STS, 6 de Abril de 2004

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Que estimando en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don José Manuel Dorremoechea Aramburu, en la representación que ostenta de Trinidad contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia debemos anular y anulamos la resolución recurrida reconociendo a favor de la recurrente el derecho a ser indemnizada en siete millones quinientas mil pesetas, y el derecho de Fermín a ser indemnizado en la cantidad de veintidós millones quinientas mil pesetas, por todos los conceptos, desestimando el resto de pretensiones ejercitadas en la demanda. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del INSALUD, la Administración del Estado y de doña Trinidad presentaron escrito ante la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 15 de abril de 1999, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, los recurrentes, se personaron ante esta Sala formulando sus escritos de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se amparan.

Planteada la inadmisibilidad del recurso interpuesto, esta Sala Tercera, sección primera, por medio de Auto de once de enero de 2002, acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por doña Trinidad contra la sentencia de 17 de marzo de 1999, dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo (sección cuarta) de la Audiencia Nacional en el recurso nº 526/1995, en lo que respecta a la pretensión ejercitada para sí misma, con imposición de las costas causadas en virtud de su recurso, admitiéndose el expresado recurso de casación en cuanto a la pretensión referida a la indemnización solicitada para el menor Fermín, representado legalmente por aquélla; se admiten a trámite los recursos interpuestos por el Abogado del Estado y por la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud.

Además añadió, que de conformidad con las reglas de reparto de asuntos, se remitieran las actuaciones a esta Sección Sexta.

Se dio traslado para la formalización del escrito de oposición, a cada uno de los recurrentes, en el plazo de treinta días, como así hicieron.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día VEINTIDÓS DE OCTUBRE DEL DOS MIL TRES, fecha en la que comenzaron las deliberaciones.

A. En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de 5 de abril de 1999, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo con el número 3560/2003, se impugna la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso- administrativo, sección cuarta), de diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso número 526/1998, sobre responsabilidad extracontractual de la Administración pública, derivada de acto sanitario, sentencia que, como luego se dirá, estimó parcialmente la acción ejercitada .

Recurrentes en este recurso de casación son:

1. El INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD (INSALUD), que solicita que se case y anule la sentencia impugnada declarando la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual o, subsidiariamente, y entrando en el fondo del asunto, la case y anule por cuanto la lesión sufrida por el paciente y por la que se ha condenado al INSALUD no guarda relación [sic] con el funcionamiento de los servicios sanitarios del mismo.

2. La ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, que solicita que se case y anule la sentencia impugnada por haber prescrito la acción de responsabilidad extracontractual de que se trata.

3. Doña Trinidad que actúa en nombre propio y en el de su hijo, físicamente disminuido, Fermín, que solicita lo siguiente: 1º Se case y anule la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de marzo de 1999. 2º.- Estime la demanda formulada por doña Trinidad contra INSALUD y la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO en todas sus pretensiones. 3º.- Subsidiariamente, estimando dicha demanda en cuanto al reconocimiento del derecho de la recurrente a la indemnización de 15.000.000 de pesetas y el de Fermín a la de 45.000.000 de pesetas, con los intereses legales de dichas sumas desde la presentación de la demanda; declarando asimismo el derecho de Fermín a ser indemnizado, por asistencia de tercera persona y por rehabilitación e integración en Centros Especializados, durante toda su vida, a cargo de las Administraciones demandadas, en la cuantía que resulte en ejecución de sentencia.

2. El recurso contencioso-administrativo del que trae causa el presente de casación se interpuso por doña Trinidad, que actuaba por sí y en representación de su hijo menor y disminuido físico, Fermín contra la desestimación por acto ficticio (silencio administrativo de sentido negativo) de la Ministra de Sanidad del que resultaba la desestimación de la reclamación, formalizada en 24 de octubre de 1991, de responsabilidad extracontractual por acto sanitario defectuosamente prestado en los servicios médicos del INSALUD, y del que resultaron daños para su hijo menor.

   Posteriormente, y con fecha 26 de octubre de 1995, se dictó por la Ministra de Sanidad resolución expresa por la que se declaró extemporánea la reclamación, debiéndose hacer notar que el recurso contencioso-administrativo que estaba ya tramitándose, se amplió a esta resolución expresa.

