STS 495/2006, 23 de Mayo de 2006

El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid dictó sentencia en autos de menor cuantía número 1318/91 de fecha 24 de junio de 1996 , cuyo fallo dice:

FALLO. Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD desestimándose la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Teresa Rodríguez Pechín contra D. Inocencio, Dña. Catalina, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD y EL HOSPITAL GREGORIO MARAÑON no habiendo lugar a la condena solicitada y absolviendo a la parte demandada de la pretensión de la parte actora. Desestimándose el resto de las excepciones alegadas.

Procede imponer las costas del procedimiento a la parte actora».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

PRIMERO: Por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Rodríguez Pechín en nombre y representación de Dña. Marina, se ejercita acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana contra D. Inocencio, Dña. Catalina, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD y EL HOSPITAL GREGORIO MARAÑON, en reclamación de 38.714.125 pesetas, intereses legales y costas.

SEGUNDO: Alegada por la representación de D. Inocencio las excepciones de prescripción y falta de personalidad en el Procurador de la parte actora; alegada por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD la excepción de falta de legitimación pasiva, así como de falta de reclamación previa en vía administrativa; alegándose por la representación del Hospital Gregorio Marañón la excepción de incompetencia de jurisdicción y falta de reclamación previa en vía administrativa deberá resolverse sobre las mismas con carácter previo a resolver sobre el fondo del asunto, de conformidad con lo establecido en el art. 702 de la LEC . En cuanto a la excepción de falta de personalidad del Procurador, la funda la parte demandada en considerar que la Procuradora actora no consta en el poder aportado ha de ser desestimada, dado que la Procuradora Rodríguez Pechín sí consta en el poder, si bien se ha producido un error al transcribir la demanda consignando en la misma como primer apellido de la Procuradora el de Martínez en lugar de Rodríguez, siendo un defecto subsanable y ha de entenderse subsanado en el acto de la comparecencia. En cuanto a la excepción de prescripción la funda la parte demandada en considerar que ha transcurrido más de un año desde que la actora pudo ejercitar la acción de responsabilidad extracontractual hasta que se presentó la demanda. Del estudio de las actuaciones en concreto del documento aportado con la demanda como num. 26 consta que el alta médica le fue dado a la actora el día 24 de Octubre de 1990, y la demanda fue presentada en la guardia del día 24 de Octubre de 1991, y por tanto no había transcurrido el año de prescripción de la acción dado que hasta que la enferma no recibe el alta médica, la dolencia puede evolucionar hacia una mejoría. En cuanto a las excepciones de falta de legitimación pasiva del Instituto Nacional de la Salud considera que no debía haber sido demandada dado que respecto de la misma no concurren los presupuestos del art. 1903 del C.C ., puesto que la operación y tratamiento dado a la actora lo fue en el Hospital Gregorio Marañón que no es un hospital del Instituto Nacional de la Salud, y sus profesionales no dependen de dicha entidad. En cuanto a la responsabilidad de los establecimientos médicos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que procede, dado que responde por la responsabilidad de sus auxiliares o dependientes, entre los que debe incluirse los médicos, en el presente caso ni el hospital ni los médicos que realizaron la intervención y el tratamiento son empleados ni pertenecen al INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, por lo que procede la estimación de la excepción alegada por el mismo, desestimándose la demanda respecto del mismo, y por tanto no procediendo entrar a resolver sobre la otra excepción alegada por el Instituto Nacional de la Salud. En cuanto a la excepción de falta de jurisdicción, procede la desestimación de la excepción dado que la acción ejercitada es una acción de responsabilidad extracontractual, siendo competente orden jurisdiccional civil para el conocimiento de estos procedimientos aunque la causante de los daños cuya reclamación se efectúa sea Organismo de la administración. En cuanto a la excepción de falta de reclamación previa administrativa debe desestimarse igualmente la excepción alegada por no ser aplicable al presente supuesto el precepto de la L.P. alegado.

»TERCERO: En cuanto a la naturaleza jurídica de la reclamación que se efectúa por la imprudencia médica la jurisprudencia viene entendiendo que es de naturaleza extracontractual cuando no existe una relación directa de paciente médico, como en el presente caso que se realiza a través de los servicios de la Seguridad Social en un Hospital público cual es el Hospital Gregorio Marañón. En cuanto a la responsabilidad extracontractual o aquiliana la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que para que proceda es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) Subjetivo: una acción u omisión realizada por el sujeto. 2) Objetivo: resultado dañoso y 3) Relación de causalidad entre la acción del sujeto y el daño. Si bien la jurisprudencia ha ido objetivando el daño mediante la inversión de la carga de la prueba, aunque en el caso de las imprudencias médicas considera que la obligación extracontractual o contractual del personal médico no es la recuperación del enfermo, es decir no es una obligación de resultados, sino de medios, consistente en proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia y por ello no se ha avanzado en la objetivación de esta clase de responsabilidades, por lo que es preciso acreditar firmemente, sin dudas ni meras sospechas, que en ese sentido ha habido negligencia en la aplicación de la "lex artis" propia de la profesión, sin que en los supuestos de imprudencia médica proceda la inversión de la carga de la prueba, ( sentencia Tribunal Supremo 7 de Julio de 1993). »Son hechos de los que ha de partirse para la resolución del presente litigio los siguientes, tendiendo en cuenta la prueba documental aportada y fundamentalmente el informe emitido por el perito neurólogo: 1) Que en fecha 20-7-89 la actora acudió al servicio de urgencias del Hospital Gregorio Marañón donde fue vista por el servicio de neurología por presentar dolor agudo cervical, con parestesias y pérdidas de fuerza en el miembro superior derecho, mareos, cefaleas y opresión occipital. 2) Que tras practicársele en dicho hospital una resonancia magnética cervical y un mielo- tac, se diagnosticó una artrosis con compresión medular en C5-C6 y subluxaciones cervicales. Que en diciembre de 1989 y dado que no mejoraba al tratamiento fue ingresada a fin de practicar una intervención quirúrgica. 3) Que en fecha 4 de Enero de 1990 es intervenida quirúrgicamente por los doctores codemandados D. Inocencio y Dña. Catalina, quienes practican una descompresión del interespacio C5-C6, con injerto siguiendo la técnica de Cloward. 4) Que tras salir de la anestesia se comprueba que la actora presentaba una cuadraplegia por compresión medular del injerto, por lo que fue intervenida inmediatamente, persistiendo la cuadraplegia y comenzando rehabilitación. 5) Que en agosto de 1991 fue nuevamente intervenida para conseguir una mejor recuperación de sus síntomas. 6) Que en la actualidad la actora presenta una cuadriparesia espástica, con paresia severa de ambas manos, con marcha autónoma aunque dificultosa, atrofica de miembros superiores, hiperreflexia generalizada, así como algunos trastornos esfínteres y alteraciones difusas de los sentidos del tacto y dolor posición y vibración. Para apreciar si existe en el presente caso la imprudencia alegada ha de fijarse, en primer lugar si el diagnóstico fue el correcto, si el tratamiento adecuado y si la realización de la operación fue efectuada de conformidad con la "lex artis" médica. En cuanto al diagnóstico, de la prueba pericial practicada se desprende que fue el correcto y que el tratamiento dado a la actora de intervenir conforme a la técnica de Cloward es el indicado para el tipo de dolencia presentado por la actora, puesto que de no efectuarse la dolencia desembocaría en un cuadro como el que presenta en la actualidad la actora. Que la causa de la cuadraplegia presentada por la actora tras la primera operación que le fue efectuada en enero de 1990 lo fue por haberse movido el injerto debido a que era pequeño, y por tanto fue necesario por estar indicada la segunda intervención en ese mismo día.

