STS, 13 de Diciembre de 2001

PonenteSIEIRA MIGUEZ, JOSE MANUEL
ECLIES:TS:2001:9788
Número de Recurso632/1998
ProcedimientoCONTENCIOSO - 11
Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JESUS ERNESTO PECES MORATED. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil uno.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso contencioso administrativo que con el número 632/1.998 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Recreativos DIRECCION000 ., contra Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de Septiembre de 1.998. Habiendo sido parte recurrida el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de la sociedad Recreativos DIRECCION000 ., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de Septiembre de 1.998, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido por Providencia de 4 de Mayo de 1.999 se concedió a las partes el término común de diez días para que alegaran lo que estimasen procedente sobre la posible inadmisión del recurso por haberse interpuesto fuera del plazo establecido, conforme a lo previsto en el art. 51.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Evacuado el traslado conferido tanto por el Sr. Abogado del Estado como por la representación procesal de Recreativos DIRECCION000 . se presentaron escritos ante esta Sala alegando lo que consideraron en apoyo de sus pretensiones y vistas las manifestaciones efectuadas por las partes, se acordó, por providencia de 31 de Mayo de 1.999, continuar el trámite del presente al estar interpuesto dentro del plazo establecido, concediéndose al recurrente el término de veinte días para que deduzca la demanda.

El Procurador Sr. Avila del Hierro, formalizó la demanda dentro del plazo de veinte días concedido con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: "dicte en su día sentencia con los siguientes pronunciamientos:

  1. - Declare no ser conforme a Derecho y anule la resolución recurrida, dictada por el Consejo de Ministros, en todo a cuanto afecta a mi representada.

  2. - Declare que en el presente caso existe responsabilidad patrimonial del estado legislador, como consecuencia de haberse declarado inconstitucional el art. 38 de la Ley 5/1990, de 29 de Junio, por la que se crea un gravamen complementario sobre la tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar para el año 1.990.

  3. - Se declare rehabilitada y se tenga por vigente la inscripción de la entidad Recreativos DIRECCION000 . como empresa operadora, inscrita en el Registro de empresas titulares de Salones, de la Junta de Andalucía, con el número que tenía asignado NUM000 .

    O bien se le reconozca su derecho a tal fin, adoptándose en cualquier caso las medidas necesarias para ello.

  4. - Se reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 3.849.022.-Ptas., correspondiente a la devolución de tasas indebidamente ingresadas (nº 58/94) por el Servicio de Gestión Tributaria e Ingresos Públicos de la Consejería de Economía y Hacienda, de la Junta de Andalucía, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha en que fue embargada, es decir, desde el 27 de Octubre de 1.995.

  5. - Se reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 4.500.000.- Ptas., correspondiente a la pérdida del valor de las quince máquinas que se vieron afectadas, como consecuencia de la situación descrita.

  6. - Se reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad a que asciende las pérdidas y el lucro cesante, que se determinará en el periodo de prueba, mediante la auditoría y el informe económico que se haga de la entidad Recreativos DIRECCION000 ., como consecuencia del gravamen complementario impuesto por el art. 38.2 de la Ley 5/1990 de 29 de Junio.

  7. - Se le reconozca el derecho a ser indemnizada en la suma de 19.016.000.-Ptas. por los 2.377 días que ha estado incapacitado su administrador único D. Juan Enrique , a razón de 8.000.- Ptas. diarias; y en la suma de 10.000.000.- Ptas. por secuelas de la enfermedad psíquica que padece consecuencia de los hechos denunciados

  8. - Se reconozca el derecho a ser indemnizada en la suma de 80.00.000.- Ptas., por la muerte de su hijo D. Santiago .

    Mediante un primer otrosí dijo que interesa al Derecho de mi parte el recibimiento del proceso a prueba, designándose como pruebas a realizar las que a ésta parte interesaron, señalando al efecto los puntos de hecho sobre los que habría de versar la misma.

SEGUNDO

Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia, procedió a contestar la misma, oponiéndose a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala tenga por contestada la demanda y en su día se dicte sentencia que desestime la pretensión de la parte actora, confirmando el acto administrativo por ser conforme a Derecho.

