STS 83/1997, 11 de Febrero de 1997

PonenteD. JOSE ALMAGRO NOSETE
Número de Recurso627/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución83/1997
Fecha de Resolución11 de Febrero de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimonovena, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Móstoles, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por Don Alfredoy Doña Marisolrepresentados por la procuradora de los tribunales Doña Mª José Millán Valero y asistidos del Letrado Don Francisco José Montiel Lara, en el que son recurridas las entidades Winterthur Sociedad Suiza de Seguros representada por el procurador de los tribunales Don José Manuel Dorremochea Aramburu y asistida de la Letrada Doña Aranzazu Soto Boronat y Mapfre Seguros Generales S.A. representada por el procurador de los tribunales Don Julián Caballero Aguado y asistida del Letrado Don Juan Carlos González Canales.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Móstoles, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Alfredoy Doña Marisolcontra la entidades Winterthur Sociedad Suiza de Seguros y Mapfre Seguros Generales S.A. y los declarados rebeldes Don Jose Pabloy Palomay Dr. Cosme, sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se condenara a los demandados citados a abonar solidariamente, sin perjuicio de las gradaciones de responsabilidad y repeticiones que puedan corresponder a Don Alfredoy Doña Marisol, la cantidad de quince millones de pesetas, y al pago de las costas de este juicio.

Admitida a trámite la demanda las entidades demandadas contestaron alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimaron oportunos y terminaron suplicando al Juzgado se dictara sentencia desestimatoria de la demanda con absolución de los demandados y condena en costas.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 1991, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda formulada por el procurador Carlos Beltrán Marín en representación de Alfredoy Marisolcontra Don. Cosme, Jose Pabloy Paloma, en rebeldía, y contra las compañías Winterthur, representada por la procuradora Pilar Poveda Guerra y Mapfre, representada por el procurador Sr. Santiago Chipirrás Sánchez, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, condenando a los actores al pago de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimonovena, dictó sentencia con fecha 25 de enero de 1993, cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Alfredoy Doña Marisolcontra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 1991, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles en el procedimiento al que se contra el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la presente alzada a los apelantes".

TERCERO

La procuradora Doña Mª José Millán Valero, en representación de Don Alfredoy Doña Marisol, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del artículo 1.692 párrafo cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.101 del Código civil.

Segundo

Al amparo del artículo 1.692 párrafo cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.902 del Código civil.

Tercero

Al amparo del artículo 1.692 párrafo cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 25, 26, 27, 28 y 29 de la Ley 26/1984, de Defensa General de los Consumidores y Usuarios.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el procurador Sr. Caballero Aguado en nombre de Mapfre Seguros Generales S.A. y el procurador Sr. Dorremochea Aramburu en nombre de Winterthur Sociedad Suiza de Seguros, presentaron escritos con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, pero estimando la Sala necesaria la misma, conforme se dispone en el artículo 1.711 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se señaló para el día 28 de enero de 1997, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Versa el presente asunto sobre reclamación de daños y perjuicios que se dicen causados a los cónyuges actores, cuyo varón se sometió a una operación quirúrgica de vasectomía para conseguir su infertilidad como consecuencia de la concepción que procuró evitar de otro hijo, finalmente nacido, hecho que generaba nuevas obligaciones económicas, al matrimonio que ya vivía en condiciones de precariedad, con la carga familiar de los demás hijos que sostenía. La demanda se dirige contra el médico que practicó la intervención y los analistas que verificaron con posterioridad el resultado así como contra las compañías aseguradoras de las responsabilidades civiles.