»En cuanto a la forma de realizarse la intervención, el perito manifiesta que la misma se efectuó conforme a la praxis médica, por lo tanto, no procede la estimación de la demanda dado que la parte actora no ha acreditado que la realización de la operación fuese incorrecta, la prestación de los servicios médicos cuando pretenden mejoría de dolencias no es la de resultados, sino una obligación de medios, de diagnóstico correcto aplicando la solución quirúrgica adecuada, con la técnica aplicada conforme a la praxis médica correcta, si bien los resultados obtenidos no son los satisfactorios que serían de esperar, o deseados por la paciente, no implica que de dicha falta de resultados deba inferirse la imprudencia en la actuación de los facultativos, por lo que procede la desestimación de la demanda en todos sus términos, puesto que en el presente caso no se dan los presupuestos necesarios para que prospere la acción ejercitada, cual sería en primer lugar la acción imprudente ni se ha acreditado la relación de causalidad.

»QUINTO: Que de conformidad con lo establecido en el art. 523 de la LEC procede imponer las costas del procedimiento a la parte actora al desestimarse la demanda y no apreciarse circunstancias que justifiquen su no imposición».

La Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en el rollo núm. 1236/1996 con fecha 26 de febrero de 1999 , cuyo fallo dice:

FALLAMOS. Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Marina debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia dictada a 24 de Junio de 1996 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1a Instancia núm. 16 de Madrid en los autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía seguidos bajo el número 1318/91 a instancias de Dña. Marina contra Hospital Gregorio Marañón, Instituto Nacional de la Salud, Dña. Catalina y D. Inocencio, y en su virtud dictamos una nueva resolución en la que estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el Instituto Nacional de la Salud confirmando en dicho extremo la resolución apelada, y condenamos a los demandados Comunidad de Madrid, como titular del Hospital Gregorio Marañón, Dña. Catalina y D. Inocencio al pago solidario de la cantidad de 25.190.000 pts a la actora, sin costas en la primera instancia por estimarse parcialmente la demanda, a excepción de las causadas al Instituto Nacional de la Salud que se imponen a la actora, en cuanto a las causadas en la presente fase procesal se imponen a la apelante las originadas al Instituto Nacional de la Salud y sin hacer expresa condena de las originadas en los restantes recursos

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

PRIMERO. Reproducida en la presente fase procesal, por parte de la demandada-apelada INSALUD, a través de la excepción dilatoria contenida en el número 4° del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su falta de "legitimatio ad causam" procede que la Sala se pronuncie con carácter previo sobre la concurrencia de la misma al aconsejarlo así razones de sistemática procesal, y debe hacerlo atendido a lo establecido en la Ley Orgánica 3/83 de 25 de Febrero por cuya Disposición Transitoria 4ª se integra en la Comunidad de Madrid la antigua Diputación Provincial titular hasta entonces del Hospital conocido con la denominación "Gregorio Marañón", procediendo, por tanto, en éste punto, la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO. Entrando en el fondo del asunto, esta Sala, después del examen de las pruebas practicadas, se muestra conforme con la descripción de los presupuestos fácticos de la presente litis que se encuentra en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia impugnada y los da aquí por reproducidos.

TERCERO. No siendo discutido en el pleito la existencia de la cuadriparesia que aqueja a la actora-apelante tras las intervenciones quirúrgicas que le fueron practicadas a 4 de Enero de 1990 y resultando además acreditado, a la vista de la prueba pericial judicial obrante en las actuaciones (folios 586 y 598 de los autos) que la técnica de Cloward era la adecuada a aplicar para el tipo de dolencia que sufría la Sra. Marina, consiste la cuestión litigiosa en establecer si dicha intervención quirúrgica fue practicada de acuerdo con la "lex artis".

CUARTO. Resulta sabido que en los conflictos que se plantean en el mundo sanitario como consecuencia de intervenciones negligentes o imprudentes originadoras de daños inesperables en los pacientes hay que partir de la dificultad que supone para éstos pacientes acreditar y probar que los profesionales sanitarios actuaron de forma negligente o infringiendo las normas técnicas adecuadas, toda vez que se exige como requisito de ineludible concurrencia para que prospere su reclamación que al presunto responsable se le pueda reprochar que el hecho que ha causado el daño ha sido debido a su culpa o negligencia, pues sólo así puede generarse responsabilidad de acuerdo con el artículo 1902 del Código Civil .