TERCERO

Sin que por el Sr. Abogado del Estado en su escrito de contestación se haya efectuado alegación alguna a la solicitud del otrosí del escrito de demanda de la parte recurrente, en que solicitó el recibimiento del pleito a prueba señalado al efecto los puntos de hecho sobre los que habría de versar la misma, esta Sala acordó por auto de 14 de Octubre de 1.999 fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada y recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince días , los medios de prueba procedentes sobre los siguientes puntos de hecho: los relacionados en los puntos "1), 2), 3), 4) y 5)" del escrito de demanda.

Habiéndose acordado el recibimiento a prueba del recurso por término de treinta días comunes a las partes para proponer y practicarla, se verificó la realización de las que fueron admitidas con el resultado que se recoge en las actuaciones.

CUARTO

Terminado y concluso el período de proposición y práctica de pruebas concedido en este recurso, se unieron las practicadas a los autos, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, y se concedió al representante procesal del actor el plazo de quince días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye conforme determina el art. 78 de la Ley de esta Jurisdicción.

QUINTO

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, y habiéndose concedido a las partes el término sucesivo de quince días, los cumplimentaron con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día ONCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La presente demanda se dirige por la representación procesal de Recreativos DIRECCION000 .. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998, en el que se resuelve la reclamación formulada por la parte recurrente de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, en el sentido de desestimar la solicitud de indemnización.

SEGUNDO

Podemos sentar los siguientes hechos, en los que se funda la petición deducida en la demanda:

  1. El 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por la que, entre otras cosas, se creaba (artículo 38.2.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233 250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

  2. En cumplimiento de dicha norma a Recreativos DIRECCION000 ., en su calidad de empresa operadora, se le cobró por vía de apremio el importe de dicho gravamen en la cuantía que se determinará.

  3. El Tribunal Constitucional dictó sentencia el 31 de octubre de 1996 por la que se declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio.

  4. La recurrente, sin haber utilizado previamente la vía jurisdiccional, formuló directamente ante el Consejo de Ministros reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado.

  5. Por acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998, se resolvió desestimar la reclamación sobre la base, en el caso de haber acudido a la vía administrativa y no jurisdiccional, de la no revisabilidad de las situaciones consolidadas, por analogía con el principio que impone la imposibilidad de revisar los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional); de la obligación de la parte recurrente de soportar el perjuicio; de la falta de prueba de que el daño consistente en el pago de un gravamen haya determinado un detrimento efectivo; y del principio de que la responsabilidad debe corresponder a la Administración que aplicó el acto legislativo.

TERCERO

En la sentencia de 13 de junio de 2000, seguida de otras, hemos resuelto un caso similar al presente y es forzoso, en aras del principio de unidad de doctrina, tener en cuenta lo allí razonado. Recogemos a continuación la doctrina sentada en aquella sentencia, adaptándola a las circunstancias del caso examinado.

Antes de la promulgación de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común hemos admitido la posibilidad de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la actuación del Estado legislador cuando han existido actuaciones concomitantes de la Administración causantes de un perjuicio singular, aunque éste, de manera mediata, tenga su origen en la Ley.

En la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992, seguida poco después por la de 1 de diciembre del mismo año, y más adelante por otras muchas, todas ellas dictadas en relación con la jubilación anticipada de funcionarios públicos establecida por las leyes reguladoras de su respectivo estatuto, se ha considerado que no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental; pero tampoco puede descartarse que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley.

La sentencia de 5 de marzo de 1993 de esta misma Sala, cuya doctrina ha sido seguida por la de 27 de junio de 1994, entre otras, aun reconociendo que la eliminación de los cupos de pesca exentos de derechos arancelarios derivada del Tratado de Adhesión a la Comunidad Europea podía considerarse producida «incluso, y más propiamente, como consecuencia de las determinaciones del poder legislativo», reconoció en el caso allí enjuiciado la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado, por apreciar que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones "que se vieron frustradas" fundados en la confianza generada por medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.

Como enseñan estas sentencias, bajo el régimen anterior a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común sólo cabe apreciar responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.

CUARTO

La Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ha venido a consagrar expresamente la responsabilidad de la Administración por actos legislativos estableciendo el artículo 139.3 que «Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dicho actos». Responde sin duda esta normación a la consideración de la responsabilidad del Estado legislador como un supuesto excepcional vinculado al respeto a la soberanía inherente al poder legislativo.

Se ha mantenido que si la ley no contiene declaración alguna sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemnizar. No es necesario que lo hagamos, no sólo porque la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común es posterior a los hechos que motivan la reclamación objeto de este proceso, sino también porque, por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido a priori en su texto. Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquélla ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles.

