STS, 10 de Abril de 2008

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por Don Daniel y Doña Carina, representados por la Procuradora Doña Maria Paloma Ortiz de Cañabate Levenfeld, contra la Resolución presunta, por silencio administrativo, del Ministro del Interior, por la que desestima la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración instada por los demandantes; debemos anular y anulamos la precitada resolución por no ser conforme a Derecho, y estimando parcialmente la demanda por estos deducida, debemos condenar y condenamos a la Administración demandada a abonar a Don Daniel, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, la suma de SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (624.288 euros), mas intereses legales de esta cantidad desde la reclamación en vía administrativa hasta su pago."

Notificada la anterior sentencia el Abogado del Estado, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la LJCA por infracción del art. 49 de la Ley 50/1998 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del art. 139 de la Ley 30/92

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción del art. 139 de la Ley 30/92, en relación con el art. 63.1 de la Ley de Funcionarios de 1.964 y con el régimen de pensiones extraordinarias de los funcionarios públicos contenido en los arts. 47 a 50 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado de 30 de Abril de 1.987.

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción del art. 141.2 de la Ley 30/92.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 2 de Abril de 2.008, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

Por el Abogado del Estado, se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 3 de Julio de 2.003 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Daniel y Dña. Carina, contra desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial que habían formulado, y les concede una indemnización de 624.288 euros, al entender que la paraplejía con la que resultó el Sr. Daniel, policía nacional, como consecuencia del accidente que sufrió mientras conducía un vehículo oficial por encargo de sus superiores, trajo su causa en la omisión del deber de vigilancia y control del correcto mantenimiento por parte del Servicio de Automoción de vehículos dependiente del Ministerio del Interior.

El Tribunal "a quo" después de pronunciarse sobre los requisitos cuya concurrencia resulta necesaria para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración aprecia ésta señalando:

"TERCERO.- A la luz de esta doctrina procede examinar el supuesto de autos.

Del que ha de resaltarse los siguientes datos fácticos, que dimanan del expediente administrativo:

1. las resoluciones judiciales que ponen termino a la causa penal no efectúan imputación alguna, ni individualizan el motivo o razón del accidente de trafico, aun cuando constatan la ausencia de revisiones periódicas conforme a las normas de la I.T.V. del vehículo accidentado.

2. el dictamen emitido por el perito Don Luis Miguel, que ha sido ratificado en vía judicial, que en sus conclusiones descarta el fallo humano como causa determinante del accidente de trafico y se inclina a estimar que el mismo viene motivado por un fallo mecánico.

3. consta el Informe Técnico emitido por el Área de Automoción de la División de Coordinación Económica y Técnica de la Dirección General de Policía, en el que a la hora de describir la evolución de accidente establece: un primer instante, que por causa imputable a su conductor, -el actor-, invade el carril contrario; en un segundo instante, reacciona bruscamente accionando con fuerza el pedal del freno, con lo que produce el blocaje de las ruedas y el inicio de las marcas del pavimento, añadiendo que "Debido a una descompensación en el sistema de frenos en el vehículo gira mas a su izquierda por lo que describe un arco hasta que se sale de la calzada"; tercer instante, el vehículo cae al badén izquierdo y colisiona de manera lateral con un talud terrizo, describiéndose los siguientes movimientos del vehículo y daños generados.

No obstante estos informes periciales, relativamente contradictorios, no permiten aceptar la tesis propuesta por la Abogacía del Estado en orden a la ausencia de nexo causal, por cuanto, aun aceptando la tesis propuesta por el Órgano Técnico de la Administración, que imputa el primer instante de la generación del accidente a su conductor, las consecuencias tan graves generadas al mismo no devienen por esa presunta distracción en la conducción, y subsiguiente acción de frenar bruscamente, pues dad la velocidad moderada a la que circulada, y tratarse de un tramo recto a nivel, ello, únicamente hubiera generado la detención de la furgoneta, sino que en la producción del accidente intervino como causa determinante, el hecho que el vehículo giro hacia la izquierda y se salió de la calzada, y ello viene motivado, como dice el Informe Técnico, por la "descompensación en el sistema de frenos en el vehículo", lo que implica un defectuoso funcionamiento de su sistema de frenado y, por ello, de mantenimiento, cuidado y control del mismo, dato fáctico que unido a la ausencia de revisiones periódicas conforme a las exigentes normas de la I.T.V., determina la concurrencia como causa eficiente y esencialmente determinante en la producción del accidente, el defectuoso estado del vehículo oficial, que, ante una acción de frenar bruscamente, genera un desplazamiento lateral, que determina su salida de la calzada, con las gravísimas consecuencias para el conductor. Por lo que, ha de concluirse en el anormal funcionamiento de los servicios públicos, al exigir la Administración demandada a sus funcionarios el conducir un vehículo con deficiencias en su estado de mantenimiento, que ante la realización de maniobras de tipo defensivo o evasivas, su comportamiento difiere del usual y normal de hallarse en condiciones adecuadas para su funcionamiento.