QUINTO. Y esto es lo que precisamente ha tenido lugar en el asunto que tratamos, y ello a pesar de que en su ratificación el Sr. perito afirma que las intervenciones se practicaron desde el punto de vista de cirugía con arreglo a la praxis médica (folio 598 de los autos) toda vez que la propia coapelada Dra. Catalina en su escrito de contestación a la demanda afirma textualmente "... Cuando a la actora se le aplicó el injerto, se comprobó que movía dificultosamente los brazos, por lo que procedió a reintervención ante la sospecha de que el injerto estaba presionando la médula. Se retiró el injerto y se procedió a la colocación de otro..." (folio 84 de los autos); así mismo resulta esclarecedora la confesión judicial del coapelado Dr. Inocencio (obrante al folio 150 en relación con el 152 de los autos) en la que éste afirma que "el injerto fue retirado por si una mejor colocación pudiera beneficiar a la paciente", ambos doctores por tanto admiten, indirectamente, en sus alegaciones que el injerto pudo ser colocado en forma más satisfactoria ya que no habría habido necesidad de retirarlo para proceder a colocar otro, ni hubiera sido posible una mejor colocación en el caso de que la intervención quirúrgica hubiera sido óptimamente ejecutada, lo que se pone de relieve asimismo en el acto de ratificación del perito, cuando éste afirma, al responder a la pregunta de si la primera intervención fue la que provocó la "cuadraplejia" fue como consecuencia inmediata de la primera intervención" y al contestar a la pregunta de si la causa fue el injerto de mayor tamaño del debido responde que la "cuadraplejia" la produjo el desplazamiento del injerto por ser de menor tamaño (folio 598 de los autos).

SEXTO. Ello acredita, a juicio de la Sala, que existe una relación de causalidad entre el daño producido en la operación y la actuación de los cirujanos que en la misma intervienen, generándose la responsabilidad civil exigible por mor de lo previsto en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil pretendida por la actora-apelante, razón por la cual procede la revocación, en éste punto, de la resolución apelada.

SÉPTIMO. En cuanto a la cantidad interesada por la actora-apelante como importe indemnizatorio, de acuerdo con el Capítulo VI del Baremo que se encuentra en la Orden de 5 de Marzo de 1991 reguladora del Sistema para la Valoración de Daños Personales en el Seguro de Responsabilidad Civil Ocasionada por Medio de Vehículos de Motor y teniendo en consideración que la afección de la cuadriparesia se puntúa entre 60-80 puntos, siéndole de aplicación, a juicio de la Sala un total de 70 puntos, correspondiéndole 199.200 pts por punto, resulta una indemnización por la lesión originada de 13.944.000 pts.

Por aplicación de los denominados factores de corrección de la Tabla IV de dicha Orden, peticionado por la actora en su demanda, se incrementa dicha cuantía en un 25%, 3.486.000 pts, teniendo en cuenta que la apelante declara a Hacienda un volumen anual de ingresos de 1.815.421 pts para el cálculo del Impuesto sobre la renta de las personas físicas presentado por la misma en Junio de 1988 (obrante a los folios 41 y 42 de los autos).

En concepto de indemnización por los 250 días de curación e impedimento a razón de 8.000 pts por día, se han de sumar 2.000.000 de pts a la cifra antes señalada

Se estima, asimismo, que la Sra. Andrea ha precisado y precisa la ayuda de una persona, por lo que estimado un coste de 400 pts/hora, cuatro horas al día, da un resultado de 1.600 pts diarias, 48.000 pts mensuales, lo que implica un coste anual de 576.000 pts, manteniendo dicha ayuda diez años, que es lo peticionado en demanda, resulta un total de 5.760.000 pts

El total de los anteriores conceptos (13.944.000 + 3.486.000 + 2.000.000 + 5.760.000) supone una cuantía de 25.190.000 pts que constituye la cuantía indemnizatoria que estima la Sala debe ser satisfecha por los codemandados Dr. Inocencio, Dra. Catalina y Hospital Gregorio Marañón.

OCTAVO. Por aplicación de lo preceptuado en los artículos 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con condena a la apelante Sra. Marina de las costas originadas en primera y segunda instancia al Instituto Nacional de la Salud. No procede hacer expresa condena de las costas originadas en ambas instancias respecto de los restantes recursos toda vez que no se han estimado totalmente los pedimentos de la demanda».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª Catalina se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se acusa la infracción del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable que lo desarrolla, contenida entre otras, en las SSTS de 28 de Diciembre de 1998, 11 de Marzo de 1991, 12 de Septiembre de 1990, 20 de Octubre de 1997 y 30 de Septiembre de 1983 y de 29 de Junio de 1999, todas de la Sala Primera .»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El que un acto quirúrgico no se resuelva con éxito no quiere decir, que necesariamente sea culpa de los operadores. La sentencia afirma que «en su ratificación el Sr. Perito afirma que las intervenciones se practicaron desde el punto de vista de cirugía con arreglo a la praxis médica». Admitiendo que en esos casos se produciría una cierta modificación del onus probandi, imponiendo a los médicos la prueba de su correcto actuar, esta prueba se consigue con el pronunciamiento taxativo que hace el perito judicial médico.

Sin embargo, a continuación la sentencia expresa que «ambos doctores por tanto admiten indirectamente, en sus alegaciones que el injerto pudo ser colocado de forma más satisfactoria ya que no habría habido necesidad de retirarlo para proceder a colocar otro». Pues bien, colocar un injerto entre dos vértebras exige una alta especialización por la precisión y habilidad que requiere. Se trata de labrar dos vértebras en forma de bisel para introducir con preciso asentamiento. Para llevar a cabo esta operación, rigurosamente de precisión milimétrica, no existe máquina a medida que señale el tamaño o confeccione la pieza. Solamente el ojo y la mano del operador suple la inexistencia de aparatos de precisión. Por lo tanto, y este es uno de los riesgos aceptados de la intervención, es posible que no se hayan conseguido las medidas exactas requeridas, debiéndose repetir el proceso. La cirujana Sra. Catalina ha cumplido impecablemente con la diligencia y corrección de actuación exigible a un médico, que es actuar de acuerdo con la " lex artis", hecho admitido por la sentencia recurrida.

Cita la STS de 28 de Diciembre de 1998 , sobre cumplimiento de la lex artis ad hoc.

Comete error el órgano de apelación cuando reprocha a la recurrente no haber ejecutado la operación óptimamente, porque esta exigencia es inaceptable y pugna con la doctrina legal al respecto. La medicina es una actividad de medios, en la que no se exige la curación del paciente, sino la práctica adecuada y correcta, no siendo imputable al médico el fracaso, cuando actúa con arreglo a las normas de la «praxis médica».

Cita las SSTS de 11 de marzo de 1991, 7 de febrero de 1990, 26 de marzo de 1990 y 20 de octubre de 1997 sobre definición de la lex artis ad hoc como criterio valorativo de corrección del acto médico teniendo en cuenta las características del autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital. La sentencia recurrida no solamente no aprecia la dificultad de la ejecución de la operación quirúrgica ni el estado de la paciente y su progresiva evolución negativa que llegaría a la misma situación que la presente, o peor, sino que no aplica el parámetro valorativo de lo correcto, sino que exige una realización del acto quirúrgico «óptimo»: la inefabilidad nunca puede ser exigida en el ámbito de la responsabilidad de los médicos, ni de ninguna otra actividad humana.