Este mismo principio ha sido defendido desde tiempo relativamente temprano por nuestra jurisprudencia, separando el supuesto general de responsabilidad del Estado legislador por imposición de un sacrificio singular de aquél en que el título de imputación nace de la declaración de inconstitucionalidad de la ley. La sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1991, además de remitir la responsabilidad por acto legislativo a los requisitos establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (que la lesión no obedezca a casos de fuerza mayor; que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; que no exista el deber de soportarlo; y que la pretensión se deduzca dentro del año en que se produjo el hecho que motive la indemnización) y de afirmar que «en el campo del Derecho tributario, es obvio que la responsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de la indemnización expropiatoria», añade que «el primer hito señalado por el Tribunal Constitucional para la responsabilidad del Estado-legislador ha de buscarse en los efectos expropiatorios de la norma legal. Pero con ello no queda agotado el tema. Ciertamente, el Poder Legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos "leyes" quedan bajo el imperio de tal Norma Suprema. En los casos donde la Ley vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley.»

La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado legislador por inmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especial claridad en el supuesto de ley declarada inconstitucional.

QUINTO

Ciertamente, se ha mantenido que la invalidación de una norma legal por adolecer de algún vicio de inconstitucionalidad no comporta por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicas creadas a su amparo, ni tampoco demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia. Para ello se ha recordado que los fallos de inconstitucionalidad tienen normalmente eficacia prospectiva o ex nunc (los efectos de la nulidad de la Ley inconstitucional no vienen definidos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional «que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso» [sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989, fundamento jurídico 11]).

SEXTO

Ello nos da pie para resolver la objeción opuesta por el abogado del Estado, en el sentido de que las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre inconstitucionalidad de una ley no afectan a la cosa juzgada, (salvo, por mandato legal, a la cosa juzgada penal o sancionadora) y este principio afecta también a los tributos, pues el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es coincidente con el artículo 158 de la Ley General Tributaria, el cual establece que no serán en ningún caso revisables los actos administrativos confirmados por sentencia judicial firme.

El Tribunal Constitucional en Pleno, en sentencia de 2 de octubre de 1997, número 159/1997, considera, ciertamente, que la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, que declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, no permite, según el Tribunal, revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una ley luego declarada inconstitucional. No estando en juego la reducción de una pena o de una sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, que son los supuestos exclusivamente exceptuados por el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la posterior declaración de inconstitucionalidad del precepto no puede tener consecuencia sobre los procesos terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (sentencias del Tribunal Constitucional 45/1989, 55/1990 y 128/1994).

SÉPTIMO

Esta Sala ha estimado, sin embargo, en anteriores sentencias sobre la misma materia, que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia, pues la sentencia firme dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que acudieron otros tribunales, consolidó la actuación administrativa impugnada.

En el caso examinado no hubo siquiera sentencia firme, pues los recurrentes consintieron las autoliquidaciones que presentaron siguiendo el mandato de la ley vigente, luego declarada inconstitucional, y cuando se puso de manifiesto el perjuicio causado, mediante la declaración de inconstitucionalidad de la ley, hicieron uso de la oportuna acción de responsabilidad ante el Consejo de Ministros.

En el caso examinado, por las mismas razones que en anteriores sentencias se tuvieron en consideración, la acción de responsabilidad ejercitada es ajena a la firmeza del acto administrativo.

OCTAVO

Podría sostenerse que las partes recurrentes están obligadas a soportar el perjuicio padecido por no haber en su momento recurrido las autoliquidaciones en vía administrativa y contencioso-administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como expresa hoy el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear «de oficio o a instancia de parte» al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo (artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

La interpretación contraria supondría impone a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable.

NOVENO

El deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la ley declarada inconstitucional no puede tampoco deducirse del hecho de que puedan o no haber transcurrido los plazos de prescripción establecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos o para el ejercicio de las acciones encaminadas a lograr la nulidad del acto tributario de liquidación. En efecto, la reclamación presentada es ajena a dichos actos, en la medida en que no pretende la nulidad de la liquidación ni la devolución de ingresos indebidos por parte de la Administración que ha percibido la cantidad ingresada, sino la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa. En materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cuyo régimen es aplicable a la responsabilidad del Estado legislador, rige exclusivamente el plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y hoy por el artículo 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Este plazo, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doctrina de la actio nata o nacimiento de la acción. Resulta evidente que el momento inicial del cómputo, en el caso contemplado, no puede ser sino el de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que, al declarar la nulidad de la ley por estimarla contraria a la Constitución, permite por primera vez tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. En consecuencia, es dicha publicación la que determina el inicio del citado plazo específicamente establecido por la ley para la reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida a las Administraciones públicas.

