STS 658/2007, 13 de Junio de 2007

1.- La Procuradora Dª Soledad Burón Morilla, en nombre y representación de D Casimiro y Dª Amparo, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, ante el Juzgado de Primera Instancia de Amurrio, Número Dos, siendo parte demandada D. Miguel Ángel el Ayuntamiento de Amurrio y Lepanto S.A. Compañía de Seguros, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia : "condenando a los demandados a abonar de forma solidaria a Don Benedicto la suma de nueve millones seiscientas treinta y cinco mil (9.635.000.-) pesetas, con los intereses legales de dicha cantidad desde que se practique el emplazamiento y con los intereses legales incrementados en dos puntos de dicha suma desde que se dicte sentencia respecto a los demandados Ayuntamiento de Amurrio y Don Miguel Ángel y con los intereses del 20% de la indicada cantidad, desde la fecha del accidente, 21 de junio de 1996, hasta el completo pago de la indemnización solicitada, con respecto a la otra demandada "Lepanto, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." condenando igualmente a los demandados, también de forma solidaria, a que abonen a Benedicto, cuantos gastos se acrediten en ejecución de sentencia correspondientes al tratamiento de ortodoncia, hasta su finalización y los correspondientes, asimismo, a los derivados de las intervenciones quirúrgicas que se le practiquen para corregir la desviación del tabique nasal, todo ello con imposición de costas a los demandados".

2. - La Procurador D. Federico de Miguel Alonso, en nombre y representación de D. Miguel Ángel, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se desestime la demanda respecto a su representado absolviendo al mismo con imposición de costas a la parte actora.

3. - El Procurador D. Federico de Miguel Alonso, en nombre y representación del Ayuntamiento de Amurrio, se personó en autos contestando asimismo a la demanda interpuesta de contrario y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que: A).- Se declare, sin entrar en el fondo del asunto, la incompetencia de la Jurisdicción Civil para conocer del presente procedimiento, por ser competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

   B).- Para el supuesto de desestimarse la precedente petición, se absuelva a mi representado el Ayuntamiento de Amurrio, de la demanda formulada por la representación de Benedicto, con toda la serie de planteamientos favorables para el mismo. C).- Y con carácter subsidiario de la precedente petición, se aprecie la concurrencia de culpas entre los agentes y el lesionado, minorando la indemnización en proporción a la intervención en el resultado lesivo de cada una de las partes. Con expresa imposición de las costas a la parte actora en todos los supuestos.

4. - La Compañía de Seguros Lepanto S.A. se personó representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Garayoa Meseguer, contestando a la demanda y oponiéndose a la misma en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda en cuanto se refiere a su mandante, absolviéndole de cuantos pedimentos, en relación con ella, se contienen en aquella e imponiéndole a la actora las costas correspondientes a su mandante.

5. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Amurrio, dictó Sentencia con fecha 21 de septiembre de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Burón en nombre y representación de Don Casimiro y Dª Amparo contra el Ayuntamiento de Amurrio, Don Miguel Ángel ambos con Procurador Sr. de Miguel y contra la Compañía de Seguros y Reaseguros Lepanto, S.A. con Procuradora Sra. Garayoa debo declarar y declaro que el Ayuntamiento de Amurrio, el Sr. Miguel Ángel y la Cía de Seguros y Reaseguros Lepanto, S.A. resultan obligados solidariamente a pagar a Don Benedicto la suma de nueve millones setenta y tres mil doscientos ochenta y ocho pesetas (9.073.288 ptas.) condenando a dichos demandados al abono solidario de la meritada cantidad, así como al pago de los intereses del artículo 921 de la L.E. Civil . Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de D. Casimiro, y Dª Amparo, D. Miguel Ángel, la Compañía de Seguros Lepanto, S.A. y el Excmo. Ayuntamiento de Amurrio, la Audiencia Provincial de Vitoria, Sección Segunda, dictó Sentencia con fecha 17 de enero de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimar el recurso interpuesto por la representación Benedicto en el sentido de ampliar la condena de la Aseguradora Lepanto S.A. al 205 a contar de los tres meses del suceso hasta el total pago. Mantener el resto de la sentencia rechazando los recursos presentados por los demandados condenados, y confirmando, salvo en lo dicho la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de Amurrio en procedimiento de menor cuantía 151 de 1998. Se imponen las costas de esta apelación a los demandados apelantes".

