STS, 21 de Junio de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador José Carlos Naharro Pérez, en la representación que ostenta de Esther, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas.".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Sra. Esther, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por entender infringido el principio de tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la CE .

Bajo el mismo amparo procesal, por indebida aplicación del art. 139 Ley 30/92 .

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender indebida aplicación del art. 139 Ley 30/92, en relación con los artículos 10 y 11 de la Ley 14/86 de Sanidad por falta de consentimiento previo.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado por el Abogado del Estado el trámite conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 13 de Junio de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de Dña. Esther se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 9 de Abril de 2.003 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Aministrativo de la Audiencia Nacional en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella contra desestimación por silencio por parte de la Ministra de Sanidad de la reclamación que aquella había formulado por importe de 27 millones de pesetas por las secuelas que según ella había sufrido como consecuencia de una mala praxis médica en la intervención a la que fue sometida en el Hospital La Paz de Madrid.

En concreto la actora estima que debería ser indemnizada por "las graves secuelas estéticas sufridas; las graves secuelas físicas motivadas por la extracción periódica de la sutura de su pecho derecho, la pérdida de movilidad y fuerza en su brazo derecho y los perjuicios que le acarrean las constantes revisiones que ya duran más de siete años".

La Sala de instancia tiene por probados los siguientes hechos:

-La ahora recurrente se descubrió un bulto en el pecho a finales del año 1993; ante la persistencia del bulto y de los dolores que llevaba aparejado, y tras la realización de diversas pruebas, se sometió a una intervención quirúrgica para su extirpación que se realizó el día 24 de Febrero de 1994.

-En el post operatorio inmediato, le salió a la recurrente un gran hematoma por lo que fue preciso colocar un drenaje y realizar curas repetidas.

-Desde el primer momento se apreció la existencia de un trozo del hilo empleado para la sutura que sobresalía de la piel de la paciente; en varias ocasiones se ha procedido a cortar lo trozos de hilo que sobresale de la piel, pero el problema no se ha solventado de modo definitivo.

-Se le ha ofrecido a la recurrente someterse a una intervención quirúrgica para la extracción del trozo de hilo pero no ha consentido la realización de la misma.

A continuación desestima el recurso con la siguiente argumentación:

"TERCERO: En el caso presente, la prueba fundamental para la valoración de la corrección de la asistencia sanitaria es la prueba pericial practicada a instancias de la propia parte recurrente y que obra en su ramo de prueba.

Dicho Informe es claro en lo que se refiere a la corrección de la asistencia sanitaria previa a la intervención quirúrgica (realización de la mamografía, prueba de PAFF y estudio citologico); también es claro el Informe en explicar la corrección por lo que se refiere a la practica de la intervención quirúrgica y la realización del estudio anatomopatologico intraoperatorio.

Por lo que se refiere al cierre de la herida quirúrgica con sutura intradermica, considera el Perito que el trato que recibió la paciente fue exquisito y delicado y ello pues se trató de conseguir el mejor resultado estético posible pues se utilizó la técnica que reduce al mínimo la apariencia de cicatriz y que para ello se utilizó el material mas indicado (prolene).

En cuanto a la aparición del hematoma, considera el Perito que estamos ante una complicación muy previsible en el caso de cirugía de la mama y ello incluso en el caso de que se utilicen los medios preventivos mas adecuados y descritos en el propio Informe; considera el Perito que la aparición del hematoma, a pesar del empleo de los medios indicados no es representativa de mala practica medica sino que se trata de una complicación inevitable.

Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la permanencia del hilo en la mama de la recurrente, explica el Perito como la forma de realizar la sutura de manera intradermica es correcta en atención a la naturaleza de la herida.

Considera el Informe como la misma aparición del hematoma pudo dificultar ó hacer imposible la extracción por tracción de uno de los extremos; por lo tanto, tampoco en esta cuestión puede entenderse que se haya producido mala practica de la que se pueda derivar la responsabilidad patrimonial de la administración.

La extracción del trozo de sutura que aún no se ha extraído aparece en el Informe Pericial como una maniobra muy sencilla, posible de realizar con anestesia local con unos riesgos mínimos y susceptible de realizar de forma ambulatoria. Esta misma solución ya se le ofreció a la paciente en el Informe que obra a los folios 5 y 6 del expediente sin que se pueda llegar a conocer la razón por la que la paciente ha decidido no someterse a dicha sencilla intervención. En cualquier caso, la permanencia de la sutura no parece, a juicio del Perito, que pueda provocar ningún daño salvo la aparición de ligeras molestias periódicas cuando los extremos del hilo se aproximan mas a los extremos de la piel"

La actora formula tres motivos de recurso. El primero al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, que se habría producido al conculcarse las reglas de la sana crítica en la valoración del informe pericial, que según la actora contendría unas conclusiones distintas a las apreciadas por el Tribunal "a quo".