Tampoco, puede, finalmente, anudarse la existencia de un supuesto deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la aplicación de la ley declarada inconstitucional al principio de seguridad jurídica. Este principio, en efecto, tal como se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo aplica al ámbito tributario en relación con la devolución de los ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional (v. gr., sentencia 45/1989) afecta al ingreso tributario en sí mismo, al acto administrativo en cuya virtud éste ha tenido lugar y a la Administración que lo ha percibido dentro de un sistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dicho principio no puede extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daños y perjuicios originados por su actuación legislativa. En efecto, dicha actuación es ajena y de naturaleza distinta a la actividad administrativa tributaria sobre la que aquel principio se proyecta en su formulación por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente. El Estado, en su vertiente de legislador responsable de los perjuicios causados a los particulares, es un ente ajeno a la Administración concreta a quien corresponde la gestión tributaria amparada en la ley declarada inconstitucional y, mientras la Administración responsable será siempre en este caso la Administración del Estado, la Administración gestora en el ámbito tributario puede haber sido la autonómica, como en el caso examinado, u otra de distinto carácter.

DÉCIMO

Concurren, pues, los requisitos para que declaremos la obligación de la Administración del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional.

La indemnización debe comprender, en primer término, el importe de lo indebidamente ingresado a favor de las arcas públicas por vía de apremio cuya cuantía deberá precisarse en ejecución de sentencia, al no haber sido concretada en fase probatoria por causas imputables a la Administración Autonómica Andaluza al no contestar de manera precisa al apartado C de la documental limitándose a señalar que se procedió a efectuar las liquidaciones JM5156/91 a JM5170/91 y la ID125/92 de intereses de demora, los cuales fueron ingresados con apremio al 30 de Julio de 1.993 y el 22 de Abril de 1.996 salvo la ID 125/92 que se encuentra apremiada.

No podemos incluir los conceptos pérdida de máquinas y lucro cesante, pues el perito afirma no poder precisar de modo objetivo los efectos del gravamen complementario sobre los resultados de la sociedad y por otra parte esta no tenía diferenciados los resultados de la explotación de las máquinas de las de la actividad de café bar.

No resulta de la prueba practicada, por consiguiente, que el gravamen complementario haya determinado de manera efectiva y en una cantidad total comprobable directamente un perjuicio económico por encima de la cantidad realmente satisfecha, cuya devolución constituye en principio la consecuencia lógica de la inconstitucionalidad luego declarada de su abono. Contribuye a nuestra conclusión sobre la falta de prueba de otros perjuicios por pérdidas económicas o pérdidas de beneficios, respecto de las cuales es bien sabido que nuestra jurisprudencia exige una prueba cierta y rechaza los perjuicios hipotéticos o o bien determinados, el hecho de que , como se puso de manifiesto en el acto de ratificación del dictamen pericial, el perito no se pronuncia concluyentemente sobre estos extremos, ya que liga la baja de las máquinas a factores de conveniencia y la merma de resultados, como queda dicho, a la concurrencia, con fuerza al menso coadyuvante, de otras posibles causas.

No se ha probado, en conclusión, que el perjuicio económico padecido por encima de los abonos realizados haya obedecido en proporción suficiente a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen, y consiguientemente, que exceda del riesgo normalmente imputable al empresario, que éste tiene la obligación de soportar Coadyuva a esta conclusión el observar que la empresa solicitó y obtuvo un aplazamiento del pago, lo cual mermó sin duda los efectos del aumento inesperado de la cuota satisfecha y, por otra parte, que la cuantía definitiva de la misma quedó legalmente consolidada con efectos de primero de enero del año siguiente, por lo que en todo caso el aumento de la tasa desde dicha fecha hubiera generado unos perjuicios análogos que indudablemente tiene el deber de soportar.