1.- El Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de la entidad "LEPANTO, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros", interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alava, Sección Segunda, de fecha 17 de enero de 2000, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: "PRIMERO.- Amparo en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Infracción, por violación, de los artículos 1281, 1º y 1283 del Código Civil en relación con los artículos 1245, 1255, 1258, 1261 y 1262 del mismo Cuerpo Legal, y en relación a su vez con los artículos 1 y 73 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro. SEGUNDO.- Amparado en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Infracción, por aplicación indebida, del artículo 1902 del Código Civil, en relación -en su caso- con los artículos 73 y 76 de la de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro. TERCERO.- Amparado en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-Infracción, por aplicación indebida, del artículo 1903, párrafos primero y cuarto, del Código Civil, en relación con los artículos 73 y 76 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguros. CUARTO.- Amparado en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Infracción, por aplicación indebida, del artículo 1903, párrafos 1º y 4º, del Código Civil, en relación con la doctrina contenida -entre otras- en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 1999, 4 de abril de 1997, 20 de diciembre de 1996 y 2 de julio de 1993, y en relación con los artículos 73 y 76 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro. QUINTO.- En el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Infracción, por interpretación errónea, de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, en relación con las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1999, 13 de abril de 1998, 5 de noviembre de 1997, 10 de octubre de 1996 y 27 de septiembre de 1993, y en relación con los artículos 73 y 76 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro. SEXTO.- Amparado en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1137, 1140 y 1144 del Código Civil, en relación con los artículos 1902 y 1903 del mismo Texto Lega, y en relación con los artículos 73 y 76 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro. SEPTIMO.- Amparado en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- se denuncia infracción del artículo 20 (por aplicación indebida) de la Ley de Contrato de Seguro Nº 50/1980, de 8 de octubre, en relación con la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1996, 16 de mayo de 1996 y de 25 de octubre de 1995. OCTAVO.- En el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Se denuncia infracción del apartado 6º del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980, de 8 de octubre. NOVENO Amparado en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Se denuncia infracción, por inaplicación del apartado 10º del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980, de 8 de octubre ".

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández, en nombre y representación de D. Casimiro y Dª Amparo, presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario. La Procuradora Dª Nuria Munar Serrano en nombre y representación de

   D. Miguel Ángel, presentó asimismo escrito impugnando el recurso de casación interpuesto por la parte recurrente.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día VEINTICINCO DE MAYO del año en curso, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso versa sobre la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil extracontractual, cuya "causa petendi" radica en las lesiones sufridas por un menor de edad con ocasión de hallarse jugando al fútbol-7 con unos compañeros en unas instalaciones municipales del Ayuntamiento de Amurrio al caerle encima de la cara la portería en cuyo larguero se había colgado con las manos, y resultar derribada por carecer de anclaje alguno al suelo. El Ayuntamiento tenía un contrato de mantenimiento con un empresario privado. El recurso de casación lo formula la Compañía de Seguros del Ayuntamiento.

Por Dn. Casimiro y Dña. Amparo se dedujo demanda contra Dn. Miguel Ángel, el Ayuntamiento de Amurrio y la entidad aseguradora LEPANTO S.A., Compañía de Seguros solicitando la condena solidaria de los demandados a pagar a Benedicto, hijo de los actores, la suma de nueve millones seiscientas treinta y cinco mil pesetas -9.635.000 pts.-, más gastos médicos, e intereses legales y procesales, concretando en cuanto a la Compañía Lepanto los intereses en los del 20% desde la fecha del accidente, 21 junio 1996, hasta el completo pago de la indemnización solicitada.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Amurrio (Álava) en los autos de juicio de menor cuantía número 151 de 1998 estima parcialmente la demanda promovida por Dn. Casimiro y Dña. Amparo, en representación legal y beneficio de Dn. Benedicto, y condena solidariamente a los codemandados Dn. Miguel Ángel, Ayuntamiento de Amurrio y entidad aseguradora Lepanto S.A., Compañía de Seguros a pagar al Sr. Benedicto la cantidad de nueve millones de pesetas, y los intereses del art. 921 LEC .

La Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Álava de 17 de enero de 2000, recaída en el Rollo número 442 de 1999, estima parcialmente el recurso de apelación de los actores en el sentido de ampliar la condena de la Compañía de Seguros Lepanto S.A., a los intereses del art. 20.5 de la Ley de Contrato de Seguro a contar desde los tres meses del suceso hasta el total pago, y desestima los restantes recursos de apelación manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución del Juzgado.

Por la entidad LEPANTO S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros se interpuso recurso de casación articulado en nueve motivos (por "lapsus calami" al séptimo se le menciona con el número sexto, con lo que resulta repetido este último ordinal) todos ellos al amparo del número cuarto del art. 1692 LEC . En ninguno de los motivos se alega error en la valoración probatoria, por lo que la apreciación fáctica de la resolución recurrida ha devenido indemne en la casación, y, por ende, vinculante para este Tribunal.

El acontecer histórico que configura el supuesto objeto de la litis se resume en las lesiones sufridas por el joven de 12 años Benedicto sobre las diecisiete horas del día 21 de junio de 1996, cuando se hallaba jugando dentro del horario normal con otros compañeros un partido de fútbol-7 en las instalaciones deportivas denominadas El Salvador, propiedad del Ayuntamiento de Amurrio, como consecuencia de colgarse del larguero de una de las porterías, que no estaban ancladas al suelo, ni lo habían estado nunca, la cual se cayó sobre el menor de edad produciéndose el resultado lesivo. El mantenimiento de las instalaciones estaba encomendado a la empresa KIROLAK de la que es representante el codemandado Dn. Miguel Ángel, en cuyo contrato se expresa como objeto el mantenimiento y vigilancia de las instalaciones deportivas entre las que se especifica las de El Salvador, comprendiendo la vigilancia y el control de la debida utilización. Las instalaciones deportivas ocupan una superficie de diez mil metros cuadrados y había un solo vigilante.

En el primer motivo del recurso se denuncia infracción de los arts. 1281.1º y 1283, en relación con los arts. 1254, 1255, 1258, 1261 y 1262, todos ellos del Código Civil, y 1 y 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

El motivo debe desestimarse por las siguientes razones:

Desde el punto de vista de la forma incurre en los defectos de acumular preceptos heterogéneos, que está vedado en casación, y mezclar cuestiones de hermeneútica contractual con otras relativas a los requisitos y obligatoriedad de los contratos que no son relacionables, y, por consiguiente, no permiten un examen conjunto y una respuesta unitaria

Desde el punto de vista de fondo existe una desarmonía entre el planteamiento que se efectúa en el motivo y la normativa que se cita en su apoyo.

Efectivamente, se niega que la Póliza de Lepanto (doc. 1, H de la demanda) cubra el siniestro a que se refiere el pleito, pero no porque no exista la póliza de responsabilidad civil, que sí existe y además se extiende a las instalaciones deportivas, dato que resulta incontrovertible al declararse probado en la sentencia recurrida (fundamento primero, último párrafo), sino porque, según afirma la recurrente, la responsabilidad del hecho no incumbe a su asegurado el Ayuntamiento de Amurrio dado que se había cedido a KIROLAK la explotación, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones. La entidad recurrente no tiene en cuenta que la sentencia recurrida no niega la existencia del contrato de mantenimiento, y que condena al Ayuntamiento por razones (fundamento 1º, párrafo octavo) que no son combatibles con la hipotética infracción de los preceptos expresados en el enunciado del motivo.

En el motivo segundo se alega infracción por aplicación indebida del art. 1902 Cc en relación -en su caso- con los arts 73 y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre de Contrato de Seguro .

Aunque en el cuerpo del motivo se efectúan alegaciones que no encajan propiamente en su enunciado, como la relativa a la ausencia de atribución expresa de responsabilidad al Ayuntamiento, o que carecen en absoluto de reconocimiento fáctico en la resolución recurrida, como la referente a que los menores accedieron a las instalaciones, tomaron las porterías y las colocaron en el campo de fútbol en la forma que estimaron oportuna, la cual por su importancia no cabe en casación tenerlo por fijada con el ardid dialéctico de que "aunque no se hace expresa alusión, entre otras razones porque es un tema admitido y no discutido", o se argumenta con una cierta imprecisión, pues se habla como equivalentes de conceptos que no lo son, tales como causa eficiente y absorbente, causa próxima, causa adecuada y causa principal, el "leitmotiv", como tema del motivo, o por extensión la idea que está presente en su desarrollo, es la afirmación de que existió culpa exclusiva de la víctima y/o sus padres o responsables, por lo que se trata de combatir la apreciación de las sentencias de instancia consistente en no apreciar el más mínimo reproche culpabilístico en el menor o en sus padres.