Cita las SSTS de 12 de febrero de 1990 y 26 de mayo de 1986 , en el sentido de que la responsabilidad del médico «ha de basarse en una culpa incontestable, es decir, patente», así como la STS de 30 de septiembre de 1983 , según la cual si bien no se excusa prestar «la diligencia necesaria para superar las dificultades que se presentan, no se exige» es exigible la llamada «prestación exorbitante, es decir, aquella que exigiría vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad». No puede pretenderse que una obra de confección puramente artesana, como es el tallaje óseo, sin apoyo de elementos de medición precisos y con realización manual, resulte siempre impecable, porque la dificultad raya con la imposibilidad.

La sentencia recurrida aplica a la recurrente los mismos criterios de responsabilidad que al INSALUD, en franca vulneración de la SSTS de 29 de Junio de 1999 , adscribiéndose a un criterio de obligación de resultados, de matiz marcadamente objetivo, fundándose en la responsabilidad por riesgo.

Motivo segundo. «Fundamentado, asimismo en el artículo 1692, apartado 4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción, por inaplicación del artículo 1105 del Código Civil , y de la Jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta, contenida en las SSTS de 30 de septiembre de 1983, 18 de noviembre de 1980, 7 de abril de 1996 y 6 de junio de 1984 .»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El artículo 1105 CC , señala como supuestos de irresponsabilidad, la fuerza mayor y el caso fortuito.

Cita la STS de 30 de septiembre de 1989 .

Los hechos acaecidos se encuentran dentro de la conceptuación legal de la fuerza mayor.

El desajuste en la colocación del injerto fue de 1-2 mm. Resulta previsible que el injerto no se ajuste con la precisión adecuada, pero es absolutamente imposible evitar esto, lo que nos situaría dentro de la fuerza mayor según una parte de la doctrina, o del caso fortuito, por haberse producido el evento dentro del círculo de la obligación.

Cita las SSTS de 8 de junio de 1984 y 30 de septiembre de 1983 sobre necesidad de actuación con la diligencia debida para la existencia de fuerza mayor.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por formulado en tiempo y forma legal Recurso de Casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de Febrero de 1999 , y en su día y previos los trámites legales oportunos, estime los motivos alegados, dicte sentencia en la que case y anule la recurrida, dictando otra en su lugar mas ajustada a Derecho, con imposición de costas a la demandante.»

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Se articula este motivo al amparo del núm. 1 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse producido un exceso en el ejercicio de la jurisdicción civil con infracción de lo dispuesto en los artículos 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 139 y 145 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, en relación con los arts. 1902 y 1903 del Código Civil .»

El motivo se funda, en síntesis, lo siguiente:

La Ley 9/1984, de 30 de mayo que creó el Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid, establece el carácter de servicio público de las prestaciones sanitarias de la Comunidad de Madrid, y su competencia en la materia viene determinada en el art. 27 del Estatuto de Autonomía , por lo que se ha de concluir que estamos en presencia de un servicio público que la Administración presta a sus ciudadanos.

Siendo ello así, a la hora de pretender reclamar de la Administración Pública el resarcimiento por los daños derivados del funcionamiento, tanto normal como anormal del referido servicio público, deberá acudirse a las normas sentadas en los Arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -antes art. 40 de la Ley de régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 - que establecen el procedimiento de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública y la Ley 1/1991, de 7 de enero, hizo desaparecer del artículo 1903 la referencia a la responsabilidad del Estado. Nos hallamos, de existir, ante una responsabilidad administrativa, sea del personal al servicio de las Administraciones Públicas, que se rige por lo establecido en el art. 145 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y no por los arts. 1902 y siguientes del Código Civil .

Las cuestiones de competencia son de orden público procesal.

Motivo segundo. «Al amparo del numero 2° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega la infracción del con infracción del [quiere decir la infracción del] art. 533-1ª de la Ley de Enjuiciamiento civil , en relación con lo dispuesto en los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 1 y 3 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de diciembre de 1956 en relación con los artículos 139 y 145 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común. Habiéndose alegado oportunamente la excepción de incompetencia de jurisdicción por esta parte, al contestar a la demanda.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha sido modificado por la Ley Orgánica 6/1998 de 13 de julio , añadiendo que «si en la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante también deducirá frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional (el contencioso administrativo)», y la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa, Ley 29/1998 de 13 de julio en su art. 2 e ) establece que las Administraciones Públicas no pueden ser demandadas ante los órdenes jurisdiccionales civil y social en petición de responsabilidad, como se ha hecho en este caso.

Motivo tercero. «También al amparo del número 2 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil y para el caso en que no se estimaran los anteriores motivos, si se considerase competente la Jurisdicción Civil para conocer del caso se alega la excepción del art. 533-7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la infracción de los arts. 120 y ss. de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [que] establecen la exigencia de la reclamación en vía administrativa previa a la vía judicial civil.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La STC de 20 de enero de 1994 , entre otras, ha declarado la constitucionalidad del requisito procesal previo de agotar la vía administrativa cuando se demanda a la Administración en vía civil, cuya falta como señala entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1997 , hace que el procedimiento se retrotraiga al momento en que las leyes la exigen.

Motivo cuarto. «Al amparo del numero 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1902 y 1903 del Código Civil .»

El motivo se funda, en síntesis, lo siguiente:

La sentencia recurrida no tiene en cuenta la previa enfermedad degenerativa de la demandante, que le hubiera producido mayores daños que la operación efectuada, enfermedad previa degenerativa que fue adecuadamente diagnosticada, y que por su carácter de degenerativa puede ser paliada y mejorada pero cuyos efectos no pueden ser evitados.

Tampoco tiene en cuenta la sentencia recurrida el informe del perito médico sobre el hecho de que en la operación efectuada se siguió, como dice la sentencia de la primera instancia, «la praxis médica correcta». Los particulares no tienen la capacidad necesaria para enjuiciar la adecuación a una praxis muy especializada, como es la neurológica, de las actuaciones médicas, cual ha efectuado la Sala sentenciadora, con base en datos aislados de las pruebas practicadas.