En cuanto a la pretensión de la rehabilitación de la inscripción de Recreativos DIRECCION000 ., tal cuestión es objeto de otro recurso contencioso administrativo según la prueba propuesta a instancia del recurrente y por tanto estamos ante un supuesto de "litis pendencia" ya que no se ha justificado que haya recaído sentencia firme lo que impediría que podamos pronunciarnos sobre este extremo. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que la cancelación de la inscripción se produjo, como afirma el recurrente en la demanda por él formulada en recurso 4488/97 de la Sala de lo Contencioso de Málaga, al no atender a las cargas fiscales como consecuencia de la situación de quiebra que se produjo por la crisis del sector y el incremento de cargas fiscales, debiendo tenerse en cuenta que al tener lugar la cancelación de la inscripción en 1.993, 22 de Septiembre, no puede estimarse como causa eficiente el gravamen complementario ya que como tal sólo se aplicaba durante 1.990. Por otra parte la ejecución de la fianza que determina la cancelación por no constituirse una nueva lo fue antes del 8 de Junio de 1.993, en tanto que los apremios por gravamen complementario fueron ingresados en Julio de 1993 y Abril de 1.996 correspondiendo los primeros a la fianza NUM001 del B.C.H y los segundos a los avales NUM002 del BCH, NUM003 del Barclays Bank S.A., saldo de la CC de Unicaja Ronda NUM004 y cantidades pendientes de devolución por la Hacienda Andaluza.

Otro tanto cabe decir respecto de la indemnización solicitada por el valor de las máquinas ya que la extinción de la autorización deviene como consecuencia de la extinción de la inscripción de la empresa a que nos hemos referido.

UNDECIMO

En cuanto a la pretensión indemnizatoria por fallecimiento de D. Santiago hijo del Administrador único de la sociedad y por el estado de incapacidad de éste y secuelas psíquicas de su enfermedad, la pretensión debe desestimarse por cuanto ni en uno ni en otro caso se ha acreditado que exista relación de causalidad entre el citado y gravamen complementario y dichos acontecimientos, no se infiere tal relación ni de las notas de D. Santiago ni del informe médico pericial. En este último se afirma que el cuadro psiquiátrico de D. Juan Enrique se inició en 1.987, fecha muy anterior a la de la Ley 5/90, en tanto que el suicidio de D. Santiago no se produce hasta mucho tiempo después en 1.996. Por ora parte el Perito médico afirma que no se puede realizar una objetivación categórica de la relación de causalidad entre la enfermedad psiquiátrica del Sr. Juan Enrique y los hechos determinantes de la responsabilidad patrimonial que se pretende, lo que unido a que tampoco se ha acreditado que la crisis empresarial vaya determinada por la carga que supuso el gravamen complementario declarado nulo son razones que conducen a la desestimación de la pretensión en este punto.

DUODÉCIMO

Esta Sala, sin embargo, en aras del principio de total indemnidad que preside el Derecho de la responsabilidad, viene considerando, junto con el abono de intereses (sentencia de 20 de octubre de 1997), como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (sentencias de 15 de enero de 1992 y 24 de enero de 1997).

Otro de los procedimientos admitidos jurisprudencialmente para lograr la total indemnidad es el hoy consagrado por el artículo 141.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, con arreglo al cual la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

Vista la solicitud de la demanda en el sentido de que se reconozcan los intereses de la cantidad objeto de la indemnización, la Sala considera procedente acogerse a este mecanismo de actualización del valor de la deuda y, consiguientemente, entiende que procede añadir al importe que debe satisfacerse como indemnización el importe de los intereses legales de las cantidades ingresadas.

DECIMOTERCERO

Debe estarse a lo dispuesto en materia de costas por el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales y, en consecuencia, declarar que esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen una condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Recreativos DIRECCION000 . contra acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998, que declaramos nulo por no ser conforme a derecho.

En su lugar, condenamos a la Administración del Estado por el concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador al abono de la cantidad percibida por la Hacienda de la Comunidad Autónoma de Andalucía por vía de apremio en concepto de gravamen complementario de la tasa de juego correspondiente a las liquidaciones a que se refiere el fundamento jurídico quinto en la cuantía que efectivamente se haya ejecutado y cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde su cobro. A partir de la fecha de esta sentencia se devengarán los intereses a que hace referencia el artículo 106 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, a excepción del recurso de casación para la unificación de doctrina, que puede interponerse directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia, contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.

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