Sin que la conducta del recurrente se configure como elemento determinante, básico y esencial del accidente, al punto de quebrar la relación causal entre el funcionamiento del servicio publico y el daño sufrido, pues este, no devino del hecho de frenar bruscamente, sino de la reacción inopinada y anormal del vehículo. Sin que, por lo demás, el recurrente tenga obligación jurídica de soportar el daño sufrido. "

Por lo que se refiere a la indemnización procedente el Tribunal "a quo"· se pronuncia en los siguientes términos:

"CUARTO.- Dada la concurrencia de los condicionamientos legales para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración procede determinar el quantum de la indemnización.

La extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce lo dispuesto en los arts. 106.2 CE y 139.1 L 30/1992, citada, al principio de la reparación «integral». De ahí que la reparación afecta a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente evaluables, como el daño emergente o el lucro cesante -art. 1106 CC -, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, sino comprendiendo también perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, con carácter más general, el denominado pretium doloris (SsTS 16 de julio de 1984; 7 de octubre o 1 de diciembre de 1989 ), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (SSTS 23 de febrero de 1988 y 10 de febrero de 1998 ).

A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia (SSTS 20 de octubre de 1987; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990, derive de una «apreciación racional aunque no matemática» pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se «carece de parámetros o módulos objetivos», debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la S 23 de febrero de 1988, «las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas» en una suma dineraria. La STS de fecha 19 de Julio de 1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales".

En todo caso, cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que debe tener la existencia de precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que nos ocupe.

Asi mismo en la determinación del quantun indemnizatorio procede tener en cuenta que el actor recibió la suma de dos millones de pesetas por la Poliza de Seguro de Accidente suscrita por la Administración y que en la actualidad, y desde que se declaró su incapacidad laboral, percibe una pensión extraordinaria de jubilación, habiendo establecido ese mismo Tribunal que "la pensión de clases pasivas se configura como el mínimo a abonar con carácter general en caso de incapacidad permanente en acto de servicio, por lo que la percepción de la pensión extraordinaria de clases pasivas, dada su propia naturaleza únicamente contempla la mera situación de retiro en la función publica militar, sin tener en cuenta las secuelas físicas y psicológicas que pueden devenir de las lesiones padecidas por el recurrente, que hacen mas gravosa la situación personal del afectado", datos que han de ser tenidos en cuenta a la hora determinar la suma a percibir.

Y por ultimo, el ámbito de la indemnización por responsabilidad patrimonial queda circunscrita a los daños y perjuicios sufridos por el lesionado, sin que en la misma deba integrarse la partida solicitada en la demanda por "perjuicios morales de familiares", en cuanto, que en el quantum indemnizatorio del primero se incluyen los daños morales sufridos por las personas cercanas a su entorno, ya que la indemnización ha de quedar limitada al perjudicado directo y preferente del daño que se pretende indemnizar, pues concurriendo el mismo no es factible la extensión a terceras personas.

A la luz de estos principios esta Sala estima, prima facie, que para la determinación de la cuantía a indemnizar, pueden tenerse en cuenta los conceptos y sumas indemnizatorias que se indican en la demanda, en cuanto que los mismos dimanan de la aplicación analógica del Baremo establecido por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados.

Ahora bien, para la determinación de dicha cantidad esta Sala ha de excluirse la suma solicitada por adecuación de la vivienda, ante la falta de acreditamiento del coste de la misma, asi como los derivados de la adecuación de su vehículo, por igual razón, en aras al principio general de la carga de la prueba en el acreditamiento del importe de los daños cuya indemnización se pretende, que no han sido acreditados en el proceso.

Debe deducir, la suma percibida por el seguro de accidentes, que asciende a dos millones de pesetas.

Y, por ultimo, en la fijación de la suma a indemnizar ha de tenerse en cuenta, la percepción por el interesado de la pensión extraordinaria mensual de jubilación por incapacidad.

Por todos estas razones, esta Tribunal estima como suma adecuada, lógica y razonable, atendidas las circunstancias concretas del caso de autos, y la realidad social y practica forense en materia de indemnizaciones por secuelas de la entidad e importancia de las de autos, la suma de 624.288 euros, (103.872.783 pesetas), cantidad que será actualizada mediante el abono del interés legal, desde la fecha de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración hasta su pago."