SEGUNDO

Del conjunto de la prueba practicada en los autos resulta, en efecto, acreditado que con fecha 22 de abril de 1987 el demandante, hoy recurrente, Don Alfredose sometió a una intervención de vasectomía practicada por el demandado recurrido, Don. Cosme, sometiéndose aquél a una primera prueba analítica para la comprobación de la persistencia de espermatozoides en el líquido seminal el día 7 de julio de 1987, efectuada por los analistas también interpelados Jose Pabloy Paloma, que arrojó un resultado de mil espermatozoides por centímetro cúbico, muy inferior, por tanto, a la cifra mínima de treinta y cinco millones de espermatozoides por centímetro cúbico establecida por la ciencia médica para afirmar la fertilidad del varón, y practicado un segundo espermiograma el día 23 de julio de 1987 por los mismos analistas, arrojó el resultado de azoospermia, a cuya vista Dr. Cosmeindicó al matrimonio formado por los actores la posibilidad de reanudar la actividad sexual plena sin existir riesgo de embarazo. Pese a lo anterior, en la segunda quincena del mes de agosto de 1987 Doña Marisolconcibió un hijo cuya paternidad atribuyó a Don Alfredo, por lo que aquel fue sometido a nuevos espermiogramas en 31 de octubre y 2 de noviembre de 1987, con el resultado en ambos casos de cuatro millones de espermatozoides por centímetro cúbico, reproduciéndose nuevamente la misma prueba analítica durante el periodo probatorio, que constató la azoospermia absoluta de la muestra examinada. Asimismo, de la prueba pericial se desprende que existen únicamente tres causas determinantes del fracaso de la operación de vasectomía: en primer lugar, la duplicidad de uno o de ambos conductos deferentes, y que en el presente caso debe descartarse por cuanto tal duplicidad no ha sido observada en Don Alfredo. En segundo lugar la recanalización espontánea de los conductos deferentes, como fenómeno fisiológico natural e imprevisible, independiente de la intervención quirúrgica, y que igualmente ha de descartarse en el supuesto enjuiciado, toda vez que la recanalización implica una reapertura de los conductos que, una vez producida, tiene carácter irreversible y desemboca por tanto en la recuperación plena de la fertilidad, es decir, en la reaparición de una densidad de espermatozoides no inferior a treintay cinco millones por centímetro cúbico, cifra ésta que no ha llegado a alcanzarse en ninguno de los sucesivos análisis practicados al demandante, que han arrojado los resultados de mil y cuatro millones por centímetro cúbico, propios de un varón infértil, o, en otros casos resultado, de azoospermia absoluta; en tercer lugar, puede fracasar la intervención a causa de un mal gesto quirúrgico, posibilidad ésta igualmente rechazada en el informe pericial, toda vez que de no haberse practicado correctamente la vasectomía debería constatarse una plena recuperación de la fertilidad, en tanto que en el supuesto examinado el propio perito ha diagnosticado una azoospermia absoluta.

TERCERO

Denuncia el primer motivo del recurso la infracción del artículo 1.101 del Código civil en cuanto establece la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por el obligado contractualmente, cuando obrare con dolo, negligencia o morosidad o cuando contraviniese sus obligaciones. Sostiene el recurrente que se produce en el presente caso una relación jurídica contractual entre las partes que podríamos calificar como arrendamiento de servicios. Esos servicios no consistían solamente en la realización de una operación de vasectomía, sino en la realización de unos controles posteriores con el fin de garantizar el resultado perseguido, cual era la infertilidad del marido y la no concepción de la esposa. Por lo tanto, podemos afirmar -dice- que se trataba de un arrendamiento de servicios de resultados, en el que lo perseguido no era la realización de unas determinadas actividades quirúrgicas, sino de un resultado: la infertilidad del actor y consiguiente no concepción de hijos del mismo por parte de la actora, su esposa. Hay que hacer hincapié en el hecho de que dicho resultado era y es perfectamente garantizable si la operación quirúrgica se realiza adecuadamente y se ejecutan de forma correcta unos análisis posteriores a la misma que confirmen la esterilidad y permitan desechar el tanto por ciento de casos en que la operación no tiene éxito por causas ajenas a la correcta realización de la misma, como son los casos de duplicidad de conductos o recanalización espontánea de los mismos. Concluye afirmando: De todo ello se deduce el hecho insoslayable de que el Dr. Cosmerespondía ante sus clientes de un resultado perfectamente obtenible con los medios a su alcance, y que dicho resultado no se consigue por negligencia suya, ya sea en la elección de los analistas adecuados, ya sea en la interpretación de los datos aportados por los mismos, por lo que debe indemnizar a los actores en las cantidades solicitadas por los perjuicios irrogados, de acuerdo al artículo 1.101 del Código civil.