El segundo motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, alega una vulneración del art. 139 de la Ley 30/92, considerando a partir de cuanto expone en el primero motivo de recurso, que habría quedado acreditada la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por cuanto de aquel informe pericial se deduciría, según la recurrente, una mala praxis médica de la que se habrían derivado los daños por los que reclama.

En el tercer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se vuelve a alegar una vulneración del art. 139 de la Ley 30/92 en relación con los arts. 10 y 11 de la Ley 14/86 de Sanidad, argumentando que no se le informó sobre los riesgos de la intervención quirúrgica, a la que se le sometió.

A efectos de la adecuada resolución de los motivos de recurso, es necesario hacer las siguientes consideraciones previas: Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ). Hechas estas precisiones, entrando en el estudio del primer motivo de recurso y habiendo impugnado la actora la valoración de la prueba pericial realizada por la Sala de instancia, impugnación que basa en el art. 24 de la Constitución, aun cuando más propiamente hubiera debido sustentarla en el art. 348 LECivil, procede partir del informe del dictamen pericial practicado en periodo probatorio, cuyas conclusiones son del siguiente tenor:

"1. Dª Esther, acudió en fecha no determinada en los documentos aportados, al Servicio de Urgencias de Maternidad del Hospital La Paz, de Madrid, por notarse un bulto en su mama derecha y dolor en el brazo homolateral, siendo atendida en dicho Servicio y, posteriormente, remitida a la consulta de Patología Mamaria de dicho Hospital.

2. - Fue diagnosticada de "zona indurada de 2 cm. de diámetro, mal delimitada, que está libre de la piel y de planos profundos en su mama derecha. Mama izquierda no tumoral".

3. - El estudio diagnóstico practicado (mamografía y PAAF), es correcto y se atiene a la Lex artis ad hoc.

4. - La indicación de estudio histológico de la lesión, con extirpación de la misma es, para este perito, correcta y conforme a la Ley artis.

5. - La intervención quirúrgica practicada, con estudio anatomopatológico intraoperativo de la zona tumoral son, para este perito, conformes a la más estricta lex artis médica.

6. - La técnica de sutura utilizada en la reparación de la herida quirúrgica, así como el hilo de sutura utilizado en la misma, son para este perito indicativos de un correctísimo proceder quirúrgico, amén de una exquisita sensibilidad del cirujano hacia la paciente, intentando minimizar las consecuencias visibles de dicha cirugía.

7. - La aparición de un hematoma intralesional en el postoperatorio inmediato, es una complicación que se da en un 2-5% de las cirugías de mama. Mayor aún es la frecuencia de los seromas. Por lo tanto, para este perito, esta complicación no supone una mala praxis médica si se tomaron las medidas preventivas habituales para este tipo de cirugía (electrocoagulación o ligadura de los vasos sangrantes y compresión de la herida).

8. - La aparición de un hematoma postoperatorio pudo dar lugar, por el efecto flogístico subsiguiente, a una alteración en el discurrir intradérmico del hilo de sutura que dificultara o, como así sucedió, hiciera imposible su extracción, por tracción de uno de sus extremos tras haber cortado el otro.

9. - En los documentos aportados al recurso no consta la fecha en la que se procedió a retirar la sutura intradérmica ni su relación en ese momento, con el estado de la herida quirúrgica, por lo que este perito no puede valorar la idoneidad en el tiempo de dicho acto médico.

10. - La rotura del hilo de sutura durante su extracción, no supone para este perito una mala praxis médica, dada la complicación previa existente (hematoma) y la delgadez del hilo utilizado, acorde con la zona quirúrgica de que se trataba.

11. - Por las características del hilo de sutura utilizado, para este perito, la permanencia del mismo bajo su piel no supone un riesgo para su salud, ni le debe impedir llevar una vida normal en todos los sentidos. Sin embargo sí son posibles molestias periódicas ("pinchazos") en los puntos donde los extremos del hilo se aproximen más a la superficie de la piel.

12. - Este perito no encuentra relación alguna entre la permanencia intradérmica de parte del hilo de sutura y la pérdida de fuerza en el brazo derecho que manifiesta Esther .

13. - Para este perito, la extracción del hilo retenido no debe suponer una gran dificultad quirúrgica y es posible practicarla con una breve y sencilla intervención, para la que Dª Esther, debe de otorgar su consentimiento.".