Por el Abogado del Estado se formulan cuatro motivos de recurso. En el primero de ellos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del art. 49 de la Ley 50/98 de Medidas fiscales, administrativas y de orden social", conforme al cual queda vedada la posibilidad de percibir cantidad alguna en concepto de indemnización ni ayuda o subsidio con cargo al crédito presupuestario de Clases Pasivas, junto con las pensiones extraordinarias causadas en su propio favor o en el de sus familiares por el funcionario inutilizado.... en acto de servicio o como consecuencia del mismo", precepto que según el recurrente no habría sido tenido en cuenta por la Sentencia recurrida.

En el segundo motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del art. 139 de la Ley 30/92. Alega el Abogado del Estado que no concurre el nexo causal entre el accidente que ocasionó las secuelas que padece el actor y el funcionamiento del servicio público, lo que en su día fue descartado por el Juzgado de Instrucción de Torrijos y la Audiencia Provincial de Toledo, y resultaría patente del informe emitido por la Guardia Civil de Tráfico, que concluye que el accidente fue debido a un fallo humano.

En el tercer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega infracción del art. 139 de la Ley 30/92 en relación con el art. 63.1 de la Ley de Funcionarios de 1.964 y con el régimen de las pensiones extraordinarias de los funcionarios públicos contenido en los arts. 47 a 50 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado de 30 de Abril de 1.987, entendiendo el Abogado del Estado, que la cuestión planteada no pertenece al ámbito de responsabilidad patrimonial de las Administraciones, sino al estricto de la relación funcionarial que encuentra acogida en el art. 63 de la Ley de Funcionarios, por cuanto una vez declarada la inutilidad permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas se da lugar a la declaración de retiro y al consiguiente señalamiento de pensión extraordinaria.

En el cuarto motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega infracción del art. 141.2 de la Ley 30/92, reputando excesiva la cantidad otorgada y pidiendo que el tribunal la modere a su prudente arbitrio.

Planteados en estos términos los motivos de recurso, procede examinar en primer lugar el segundo de ellos, en cuanto la decisión que se tome respecto al mismo sobre si cabe o no apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración, determinará entrar o no en el estudio de los siguientes.

Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de Junio de 1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Hechas las anteriores consideraciones es necesario precisar que aun cuando como se ha expuesto el nexo causal es una cuestión jurídica y por tanto susceptible de ser revisada en casación, esta Sala debe partir de los hechos tenidos por probados por el Tribunal "a quo", salvo que estos hayan sido correctamente combatidos, al entenderse que la valoración de la prueba hecha por aquel hubiera sido irracional, arbitraria, ilógica o vulneradora de las normas que regulan la prueba tasada.

Ninguna impugnación ha realizado en este sentido el Abogado del Estado, y por tanto, esta Sala debe partir de los hechos tenidos por probados por el Tribunal "a quo", que valorando los distintos informes técnicos practicados, tiene por probado que había una "descompensación en el sistema de frenos en el vehículo", respecto al que también tiene por probado que no se le hacían las revisiones periódicas según las exigencias de las normas de la ITV, considerando precisamente el defectuoso funcionamiento del sistema de frenado -cuyo mantenimiento y control correspondía al servicio técnico correspondiente del Ministerio-, la causa directa y eficaz del accidente del que se derivaron las secuelas por las que se reclama.

Siendo la expuesta la causa de las lesiones por las que se acciona, debe concluirse como acertadamente hace la Sentencia de instancia, que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y por tanto el segundo motivo de recurso debe ser desestimado, pues las razones a las que el Abogado del Estado se circunscribe para denegar la responsabilidad patrimonial, son que la causa del accidente se debió a un fallo humano y no al fallo mecánico, debido a un inadecuado mantenimiento del vehículo, que aprecia la sentencia, pero sin hacer el recurrente ninguna otra consideración al respecto, y por tanto hemos de estar a la referida jurisprudencia de esta Sala aplicable también a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Por todas citaremos la Sentencia de 24 de Enero de 2.006 (Rec. 3141/2002 ), que aun refiriéndose a las Fuerzas Armadas distingue entre los perjuicios derivados del funcionamieno normal del servicio que se presta, de aquellos que como ocurre en el caso de autos, se derivan de un funcionamiento anormal, al resultar probado que la Administración incumplió su deber de velar por el adecuado mantenimiento del vehículo con el que el actor prestaba sus servicios.