CUARTO

La primera cuestión jurídica a precisar es, por tanto, si nos hallamos en presencia de un contrato que impone sólo obligaciones mediales o de una relación contractual que reclama un resultado concreto, en este caso, la esterilización el sujeto que voluntariamente concierta dicha intervención. Al efecto conviene tener en cuenta que ya esta Sala por sentencia de 25 de abril de 1994 se pronunció distinguiendo en un caso semejante de operación de vasectomía, la naturaleza de las obligaciones que comporta la actuación médica o médico quirúrgica, cuando se trata de curar o mejorar a un paciente de aquella otra en la que se acude al profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algún resultado que voluntariamente quiere conseguir. Mantiene, en este orden, refiriéndose al primer aspecto, que, a la hora de calificar el contrato que une al paciente con el médico a cuyos cuidados se somete, esta Sala, en doctrina constante, lo ha considerado como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica, -insuficientes para la curación de determinadas enfermedades-, y, finalmente, la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, (lo que hace que algunos de ellos, aún resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros) impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado -el de la curación del paciente- que, en muchos casos, ni puede, ni podrá nunca conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que, por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios. Resumidamente esta obligación de medios comprende: a) la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto. b) la información en cuanto sea posible, al paciente o, en su caso, familiares del mismo del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas. Este deber de información en las enfermedades crónicas, con posibles recidivas o degeneraciones o evolutivas, se extiende a los medios que comporta el control de la enfermedad y c) la continuidad del tratamiento hasta el alta y los riesgos de su abandono. En cuanto al segundo aspecto la meritada sentencia expresa que, si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al mismo para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, y en los que, como se ha dicho anteriormente, el contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético o, como, en el estudiado en los presentes autos, para la transformación de una actividad biológica -la actividad sexual-, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de utilizar otros métodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya solo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente -que no paciente-, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si esta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención.

QUINTO

Sin entrar por ser un tema doctrinal estricto en la legitimidad de esta categoría híbrida de contrato intermedio entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra, no cabe duda que el "resultado" en el segundo aspecto examinado actúa como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, asimismo, además, como tal resultado concreto para quien realiza la intervención, sin que, como ocurre, cuando hay desencadenado un proceso patológico que, por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que atajar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud eleve a razón primera de la asistencia lo medios o remedios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. De aquí que se haya distinguido jurídicamente dentro del campo de la cirugía entre una "cirugía asistencial" que identificaría la prestación del profesional con la "locatio operarum" y una "cirugía satisfactiva" (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que identifican aquella con la "locatio operis", esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso. En este orden ha sido, también, una demanda por incumplimiento contractual en atención a que la operación de vasectomía no produjo los resultados esperados, lo que originó la reclamación resuelta por esta Sala en sentencia de 31 de enero de 1996. Pero si al resultado se llega, y previas las comprobaciones oportunas en el periodo post-operatorio, mediante los análisis espermiográficos necesarios se dictamina la infertilidad del varón de acuerdo con las reglas de la ciencia médica, esto es observando los plazos necesarios o mediante la producción de las eyaculaciones aconsejables sin copula reproductiva, no puede imputarse al médico un fallo que tenga por causa un comportamiento extraordinario y no previsible de la fisiología del sujeto, según los datos obrantes en la prueba pericial practicada al efecto. Por tanto, decae el motivo.