El motivo debe ser desestimado.

Situado el tema de la "culpa exclusiva" en la perspectiva de los padres no es de ver cual es la imputación, no ya subjetiva, sino ni siquiera en la perspectiva causal, que cabe hacer a los progenitores del menor lesionado, habida cuenta las circunstancias personales y de tiempo y lugar que concurrían con ocasión del suceso, pues se trata de un chico que tenía 12 años y que en horario normal fue a jugar al fútbol con unos compañeros de su edad a una instalación pública. Pensar que los padres tendrían que estar presentes en el lugar cuando el hijo menor se agarró al larguero de la portería para tratar de evitarlo es cuando menos absurdo.

Situado el tema en la "culpa exclusiva" -entendido como causa- del menor lesionado, la argumentación del motivo resulta inconsistente porque la causa relevante y decisiva del acontecimiento dañoso fue que la portería no estaba anclada; no que fuera móvil, sino que no estuviera debidamente sujeta al suelo, cualquiera que fuere el sistema, que podía ser prefectamente mediante sacos de arena. Frente a ello no cabe alegar que la instalación de la portería se efectuó por los menores, cogiéndolas de donde se hallaban depositadas y trasladándolas al campo de fútbol, lo que no consta como hecho probado, y, por otra, revelaría no ya una vigilancia y control insuficientes, sino una grave y absoluta falta de vigilancia. Por lo demás, el razonamiento de la Audiencia consistente en que "la circunstancia de que se colgara (el menor) del travesaño de la portería en nada modifica la responsabilidad única de los demandados, pues no siendo un comportamiento normal, lo cierto es que tampoco resulta extraño durante el desarrollo de un partido que el portero se apoye en un travesaño o se cuelgue del larguero" no es, en absoluto, un argumento sorprendente, como se le tilda en el motivo, sino la constatación de una máxima de experiencia común; y si bien la conducta de que se trata no es plausible, ni justificable, no cabe descargar en ella el desenlace causal, el cual recae en la defectuosa instalación de la portería, con independencia de la mala fortuna de, que al caer con el menor al suelo, aquélla golpease en la cara de éste.

En el motivo tercero se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 1903, párrafos primero y cuarto, del Código Civil, en relación con los arts. 73 y 76 de la Ley 50/80, de 8 de octubre de Contrato de Seguro .

El motivo se dirige a atacar la apreciación judicial de culpa en el encargado de la vigilancia del centro en el momento del suceso, en la idea de que faltando tal culpa "in operando" -culpa del dependiente o de aquél por el que en principio se ha de responder- no cabe sentar la culpa "in vigilando" que permitiría configurar la responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1903, párrafos primero y cuarto, y SSTS 30 enero 1985 y 15 julio 1993 .

El motivo se desestima porque la falta de sujeción de las porterías al suelo o pavimento, que constituye el dato decisivo en la producción del accidente, es imputable al encargado de las instalaciones al omitir una conducta que, de haberla observado, habría evitado el resultado dañoso. El evento era previsible, por lo que se creó el riesgo del resultado jurídicamente desaprobado, y se incurrió en negligencia en relación con el sector de actividad a que se extendía la función de control y vigilancia que KIROLAK tenía asignada, ya que el cumplimiento del deber de cuidado exigible requería eliminar el riesgo, lo que era factible mediante la sujeción adecuada de las porterías al suelo, cualquiera que fuere el sistema a adoptar oportunamente al efecto. Además, en el caso de vigilancia de instalaciones de cuyo disfrute pueden participar menores, hay que prever eventos, y por lo tanto tratar de evitarlos extremando la diligencia, que no suelen acontecer cuando la utilización se efectúa por personas mayores de edad, con mayor experiencia y sentido de la responsabilidad.