Decimos así en dicha Sentencia:

No está de más recordar al respecto el criterio que esta Sala viene manteniendo respecto de las responsabilidad patrimonial en relación con el personal profesional de las Fuerzas Armadas, en razón de los daños o perjuicios sufridos en relación con la prestación del servicio, señalandado la sentencia de 1 de febrero de 2003, reproducida por la de 6 de julio de 2005, que en el caso de funcionamiento normal, el servidor público ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria, siendo éste el criterio mantenido también en la Sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2000.

Por el contrario, y en el caso de funcionamiento anormal del servicio público, se debe discernir si la deficiencia o anormalidad es consecuencia exclusivamente de la propia actuación del servidor o funcionario público, en cuyo caso su misma conducta sería la única causante del daño o perjuicio sufrido, con lo que faltaría el requisito del nexo causal, requerido por el apartado 1 del artículo 139 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, o si la deficiencia o anormalidad del servicio obedece a otros agentes con o sin la concurrencia de la conducta del propio perjudicado.

Como añadíamos en aquella sentencia, en el caso de que ninguna participación hubiese tenido el funcionario o servidor público perjudicado en el resultado producido, debe ser cabalmente resarcido e indemnizado por la Administración Pública de todos los daños y perjuicios que se le hubiesen irrogado hasta alcanzar su plena indemnidad, pero en el supuesto de que hubiese cooperado en el funcionamiento anormal del servicio, la indemnización en su favor habrá de moderase en atención a su grado de participación.

En el primer motivo de recurso el Abogado del Estado considera vulnerado el art. 49 de la Ley 50/1998, al señalar que dicho precepto veda la posibilidad de percibir cantidad alguna en concepto de indemnización ni ayuda o subsidio con cargo al crédito presupuestario de clases pasivas junto con las pensiones extraordinarias causadas en su propio favor o en el de sus familiares, en acto de servicio o como consecuencia del mismo.

El art. 49 de la Ley 50/98 que se considera infringido es del siguiente tenor:

Artículo 49. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (RCL 1987, 1305 y 1691 ).

Se modifican los siguientes artículos del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.

Uno. El artículo 41 quedará redactado en los siguientes términos:

Artículo 41. Condiciones del derecho a la pensión.

1. Tendrán derecho a pensión de orfandad los hijos del causante de los derechos pasivos que fueran menores de veintiún años y los que estando incapacitados para todo trabajo, antes del cumplimiento de dicha edad o de la fecha del fallecimiento del causante, tuvieran derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Este derecho asistirá a cada uno de los hijos del fallecido o declarado fallecido, con independencia de la existencia o no de cónyuge supérstite.

2. En el supuesto en que el huérfano no realice un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga en cómputo anual resulten inferiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional que se fije en cada momento, también en cómputo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad siempre que, a la fecha de fallecimiento del causante, fuera menor de veintitrés años y, en ese momento o antes del cumplimiento de los veintiún años, no sobreviviera ninguno de los padres. En este caso, la pensión se extinguirá cuando el titular cumpla veintitrés años de edad.

No obstante, si el huérfano mayor de veintiún años se incapacitase para todo trabajo antes de cumplir los veintitrés años de edad tendrá derecho a la pensión de orfandad, con carácter vitalicio, siempre que acredite el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

3. La situación del huérfano incapacitado o mayor de veintiún años se revisará con la periodicidad que se determine reglamentariamente en orden a la comprobación de la persistencia en el mismo de la aptitud para ser titular de la pensión de orfandad.

4. A los efectos de este texto, la relación paterno-filial comprende tanto la matrimonial como la no matrimonial, así como la legal por adopción

.

Dos. Lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 41 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, no será de aplicación a quienes en la fecha de entrada en vigor de esta Ley hubieran cumplido la edad máxima establecida para el reconocimiento del derecho a la pensión de orfandad, de acuerdo con su legislación reguladora.

Tres. El apartado 4 del artículo 49 queda redactado en los siguientes términos:

No se percibirá cantidad alguna en concepto de indemnización por el Régimen de Clases Pasivas del Estado ni ayuda o subsidio con cargo al crédito presupuestario de Clases Pasivas junto con las pensiones extraordinarias causadas en su propio favor o en el de sus familiares por el funcionario inutilizado o fallecido en acto de servicio o como consecuencia del mismo

.

Cuatro. Se incorpora la disposición adicional undécima con la siguiente redacción:

La regulación contenida en el artículo 41 de este texto, a excepción de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1, será de aplicación a las pensiones de orfandad de Clases Pasivas del Estado causadas al amparo de la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984, así como a las causadas en aplicación de la legislación especial de guerra, siempre que en uno y otro caso el límite de edad determinante de la condición de beneficiario de la pensión de orfandad fuese igual o menor de veintiún años

.»

