posibilidades de supervivencia y en un constatado desarrollo de metástasis.

A la vista de estas circunstancias parece ponderado fijar en 150.253,02 euros la cantidad a satisfacer a la actora que era la reclamada por la misma en concepto de indemnización, la cual debe entenderse ya actualizada a la fecha de esta Sentencia.

La estimación del recurso de casación interpuesto determina en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional que no procede realizar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas ni en la instancia ni en la tramitación del recurso.