En el motivo cuarto se acusa infracción por aplicación indebida del art. 1903, párrafos 1º y 4º del Código Civil, en relación con la doctrina contenida -entre otras- en las Sentencias de 8 mayo 1999, 4 abril 1997, 20 diciembre 1996 y 2 julio 1993, y en relación con los arts 73 y 76 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro .

El motivo tiene como finalidad rechazar la existencia de responsabilidad del Ayuntamiento de Amurrio apreciada en la sentencia recurrida, con el efecto de excluir la directa de la recurrente como aseguradora de dicha entidad. En el cuerpo del motivo se argumenta, en síntesis: que no hay relación de dependencia o jerarquía entre el Ayuntamiento y KIROLAK, y que el Sr. Miguel Ángel (condenado como encargado de la vigilancia y control de las instalaciones) no dependía para nada del Ayuntamiento ni recibía instrucciones del mismo. Se añade que la concesionaria KIROLAK desempeñaba las funciones de "explotación, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones en cuestión" con total autonomía de organización y medios, sin estar sometida a directrices, instrucciones y dirección alguna por parte del Ayuntamiento, todo ello de conformidad con el contrato suscrito. Y, finalmente, después de aludir a que el daño no ocurrió con motivo de la propiedad de un bien, sino con motivo de la gestión de la actividad, resalta que del contrato de 30 de diciembre de 1995 se deduce que el Ayuntamiento cedió a KIROLAK, a cambio de un precio, la gestión de las instalaciones poniendo a disposición de la misma el referido centro deportivo, cuya gestión llevó a cabo KIROLAK a través de sus empleados y representantes de forma exclusiva con sus propios medios confiando por tanto el Ayuntamiento en una adecuada gestión y quedando al margen de ella.

El motivo debe desestimarse por varias razones.

La primera hace referencia a que el Ayuntamiento es condenado por la falta de la adecuada vigilancia sobre el efectivo cumplimiento de las instrucciones recibidas y obligaciones asumidas por la concesionaria. Por consiguiente, la sentencia recurrida no pudo infringir el art. 1903 CC ya que afirma la existencia de una culpa "in vigilando". La postura de la parte recurrente negando la premisa de existir el deber de vigilancia es un tema que, en cuanto a su realidad, resulta ajeno al art. 1903 CC . Puede formar parte de la hermenéutica contractual, o de la valoración probatoria, pero no es susceptible de ser cuestionado con el fundamento seleccionado por la parte recurrente.

La segunda razón es que nos hallamos ante unas instalaciones públicas respecto de las que la Administración conserva los poderes de policía para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trata, como se alegó por la parte recurrida en el escrito de impugnación, y, además, habida cuenta el carácter de instalaciones públicas al servicio de los ciudadanos, los responsables del Ayuntamiento de la Sección o Negociado relativo al correspondiente esparcimiento no quedan excusados de la vigilancia y control, especialmente en relación a concretos aspectos como las de seguridad e higiene, por el hecho de contratar a una empresa privada para que desarrolle la función de mantenimiento y vigilancia inmediata. Además una cosa sería la falta de vigilancia sobre un acto singular y otra distinta es la falta de vigilancia sobre una deficiencia persistente (defectuosa instalación).

Finalmente, y a mayor abundamiento, las porterías no habían sido nunca ancladas, según se ha declarado probado, y con tal circunstancia las instalaciones fueron entregadas por el Ayuntamiento a la concesionaria; y debe observarse al respecto que la diferencia de tiempo entre el contrato (30 diciembre 1995) y el suceso (21 de junio de 1996) fue de menos de seis meses, sin que conste observación o advertencia alguna del Ayuntamiento a KIROLAK sobre las medidas de seguridad a adoptar en las instalaciones deportivas, y, en concreto, el debido anclaje de las porterías.

En el motivo quinto, con carácter subsidiario para el caso de desestimación de los anteriores, se acusa infracción por interpretación errónea de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, en relación con las Sentencias de 8 julio 1999, 13 abril 1998, 5 noviembre 1997, 10 octubre 1996 y 27 septiembre 1993, y en relación con los arts. 73 y 76 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro .

El motivo pretende una minoración del "quantum" indemnizatorio por existir una conducta concurrente del menor, y en su caso también de los padres, al resultado final lesivo, para lo cual se habrá de tener en cuenta el porcentaje atribuido a cada partícipe en el resultado final que la recurrente fija en un cincuenta por ciento.