Tal como se ha transcrito la Sala de instancia que considera indemnizables los perjuicios causados únicamente al perjudicado directo, a la hora de fijar el quantum indemizatorio, deduce la suma percibida por el seguro de accidentes y la percepción por el interesado de la pensión extraordinaria mensual de jubilación por incapacidad. De su argumentación no cabe ninguna duda que la indemnización que se otorga al actor es en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, al apreciar esta por las razones expuestas y estimando la concreta pretensión por responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente, sin que por tanto quepa estimar la vulneración del precitado art. 49 de la Ley 50/98, pues la indemnización concedida no se otorga con cargo al régimen de clases pasivas del Estado a que se refiere este precepto.

A ello ha de añadirse lo que hemos dicho en reiteradísimas sentencias, por todas la de 24 de Enero de 2.006 (Rec. 314/2002 ) respecto a la concurrencia en la reparación del daño del reconocimiento de una pensión extraordinaria por la condición del afectado y la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial. Decimos así:

"A lo cual ha de añadirse la previsión específica en el caso de concurrencia en la reparación del daño del reconocimiento de una pensión extraordinaria, por la condición del afectado, y la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial, señalando la sentencia de 29 de junio de 2002 que "en los supuestos en que concurran ambas, como hemos expresado en nuestras Sentencias de 17 de abril y 12 de mayo de 1998, no cabe hacer abstracción de las cantidades percibidas por las diferentes vías, sin perjuicio del carácter compatible de unas y otras, dado el principio que rige este instituto de la plena indemnidad o de la reparación integral".

El primero de los motivos de recurso debe ser pues desestimado, desestimación que ha de hacerse extensiva al tercero de los motivos, pues como hemos señalado, y frente a lo sostenido por el recurrente, la indemnización se otorga en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, al haberse apreciado como causa única del accidente un funcionamiento anormal del servicio público, debiendo remitirnos a la jurisprudencia de esta Sala que al respecto se ha citado, sin olvidar por último que el Tribunal "a quo" a la hora de cuantificar la indemnización tiene ya en cuenta la percepción por el Sr. Daniel de una pensión extraordinaria.

En el cuarto motivo de recurso el Abogado del Estado, alegando vulneración del art. 141.2 de la Ley 30/92, está impugnando el quantum indemnizatorio fijado por el Tribunal de instancia, pidiendo se reduzca según el prudente arbitrio de esta Sala, olvidando lo que es una reiteradísima jurisprudencia sobre las limitaciones para discutir en casación las indemnizaciones señaladas por la Sala de instancia en cuanto cuestión de hecho que es. Por todas citaremos la Sentencia de 12 de Noviembre de 2.007 donde decimos:

"La adecuada resolución del único motivo de recurso impone realizar las siguientes consideraciones previas: a) Ciertamente que la doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados (Sentencias de esta Sala de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 y 29 de marzo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 de febrero, 18 de marzo y 13 de noviembre de 2000, 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001. b) Que como también ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas Sentencias de 25 de Septiembre 2.001, 9 de Octubre 2.001 ) la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios. c) En materia de indemnización de daños morales esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996, 5 de febrero de 2000, 7 de julio y 22 de octubre de 2001, -recursos de casación 694 y 5096/1997 -), que «la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación, ya que dicho recurso de casación, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 8 de noviembre 1993, 26 de marzo, 25 de junio y 15 de octubre de 1994, 11 de febrero, 11 de marzo, 18 de abril y 8 de noviembre de 1995, 2 de marzo y 20 de julio de 1996, tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo por motivos tasados», llegando a expresar en esa última sentencia de 22 de octubre de 2001 que «aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia".

Hechas estas consideraciones y teniendo en cuenta la argumentación de la Sentencia de instancia antes transcrita, debe concluirse que el Tribunal "a quo" al realizar la determinación del "quantum" indemnizatorio, tanto por lo que se refiere a los daños y secuelas físicas y psíquicas sufridas por el actor, como a los daños morales, ha respetado los necesarios criterios de razonabilidad y ponderación, concediendo unas cantidades adecuadas para conseguir la reparación integral de los daños y perjuicios causados y por ello el motivo de recurso debe ser desestimado, por cuanto el Abogado del Estado, sin ninguna otra consideración mas que reputar excesiva la cantidad otorgada pide que esta sea reducida, según el prudente arbitrio de esta Sala.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas al recurrente, fijándose en quinientos euros (500 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.