SEXTO

Debe advertirse, además, aunque como argumento independiente del anterior (que tiene en cuenta la doctrina del caso fortuito previsto por el artículo 1.105 del Código civil) que en este asunto no ha resultado probado como procede un hecho constitutivo y fundamental de la demanda, a saber, la paternidad atribuida al varón vasectomizado, no obstante, la buena fe demostrada por la parte al proponer la práctica de las pruebas biológicas oportunas, si el hecho de la paternidad no quedaba admitido. Mas ha de observarse que la paternidad no es materia disponible sobre la que quepa su fijación probatoria por medio de admisión o confesión en cuanto responde al principio de verdad en la procreación. Tampoco cabe que la paternidad la funde el órgano jurisdiccional, tratándose, como ocurre en el caso, de un matrimonio, en el régimen de presunciones establecido en el Código civil, especialmente en su artículo 116. Sin duda que estas presunciones que responden al conocimiento que transmiten reglas y máximas de experiencia seculares y que resguardan el ámbito de la intimidad del matrimonio y su estabilidad familiar, parten del hecho de la normalidad presumida de los cónyuges como sujetos aptos para la reproducción, no sólo, por tanto, porque tengan capacidad de copulación sino también en cuanto se considera gozan de potencia generatriz. Al ponerse en litigio la fertilidad o infertilidad del sujeto, con resultado posiblemente perjudicial para un tercero, si se demuestra el resultado defectuoso, los presupuestos de aquellas presunciones ceden, pues, de otro modo, quedaría en muchos casos, indefenso el demandado que, además, carece de legitimación para la impugnación de la filiación legítima. En consecuencia, la lógica interna de los hechos que se debaten exige en buena hermeneútica una decadencia de aquellas presunciones y la necesidad de probar como hecho constitutivo de la pretensión la paternidad.

SEPTIMO

El segundo motivo, aduce, por vía del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 1.902 del Código civil por cuanto que según entiende el recurrente los analistas codemandados provocaron con su proceder negligente el daño causado. Pero con tal argumentación se incide en el vicio de razonamiento que consiste en hacer supuesto de la cuestión. En efecto, la sentencia impugnada establece que esta argumentación debe rechazarse ya que no existe prueba alguna de que los citados análisis fueran erróneos y así se deduce del dictamen pericial obrante en autos, que pone de manifiesto la coherencia de los resultados comprobados, y que al final establecen la completa azoospermia en consonancia con los análisis practicados por los demandados. En consecuencia, el motivo examinado sucumbe.

OCTAVO

El tercero y último motivo de casación del recurso interpuesto, también al amparo del nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, achaca a la sentencia dictada por la Audiencia, violación de los artículos 25, 26, 27, 28 y 29 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios. Mas concretamente, la parte recurrente imputa la violación de dichos preceptos por no acoger el Tribunal "a quo" la responsabilidad objetiva que en ellos se recoge. Mas esta Sala ha dicho de forma reiterada que en materia de culpa médico-sanitaria queda descartada toda idea de culpa más o menos objetivada, rigiendo con todo su rigor los principios subjetivistas que consagra el derecho positivo y que exigen de quien alega su existencia la prueba del proceder cuyo reproche se insta, la del daño devenido y la de la debida relación causal.

NOVENO

La desestimación de los motivos conduce a la declaración de no haber lugar al recurso con imposición de las costas por imperativo legal y pérdida del depósito constituido (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Alfredoy Doña Marisolcontra la sentencia de fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y tres dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimonovena, en autos, juicio de menor cuantía número 293/88 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Móstoles por los recurrentes contra la entidades Winterthur Sociedad Suiza de Seguros y Mapfre Seguros Generales S.A. y los declarados rebeldes Don Jose Pabloy PalomaDon. Cosme, con imposición a dichos recurrentes de las costas causadas y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO BARCALA TRILLO-FIGUEROA.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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