Del examen del dictamen pericial transcrito, no cabe apreciar que la valoración del mismo realizada por la Sala de instancia resulte irracional, arbitraria, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica vulnerando de esa forma el art. 348 LECivil . El perito pone de relieve que el hematoma intralesional en el post-operatorio inmediato es una complicación que se da en un 2-5 % de las cirugías de mama. Igualmente en el apartado 12 de su dictamen señala que no existe ninguna relación entre la permanencia intradérmica de parte del hilo de la sutura y la pérdida de fuerza en el brazo derecho, supuesta secuela por la que también reclama la actora en su demanda y cuya realidad no ha quedado acreditada. En ningún apartado de su informe hace referencia el perito a secuelas estéticas, por las que también reclama la recurrente, la cual en el acto de ratificación del dictámen y pese a que nada dice el perito al respecto, ninguna pregunta o aclaración formuló sobre la materia, por lo que su existencia tamoco resulta probada.

Ciertamente el perito reconoce que hubo una rotura del hilo de sutura durante su extracción, de la cual dice no se deriva ningún riesgo para la salud de la recurrente, ni le impide llevar vida normal, aun cuando acepta posibles molestias "periódicas", añadiendo no obstente que la extracción del hilo retenido "no debe suponer una gran dificultad quirúrgica y es posible practicarla con una breve y sencilla operación siempre que de su consentimiento".

De la transcripción que hemos hecho de la Sentencia recurrida resulta obvio que el Tribunal "a quo", asume en sus propios términos el dictamen del perito, lo que excluye como hemos dicho una valoración irracional, arbitraria, ilógica o vulneradora del art. 348 LECivil que permita la estimación del primer motivo de recurso, que la recurrente vincula íntimamente con el segundo motivo alegando en este una vulneración del art. 139 Ley 30/92 .

La Sala asumiendo el informe pericial tiene por probada la persistencia del hilo de sutura que sobresale de la piel de la paciente, problema que según el Tribunal de instancia "no se ha solventado de modo definitivo" y que lógicamente habría de reputarse un daño derivado de la intervención quirúrgica realizada, pues el propio perito reconoce que el hilo se rompió durante su extracción.

Sin embargo, el Tribunal "a quo" tiene por probado que pese a que la extracción del hilo de sutura puede realizarse con una sencilla intervención quirúrgica, la actora "no ha consentido la realización de la misma". Resulta por tanto que la persistencia del único resultado lesivo es unicamente imputable a ella, quien pese a las posibilidades que se le han dado para su extracción, que según los informes médicos no presenta ninguna complicación, se ha negado a ello.

No cabe, por tanto, apreciar la concurrencia de los requisitos antes expuestos definidores de la responsabilidad patrimonial, por lo que el segundo motivo de recurso, al igual que el primero, debe ser desestimado.

En el tercer motivo de recurso la actora alega una supuesta vulneración del art. 10 de la Ley General de Sanidad argumentando que no se le informó sobre los riesgos de la intervención que se le practicó. La Sala de instancia no se pronuncia sobre esta cuestión que sin embargo sí se le planteó en la demanda al alegar la actora aun cuando sin cita de preceptos, que no se le informó sobre los riesgos de la intervención a la que se le iba a someter. El Tribunal "a quo" se limita a decir que se ha informado a la actora sobre las formas en que se puede extraer el hilo de sutura, pero no hace ninguna referencia a una supuesta ausencia de consentimiento informado en relación a la intervención quirúrgica a la que se le sometió y a sus consecuencias.

Así las cosas es evidente que la Sala de instancia ha incurrido en clara incongruencia al no pronunciarse sobre dicha cuestión que le había sido planteada; sin embargo la actora no alega tal defecto imputable a la sentencia que hubiera debido articularse al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional y que de haberse planteado hubiera debido ser apreciado, sino que imputa a la sentencia de instancia una vulneración de los preceptos de la Ley General de Sanidad, sobre los que aquella, en razón a su incongruencia, no se ha pronunciado.

Atendido el carácter extraordinario del recurso de casación y la necesidad de esta Sala de entrar a examinar solo las concretas vulneraciones que por la recurrente se imputan a la sentencia recurrida, es obvio que en esta ninguna referencia o argumentación se hace, a la exigencia prevista en el art. 10.5 y 11 de la Ley General de Sanidad, y por tanto no cabe apreciar ninguna vulneración de los concretos preceptos que se estiman vulnerados en el motivo de recurso y a cuyo concreto estudio hemos de limitarnos en el ámbito del recurso de casación.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la recurrente, fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.