El motivo se desestima porque el tema suscitado constituye, por lo general, función de los tribunales de instancia, cuyo criterio debe prevalecer, en el aspecto fáctico, salvo que se cambien las premisas sentadas por el cauce adecuado del error en la valoración probatoria, y en el aspecto jurídico, salvo que resulte incoherencia entre las premisas y la conclusión deducida, o se incida en arbitrariedad o irrazonabilidad.

En el caso, no se da lo primero porque la base fáctica en que se apoya la resolución recurrida ha resultado indemne en casación. Y tampoco hay razón para cambiar su criterio jurídico. En cuanto hace referencia a los padres del menor lesionado ya se dijo que no hay el mínimo reproche que hacerles, ni en el juicio de la culpabilidad, ni en el de la causalidad, pues hay que tener en cuenta la edad del menor -ya adolescente- y las circunstancias de tiempo, lugar y sector de la actividad en que se desarrollaba la actuación del hijo. Y en lo que atañe al menor, aunque su conducta no se ajusta a la normalidad del juego que practicaba, tanto se pondere en la perspectiva de la contribución causal, como en la de la gradación de la culpabilidad, es de una proporción o entidad ínfima en relación con la de los codemandados responsables, que no puede traducirse en un efecto minorativo de las consecuencias económicas.

En el motivo sexto se alega infracción por aplicación indebida de los arts 1137, 1140 y 1144 del Código Civil en relación con los arts 1902 y 1903 del mismo Texto Legal, y en relación a los arts. 73 y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

El motivo impugna la apreciación de solidaridad. La solidaridad impropia -se afirma- está referida a los supuestos en que no sea posible individualizar las conductas o comportamientos de los agentes cuyos actos concurran al resultado lesivo, lo que no ocurre en este caso en que es perfectamente posible, por el contrario, separar esas conductas. Y en aplicación de tal apreciación sostiene la recurrente que debe atribuirse al encargado de KIROLAK la responsabilidad del 90% (con independencia de la minoración que corresponda por la intervención culpable de la víctima) y al Ayuntamiento como máximo el 10% restante.

El motivo se desestima por dos razones:

Por un lado porque la responsabilidad por hecho ajeno, aunque propiamente no es una responsabilidad solidaria, es sin embargo directa, y como tal produce frente a la parte acreedora un efecto similar.

Por otro lado,-en cualquier caso-, la causa básica determinante de la culpa extracontractual, y consiguiente responsabilidad civil por el resultado dañoso producido, es la falta de anclaje o sujeción de la portería, y en tal omisión concurren el Ayuntamiento y el encargado de mantenimiento y vigilancia. No hay razón para un tratamiento diferente, ni para establecer una individualización que se traduzca en un coeficiente distinto, y ello es así se tome en cuenta el dato de la contribución causal -hay unidad de causa-, o el de la culpabilidad -grado de negligencia-. Por ello está plenamente justificada la responsabilidad "in solidum" frente al acreedor, y el motivo decae.

En el motivo séptimo (por "lapsus calami", se rotula también como sexto) se denuncia infracción del art. 20 (por aplicación indebida) de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980, de 8 de octubre, en relación con la doctrina de las Sentencias, entre otras, de 8 abril y 16 mayo 1996 y 25 octubre 1995 .

El motivo impugna la condena al pago de los intereses especiales del art. 20 LCS con base en que con arreglo al párrafo octavo de este precepto no procede cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo está fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable. Se alega en síntesis la existencia de una importante controversia entre las partes sobre todos los puntos debatidos, destacando la importancia de los temas controvertidos y que todos ellos se encontraban manifiestamente indeterminados, por lo que no es procedente exigir la consignación de cantidad alguna en su momento. Se añade que la cantidad hasta la resolución final no estaba "líquida y determinada", y que no cabe aplicar los intereses especiales indiscriminadamente y de forma mecánica. Y se concluye que al existir una postura debidamente justificada y fundada, es decir, una "causa justificada" de oposición, no procede la imposición alguna de intereses penitenciales del veinte por ciento.

El motivo se estima.

El art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, establece en su párrafo octavo, redactado por Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundado en una causa justificada o que no le fuere imputable".