Motivo quinto. «Al amparo del número 4° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es de alegar la aplicación indebida de la Orden de 5 de marzo de 1991 para la determinación del importe indemnizatorio al entender de esta parte improcedente.»

El motivo se funda, en síntesis, lo siguiente:

La aplicación analógica de la mencionada Orden por la Sala no tiene en cuenta que la enferma va a consulta del Hospital General Gregorio Marañón cuando ya está en situación de incapacidad, y la propia Orden que aplica establece para casos de incapacidades anteriores, cual es el caso, un porcentaje de reducción de hasta el 50%, por lo que dicha Orden se ha aplicado errónea e indebidamente.

Por otra parte el daño extracontractual, como el indemnizable por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ha de ser efectivo y evaluable económicamente, sin que se haya probado de contrario la desaparición de los ingresos de la demandante que por renta declaraba, motivo de otra partida en cualquier caso excesiva, dada la protección de la contingencia de incapacidad por el Sistema Público de la Seguridad Social. Debiendo por aplicación analógica del art. 121 del Código Penal velarse por que no se produzcan duplicidades indemnizatorias, ni el enriquecimiento injusto con cargo al servicio público.

Termina solicitando de la Sala: «Que tenga por presentado este escrito y documento acompañante y sus copias, los admita, y a mí por parte en la representación indicada, mandando se entiendan conmigo las ulteriores diligencias, y tenga por interpuesto en tiempo y forma en nombre de mi mandante el recurso de casación preparado contra la sentencia dictada el día 26 de febrero de 1999 por dicha Sección Decimoctava de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid en el en el Rollo del Recurso de Apelación núm. 1236/96 ; admitir a trámite el recurso; y en definitiva, dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, declare la inadmisibilidad de la demanda dejando a salvo el derecho de la demandante a ejercitar las pretensiones ante quien corresponda y por el adecuado procedimiento, y si entrare a conocer sobre el fondo confirme la sentencia del Juzgado de Primera instancia absolviendo de la demanda a mi mandante, y no dando lugar a la condena solicitada, imponiendo las costas conforme a ley.»

En el escrito de impugnación de ambos recursos de casación presentado por la representación procesal de Dª Marina, tras formular las alegaciones que se estiman oportunas, termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito con poder bastante, se sirva admitirlo y tener por interpuesto en tiempo y forma escrito de Impugnación de los Recursos de Casación interpuestos por la representación de Dña. Catalina y por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid contra la Sentencia de 26 de febrero de 1999 de la Sección 18ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid ; y admitiéndolo, dar lugar a él manteniendo y ratificando en todos sus extremos la mencionada sentencia y declarando expresamente la condena en costas de los recurrentes dada su evidente temeridad y mala fe.»

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 5 de mayo de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

1) La sentencia recurrida, acepta los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia, que fundamentalmente consisten en lo siguiente:

1. El 20 de julio de 1989 la actora Dª Marina acudió al servicio de urgencias del Hospital Gregorio Marañón, donde fue examinada por el servicio de neurología por presentar dolor agudo cervical, con parestesias y pérdidas de fuerza en el miembro superior derecho, mareos, cefaleas y opresión occipital.

2. Tras practicársele en dicho hospital una resonancia magnética cervical y un mielo-tac, se diagnosticó una artrosis con compresión medular en C5-C6 y subluxaciones cervicales. En diciembre de 1989 y dado que no mejoraba al tratamiento fue ingresada a fin de practicar una intervención quirúrgica.

3. El 4 de enero de 1990 fue intervenida quirúrgicamente por los doctores codemandados D. Inocencio y Dª Catalina, quienes practicaron una descompresión del interespacio C5-C6, con injerto siguiendo la técnica de Cloward.

4. Tras salir de la anestesia se comprobó que la actora presentaba una cuadriplejia por compresión medular del injerto, por lo que fue intervenida inmediatamente, persistiendo la cuadriplejia y comenzando rehabilitación.

5. En agosto de 1991 fue nuevamente intervenida para conseguir una mejor recuperación de sus síntomas.

6. En la actualidad la actora presenta una cuadriparesia espástica, con paresia severa de ambas manos, con marcha autónoma aunque dificultosa, atrofia de miembros superiores, hiperreflexia generalizada, así como algunos trastornos de esfínteres y alteraciones difusas de los sentidos del tacto y dolor posición y vibración.

2) Dª Marina ejercitó acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana contra D. Inocencio, Dª Catalina, el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y el Hospital Gregorio Marañón, en reclamación de 38 714 125 pesetas, intereses legales y costas.

3) La sentencia de primera instancia, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el Instituto Nacional de la Salud, desestimó la demanda respecto del resto de los demandados por entender, sustancialmente, que, dado que el perito manifiesta que la intervención se efectuó conforme a la praxis médica, la parte actora no había acreditado que la realización de la operación fuese incorrecta.

4) La sentencia de apelación condenó a la Comunidad de Madrid, como titular del Hospital Gregorio Marañón, Dª Catalina y D. Inocencio al pago solidario de la cantidad de 25 190 000 pts por entender, sustancialmente, que, a pesar de que en su ratificación el perito afirma que las intervenciones se practicaron desde el punto de vista de cirugía con arreglo a la praxis médica, los médicos demandados admiten indirectamente en sus alegaciones que el injerto pudo ser colocado en forma más satisfactoria, ya que no habría habido necesidad de retirarlo para proceder a colocar otro, ni hubiera sido posible una mejor colocación en el caso de que la intervención quirúrgica hubiera sido óptimamente ejecutada, lo que se pone de relieve asimismo en el acto de ratificación del perito, cuando éste afirma que la cuadriplejia se produjo como consecuencia inmediata de la primera intervención y fue originada por el desplazamiento del injerto por ser de menor tamaño del debido, cosa que acredita, a juicio de la Sala, que existe una relación de causalidad entre el daño producido en la operación y la actuación de los cirujanos que en la misma intervienen, generándose la responsabilidad civil exigible por mor de lo previsto en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil .

I

Recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª Catalina

En el motivo primero, formulado con la frase: «al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881 ]. Se acusa la infracción del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable que lo desarrolla, contenida entre otras, en las SSTS de 28 de diciembre de 1998, 11 de marzo de 1991, 12 de septiembre de 1990, 20 de octubre de 1997 y 30 de septiembre de 1983 y de 29 de junio de 1999 , todas de la Sala Primera», se alega, sustancialmente, que colocar un injerto entre dos vértebras exige una alta especialización por la precisión y habilidad que requiere, por lo que comete error el órgano de apelación cuando reprocha a la recurrente no haber ejecutado la operación óptimamente, porque esta exigencia es inaceptable y pugna con la doctrina legal al respecto, ya que la lex artis ad hoc [reglas del oficio para el caso] exige tener en cuenta las características del autor, de la profesión, la complejidad y la trascendencia vital, y la sentencia recurrida no solamente no aprecia la dificultad de la ejecución de la operación quirúrgica ni el estado de la paciente y su progresiva evolución negativa que llegaría a la misma situación que la presente, o peor, sino que no aplica el parámetro valorativo de lo correcto, sino que exige una realización del acto quirúrgico «óptimo», aplicando parámetros de responsabilidad objetiva sólo atribuibles al INSALUD.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que esta Sala funda la responsabilidad derivada de actos de naturaleza médica en establecimientos de carácter público en la culpa o negligencia como base de la responsabilidad extracontractual y que la obligación de diligencia del personal médico, como deber de actuación y no de resultado, se funda en el cumplimiento de la llamada lex artis ad hoc. La lex artis ad hoc, sin embargo, como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, no sólo comporta el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias.

En el caso examinado la sentencia de apelación -a cuya declaración de hechos probados es menester atenerse, dada la técnica peculiar propia del recurso de casación- aprecia que el injerto introducido fue de tamaño inferior al debido y, como consecuencia de ello, se produjo un desplazamiento del mismo que originó una compresión de la médula con graves e irreversibles resultados en la situación neurológica de la paciente. No puede decirse, en consecuencia, que se produjera un estricto cumplimiento de la lex artis ad hoc, pues la afirmación del perito, según se desprende de la valoración que de él efectúa la sentencia apelada, pone de manifiesto que se aplicaron las técnicas correctas desde el punto de vista de la lex artis para la realización de las intervenciones a las que la paciente fue sometida; pero no afirma que la realización o aplicación de estas técnicas fuera realizada con la suficiente diligencia, desde el momento en que se admite por el perito que el desplazamiento del injerto se produjo como consecuencia de ser de tamaño inferior al debido, afirmación que ratifica -según aprecia la sentencia en el orden de los hechos que le corresponden fijar, inalterables en casación- el reconocimiento indirecto por los recurrentes de la inmediata necesidad de nueva intervención como consecuencia de la presión sobre la médula surgida directamente como resultado de la primera operación a raíz de la defectuosa colocación del injerto.

Las alegaciones de los recurrentes parten fundamentalmente del presupuesto de que el riesgo de desplazamiento del injerto como consecuencia de su tamaño inadecuado es imposible o muy difícil de ser evitado en las intervenciones de esta naturaleza. Sin embargo, en la sentencia de apelación nada se recoge en torno a este punto, ni se observa en la prueba practicada elemento alguno que permita a esta Sala dar relevancia al criterio expresado para estimar que no concurre negligencia por parte de los demandados o, cuando menos, que no les es atribuible, en el orden de la causalidad jurídica, el daño producido. Antes al contrario, parece que la delicadeza y precisión con que este tipo de intervenciones debe realizarse resulta incompatible con una inadecuación del tamaño del injerto aplicado que permita un desplazamiento de tan graves consecuencias como el observado posteriormente a la intervención quirúrgica, de tal suerte que el desacierto en la práctica de la abertura entre las vértebras, y, en todo caso, la aplicación del injerto inadecuado, que no debió colocarse si no era del tamaño debido, debe considerarse como un factor suficiente para la atribución a los autores de la intervención de responsabilidad por los graves daños padecidos, por cuanto, en el terreno de la apreciación subjetiva, es revelador de la falta de la exquisita diligencia que exige este tipo de intervenciones y, desde el punto de vista de la imputación objetiva, no va acompañado, siempre según los hechos probados, de factor alguno de riesgo necesario, imposibilidad razonable o interferencia de elementos extraños que permitan desvirtuar la expresada atribución.

La STS de 31 de julio de 1996 contempla un caso que guarda cierta similitud con el aquí examinado y declara lo siguiente:

Se acepta en la sentencia el resultado de la prueba pericial, que atribuye la causa de la tetraparesia que padece la enferma a una compresión ósea medular, ya fuera causada en el momento de la operación, por una deficiente implantación del injerto que se le practicó, o por un desplazamiento posterior del mismo; desplazamiento que necesariamente tuvo que producirse en un tiempo inmediato, pues a las veinticuatro horas ya se apreciaban las paralizaciones en la operada.

Admitida esta causa de la tetraparesia, la verosimilitud o probabilidad de la existencia de culpa en el facultativo se hace tan patente, que llega hasta una concreción real y efectiva de la misma, pues las circunstancias en que se produjo la intervención nos conducen a la citada "lex artis ad hoc", en relación con el estado actual de la ciencia, y al empleo por el médico de los medios necesarios para que el implante ocupe el lugar correcto, o para que seguidamente no se desplace del mismo».

En el motivo segundo, «fundamentado, asimismo en el artículo 1692, apartado 4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción, por inaplicación del artículo 1105 del Código Civil , y de la Jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta, contenida en las SSTS de 30 de septiembre de 1983, 18 de noviembre de 1980, 7 de abril de 1996 y 6 de junio de 1984 », se alega, en síntesis, que los hechos acaecidos se encuentran dentro de la conceptuación legal de la fuerza mayor, pues el desajuste en la colocación del injerto fue de 1-2 mm y, aunque resulta previsible que el injerto no se ajuste con la precisión adecuada, es absolutamente imposible evitarlo.

El motivo debe ser desestimado.

Como ha quedado establecido al argumentar en relación con el anterior motivo de casación, no se desprende elemento alguno resultante de la prueba que demuestre la imposibilidad de evitar un desajuste en el injerto de las proporciones a que se refiere la parte recurrente. La absoluta necesidad de precisión y exactitud que comporta una intervención de la naturaleza de la practicada parece incompatible con un desajuste de tales proporciones como los que señala la parte recurrente y, por otra parte, hace inexplicable que dicho desajuste no se advirtiera durante la misma práctica de la intervención, evitando la implantación del injerto inadecuado, lo que determina que el Tribunal de apelación, al fijar los hechos probados, a los cuales es preciso atenerse en el recurso de casación, no considere probada la imposibilidad en que se funda el motivo.

II

Recurso de casación formulado por el letrado de la Comunidad de Madrid

En el motivo primero, formulado diciendo que «se articula este motivo al amparo del núm. 1 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse producido un exceso en el ejercicio de la jurisdicción civil con infracción de lo dispuesto en los artículos 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 139 y 145 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, en relación con los arts. 1902 y 1903 del Código Civil », se alega, en síntesis, que siendo las cuestiones de competencia de orden público procesal, las reclamaciones a la Administración Pública sobre el resarcimiento por los daños derivados del funcionamiento, tanto normal como anormal del servicio público sanitario, deben formularse con arreglo a las normas sentadas en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (y con anterioridad al artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ), pues nos hallamos, de existir, ante una responsabilidad administrativa, o del personal al servicio de las Administraciones Públicas, que se rige por lo establecido en el art. 145 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y no por los arts. 1902 y siguientes del Código Civil .

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que esta Sala ha declarado ( STS de 17 de febrero de 2006 ) que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 30/1992 (y no sólo a partir de la modificación operada por la Ley 4/1999 ), la opción por la vía civil en los casos de responsabilidad patrimonial imputable a los funcionarios, autoridades o agentes de las Administraciones públicas resultó eliminada de manera inconcusa, en virtud del mandato de dirigir la acción contra la Administración pública en los casos de responsabilidad civil del funcionario (art. 145 Ley 30/1992 ), pero también lo es que las sentencias de esta Sala (SSTS 23 de octubre de 2000, recurso 3027/95, 18 de diciembre de 2000, recurso 2621/98, y 26 de marzo de 2001, recurso 882/96 , entre otras) reconocen la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las reclamaciones en materia de responsabilidad médica en el periodo comprendido entre la entrada en vigor de la Ley 30/1992 en su primera redacción y la modificación introducida por la Ley 4/1999 (coetánea con la reforma del art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la entrada en vigor de la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), pues en ellas no se decide sobre la facultad de demandar a los funcionarios o agentes de la Administración por hechos realizados en el ejercicio de sus funciones, sino que la Sala se inclina, teniendo en cuenta la especialidad de la materia sanitaria en relación con los servicios administrativos y durante el expresado periodo normativo, por admitir la competencia del orden jurisdiccional civil hasta que la Ley 4/1999 (disposición adicional duodécima ) hizo una particular y definitiva referencia a la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de la responsabilidad patrimonial en materia de servicios sanitarios públicos.

En el caso examinado la interposición de la demanda de que deriva la responsabilidad que motiva la reclamación formulada en la instancia es incluso anterior a la entrada en vigor de la Ley 30/1992 , por lo que no cabe duda acerca de la aplicación de la jurisprudencia a que acaba de hacerse referencia.

En el motivo segundo, formulado diciendo que «al amparo del numero 2° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega la infracción del con infracción del [quiere decir la infracción del] art. 533-1ª de la Ley de Enjuiciamiento civil , en relación con lo dispuesto en los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 1 y 3 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de diciembre de 1956 en relación con los artículos 139 y 145 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común. Habiéndose alegado oportunamente la excepción de incompetencia de jurisdicción por esta parte, al contestar a la demanda», se alega, en síntesis, que el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha sido modificado por la Ley Orgánica 6/1998 de 13 de julio , añadiendo que «si en la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante también deducirá frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional (el contencioso administrativo)», y la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa, Ley 29/1998 de 13 de julio en su art. 2 e ) establece que las Administraciones Públicas no pueden ser demandadas ante los órdenes jurisdiccionales civil y social en petición de responsabilidad, como se ha hecho en este caso.

El motivo debe ser desestimado.

Este motivo está estrechamente relacionado con el anterior, por lo que debe dársele respuesta con los razonamientos sobre la competencia de la jurisdicción civil para conocer contra las demandas por responsabilidad civil contra las Administraciones públicas en materia sanitaria con anterioridad a la Ley 4/1999 admitida por la jurisprudencia de esta Sala, a la cual es forzoso atenerse.

En el motivo tercero, formulado «también al amparo del número 2 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil y para el caso en que no se estimaran los anteriores motivos, si se considerase competente la Jurisdicción Civil para conocer del caso se alega la excepción del art. 533-7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la infracción de los arts. 120 y ss. de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [que] establecen la exigencia de la reclamación en vía administrativa previa a la vía judicial civil», se alega, en síntesis, que la STC de 20 de enero de 1994 , entre otras, ha declarado la constitucionalidad del requisito procesal previo de agotar la vía administrativa cuando se demanda a la Administración en vía civil, cuya falta como señala entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1997 , hace que el procedimiento se retrotraiga al momento en que las leyes la exigen.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación del motivo se funda en los siguientes argumentos:

1) El motivo no es susceptible de ser planteado al amparo del número 2º del artículo 1692 LEC 1881 , pues se trata de un quebrantamiento de las formas procesales del juicio únicamente susceptible de ser denunciado al amparo del número 3º de dicho precepto, demostrando haber pedido la subsanación de la falta en la instancia y que ésta produce indefensión. Aun cuando el error en la cita del motivo pueda ser subsanada en aras de la efectividad del derecho a la tutela judicial, la parte recurrente no demuestra ni justifica en el fundamento del motivo de casación la indefensión producida (STS de 8 de marzo de 2004 ).

2) La falta de reclamación previa en vía civil debe entenderse susceptible de ser subsanada ( STS de 31 de diciembre de 1993 ), ya que otra interpretación conduciría a atribuir a este requisito, encaminado, como medio análogo a la conciliación, a la evitación en lo posible de la vía judicial, una trascendencia excesiva que lo transformaría en un obstáculo desproporcionado al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución (STS de 11 de noviembre 2003 ).

En el caso examinado la Administración planteó la excepción al amparo del artículo 533.7 LEC 1881 , que la sentencia de instancia desestimó correctamente, como declara la STS de 3 de septiembre de 1996 , pero no se concedió plazo por el órgano judicial para la subsanación, por lo que ésta debe entenderse producida por la tramitación íntegra del proceso con plenas facultades de alegación y prueba por la Administración demandada.

3) La falta de denuncia de la omisión en la segunda instancia, además, toda vez que la parte recurrente no justifica haber formulado en el recurso de apelación reclamación alguna en relación con este punto ni se trata la cuestión en la sentencia, convierte el fundamento del motivo en una cuestión nueva no susceptible de ser examinada en casación ( STS de 8 de marzo de 2004 ).