La aplicación del precepto ha dado lugar a una profusa jurisprudencia casuística que, en lo que atañe al supuesto que se enjuicia, se puede reconducir a dos reglas generales, a saber: por un lado, que para determinar si la oposición al pago es justificada debe procederse al análisis de las circunstancias concurrentes en cada caso (SS, entre otras, 2 marzo y 11 diciembre 2006 ); y, por otro lado, que debe excluirse la mora cuando hay una discusión objetivamente razonable acerca de si el asegurado debe o no responder del evento dañoso, y, por ende, si puede o no operar la póliza de seguro de responsabilidad civil. Como resume la Sentencia de 7 de febrero de 2007 "se ha venido entendiendo que no cabe reprochar mora a la entidad aseguradora cuando por las circunstancias concurrentes en el siniestro, o por la actitud del asegurado, o incluso por la propia cobertura de la póliza, surge una incertidumbre o se produce una controversia que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre sobre la cobertura del seguro no resulta razonablemente despejada".

Aplicada la doctrina al caso resulta que efectivamente existía una duda razonable, respecto de la responsabilidad de la entidad asegurada, que resulta despejada por la primera resolución judicial. Por ello, se aprecia, hasta ésta, causa justificada que excluye la mora, y se estima el motivo.

La estimación del motivo conlleva la innecesidad de examinar el motivo octavo, en el que se expresa la disconformidad con el "dies a quo" establecido en los tres meses después del accidente (21-9-96).

En el motivo noveno se denuncia la inaplicación del apartado décimo del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, en el que se establece que "en la determinación de la indemnización del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el art. 1108 del Código Civil, ni lo preceptuado en el párrafo cuarto del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia". En el cuerpo del motivo no se expresa realmente una discrepancia con la sentencia recurrida, sino una duda acerca de si están o no integrados los intereses de la sentencia del Juzgado (los del art. 921 LEC ) en los establecidos por la sentencia de la Audiencia (art. 20 LCS ), y al respecto se sostiene que "los intereses del art. 921 LEC se encuentran embebidos e integrados en los del art. 20 LCS, es decir, que el porcentaje del interés a aplicar en ningún caso puede superar el 20% por el juego de ambos preceptos".

El motivo se desestima porque no hay contradicción entre las sentencias de primera instancia y apelación, y si la parte tenía alguna duda debió haber interesado la correspondiente aclaración del tribunal de segunda instancia.

En cualquier caso, en aras de la tutela judicial efectiva, debe recordarse la doctrina jurisprudencial sobre la incompatibilidad de los intereses procesales del art. 921 LEC 1881 con los de cualquier otra naturaleza, debiendo prevalecer el devengo de los de tipo superior, tal y como ha venido a recoger el art. 576.1 LEC 2000, que sustituye al art. 921, a partir de su entrada en vigor.

La estimación del motivo séptimo conlleva la casación y anulación de la sentencia recurrida, y la confirmación de la del Juzgado de 1ª Instancia, con la particularidad de aplicar el art. 576 LEC 2000 en lugar del 921 LEC 1881 desde su entrada en vigor. Respecto de las costas no se hace imposición respecto de las de primera instancia por aplicación del art. 523, párrafo segundo, LEC, por lo que se mantiene el pronunciamiento del Juzgado; y en cuanto a las de apelación se mantiene la condena en cuanto a los recursos de los demandados, y se imponen a la parte demandante las de su recurso por aplicación de lo establecido en el art. 710, párrafo segundo, LEC 1881 . En lo que atañe a las costas de la casación cada parte debe satisfacer las suyas, de conformidad con lo establecido en el art. 1715. 2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Dejar sin efecto la ampliación de la condena de la Aseguradora Lepanto S.A., a los intereses del art. 20 LCS a contar de los tres meses del suceso hasta el total pago, introducido en la sentencia de apelación, sustituyendo la fecha de devengo por la de la resolución del Juzgado de 1ª Instancia.

Confirmar la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Amurrio de 21 de septiembre de 1999, recaída en los autos de juicio de menor cuantía núm. 151 de 1998. En sede de intereses habrá de tenerse en cuenta lo declarado en el fundamento noveno; y,

Imponer a la parte demandante las costas de su recurso de apelación por desestimación sustancial. Y no se hace condena en costas respecto de las de primera instancia y de casación. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jesús Corbal Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.- Clemente Auger Liñán.-.rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.