En el motivo cuarto, formulado «al amparo del número 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1902 y 1903 del Código Civil », se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida no tiene en cuenta la previa enfermedad degenerativa de la demandante, que por su carácter de degenerativa puede ser paliada y mejorada, pero cuyos efectos no pueden ser evitados, ni tampoco tiene en cuenta el informe del perito médico sobre el hecho de que en la operación efectuada se siguió, como dice la sentencia de la primera instancia, «la praxis médica correcta», pues los particulares no tienen la capacidad necesaria para enjuiciar la adecuación a una praxis muy especializada, como es la neurológica, de las actuaciones médicas, cual ha efectuado la Sala sentenciadora, con base en datos aislados de las pruebas practicadas.

El motivo debe ser desestimado.

El fundamento de este motivo reproduce en parte el fundamento del motivo primero de casación del recurso interpuesto por la otra parte recurrente, por lo que deben entenderse aquí reproducidos los argumentos expuestos al examinar dicho motivo.

Fuera de ello, la parte recurrente efectúa afirmaciones que no se avienen a lo declarado en el orden fáctico por la sentencia impugnada, puesto que el motivo se apoya en la existencia de una relación de causalidad entre la enfermedad degenerativa y el daño que la sentencia no admite; y, por otra parte, combate la afirmación de la sentencia de que la intervención no fue realizada con arreglo a la lex artis ad hoc, postulando una interpretación del dictamen pericial que se separa de la valoración efectuada por el órgano de apelación sin aportar elementos suficientes que demuestren que la misma no se ajusta a Derecho y apoyándose únicamente en una de las aclaraciones o conclusiones del perito aislada del resto, que es considerado por la Sala en una apreciación conjunta en relación con la totalidad del dictamen y con las demás pruebas.

La pretensión de la parte de dar valor inconcuso a la afirmación del perito sobre cumplimiento de la lex artis ad hoc obliga a recordar que, si el juez no posee los conocimientos técnicos necesarios, como ocurre con los de carácter médico, para fijar los hechos y para extraer las debidas consecuencias jurídicas en relación con la posible existencia de responsabilidad, la prueba pericial debe cumplir la función de proporcionárselos, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, como en tantas ocasiones ha declarado la jurisprudencia ( SSTS, entre otras muchas, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ), cosa que comporta concluir sobre los hechos y extraer las debidas consecuencias jurídicas, tanto en el orden de la causalidad, en su doble vertiente fáctica y jurídica, como en el aspecto de la apreciación de culpa o negligencia determinante de responsabilidad civil (valorando la prueba pericial no sólo en sus conclusiones, sino ponderando su fundamentación, fuerza lógica y razón de ciencia, y relacionándola con las demás pruebas), pues otra cosa equivaldría a un abandono de la potestad jurisdiccional. En suma, los peritos no tienen la función de sustituir la decisión judicial, sino de ayudar a conformarla, de tal suerte que el juez actúa como peritus peritorum [perito de peritos], en cuanto se le confía la valoración del dictamen emitido por éstos.

La casi totalidad de la bibliografía se muestra desde tiempo inveterado conforme con este principio -limitado por el principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, por el mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y por la obligación de motivar las sentencias-, que tiene un indiscutible apoyo en el art. 632 LEC 1881 , aplicable a este proceso por razones temporales. Para justificarlo se acude a la insuficiencia de la ciencia, y en particular a la naturaleza relativa de la ciencia médica, que impide reconocer a los pareceres expertos virtualidad absoluta e indiscutible. Incluso en campos que se estiman científicamente más avanzados y de técnica muy compleja se admite la facultad valorativa del juez (dictum expertorum nunquam transit in rem iudicatam [el parecer de los expertos nunca pasa en cosa juzgada]), dadas las posibles discrepancias hermenéuticas provenientes no sólo del nivel relativo alcanzado por la ciencia, sino también del diverso grado de conocimiento que sobre ella tienen los distintos peritos y la posibilidad de que el dictamen se ajuste con mayor o menor rigor al método científico y formule conclusiones asequibles de ser apreciadas desde el punto de vista de su posible refutación o aceptación general y frecuencia estadística, junto con la necesidad de que el juez considere las aportaciones de los expertos en su conexión global con la realidad social (artículo 3. 1 CC ) y desde el punto de vista de su trascendencia jurídica en conexión con los principios y valores que informan el ordenamiento jurídico en su conjunto.

La sentencia apelada expone los razonamientos en virtud de los cuales no acepta la conclusión del perito de que se cumplió la lex artis ad hoc, fundándose en lo manifestado por el propio perito durante el acto de la ratificación, en relación con las declaraciones de los propios demandados, que examina detenida y razonablemente.

En el motivo quinto, formulado diciendo que «al amparo del número 4° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es de alegar la aplicación indebida de la Orden de 5 de marzo de 1991 para la determinación del importe indemnizatorio al entender de esta parte improcedente», se alega, en síntesis, que la aplicación analógica de la mencionada Orden por la Sala no tiene en cuenta que la enferma va a consulta del Hospital General Gregorio Marañón cuando ya está en situación de incapacidad, y la propia Orden que aplica establece para casos de incapacidades anteriores, cual es el caso, un porcentaje de reducción de hasta el 50%, por lo que dicha Orden se ha aplicado errónea e indebidamente; y, por otra parte, no se ha aprobado la desaparición de los ingresos de la demandante por la renta declarada.

El motivo debe ser desestimado.

Basta, para desestimar este motivo, con advertir que la jurisprudencia declara con reiteración inveterada que las disposiciones de naturaleza administrativa de rango inferior a la ley no pueden erigirse en fundamento de un recurso de casación, salvo los casos en que tales normas tengan una civil como cobertura, o sean complementarias, o estén íntimamente relacionadas ( SSTS de 21 de enero de 1921, 30 de septiembre de 1921, 23 de noviembre de 1994 y 22 de septiembre de 2005 , entre otras muchas), mientras que en el motivo examinado no se cita norma civil alguna con rango legal que esté en relación con la Orden Ministerial que se dice infringida.

La desestimación de los motivos de casación en que se funda uno y otro recurso de casación determina la procedencia de imponer las costas a la respectiva parte recurrente, por ser preceptivas, conforme a lo dispuesto en el artículo 1715.3 LEC 1881 , aplicable a este recurso por razones temporales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español