3. La sentencia impugnada dijo en su parte dispositiva lo siguiente: «Fallamos.- Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Sr. José Manuel Dorremochea Aramburu, en la representación que ostenta de Trinidad contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia debemos anular y anulamos la resolución recurrida reconociendo a favor de la recurrente el derecho a ser indemnizada en siete millones quinientas mil pesetas y el derecho de Fermín a ser indemnizado en la cantidad de veintidós millones quinientas mil pesetas, por todos los conceptos, desestimando el resto de pretensiones ejercitadas en la demanda. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes».

4. Importa reiterar -pues ha quedado anticipado en los antecedentes de hecho- que la sección 1ª de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo, dictó el auto de 17 de marzo de 1999 que inadmitió el recurso de casación de doña Trinidad en lo que respecta a la pretensión ejercitada por sí misma, admitiendo el recurso en cuanto a la pretensión de indemnización referida a su hijo menor Fermín.

Para la adecuada valoración de cuanto luego ha de decirse importa reproducir los hechos que la sentencia de instancia declara probados. Los recoge en el fundamento primero, y se completan, como veremos, con la relación que luego hace la sentencia, en el fundamento segundo, al resolver el problema de la pretendida prescripción de la acción que invocó el INSALUD al dictar extemporáneamente -esto es: cuando ya el recurso contencioso-administrativo se había interpuesto contra el acto ficticio denegatorio (silencio administrativo de sentido negativo) acto expreso denegatorio, y que reitera luego en casación, problema que, como único, invoca también en su recurso el Abogado del Estado.

La narración de hechos probados que hace la sentencia en el fundamento primero es ésta: «Los hechos en los que se basa la presente reclamación son los siguientes, tal como resulta tanto del expediente administrativo como de lo actuado en el presente recurso contencioso: - El hijo de la recurrente, Fermín, nació el día 6 de marzo de 1986 en el Hospital Clínico Universitario de Zaragoza tras 26 semanas de gestación por lo que a la exploración física se apreció inmadurez universalizada y debió permanecer en una incubadora durante 3 meses y 25 días. Fue dado de alta el 1 de julio de 1986 sin que se hiciera a la familia advertencia alguna sobre ningún padecimiento patológico del menor (folios 3 a 5 del expediente). Al apreciarse deficiencias visuales por la familia, fue objeto de exámenes diversos por el Departamento de Oftalmología de la Universidad de Zaragoza, por el Hospital Miguel Servet de esa misma ciudad y por la Clínica Virgen del Camino de Pamplona; también fue examinado por el Doctor Jesús. Se apreció un desprendimiento de retina total en ambos ojos ocasionada por una fibroplastia retrolental en estado muy avanzado cuyo único tratamiento era el quirúrgico. Tanto por el Hospital Clínico Universitario de Zaragoza como por la Clínica Virgen del Camino de Pamplona se aconsejó que el tratamiento quirúrgico se realizara por el Doctor Jaime en la Ciudad de Durhan en Carolina del Norte (EEUU). El menor fue intervenido en dicho centro en octubre de 1986 y debió volver a revisión en marzo del año siguiente. Por los padres del menor se formuló reclamación de reintegro de los gastos derivados de la intervención en el extranjero, dicha reclamación fue desestimada por el INSALUD; posteriormente se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social de Zaragoza que dictó sentencia favorable a las pretensiones de los reclamantes con fecha 10 de mayo de 1988; sentencia confirmada por el TSJ con fecha 6 de octubre de 1989. Con fecha 24 de octubre de 1991, se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial que, tras diversas incidencias procedimentales que no son de trascendencia, se resolvió mediante la resolución tácita ahora objeto de recurso (aunque posteriormente se dictó la resolución expresa que consideraba prescrita la reclamación».

Hasta aquí los hechos que la sentencia declara probados en el fundamento primero, hechos que hay que completar con los que también se tienen por probados en el fundamento tercero.

Estamos ya en condiciones de abordar el problema de la prescripción, que plantean tanto el INSALUD (motivo 1º de los dos que plantea), y la Administración del Estado (motivo único).

1. Importa empezar transcribiendo el fundamento 2º de la sentencia, en el que la Sala de instancia razona porqué no puede declararse prescrita la acción: «... Para determinar si se ha producido o no la prescripción, la fecha final del cómputo es la más clara pues sin duda hay que fijarla en el día 24 de octubre de 1991, que es cuando se formula la reclamación ante la Administración. El problema se plantea respecto a la fecha inicial: la Administración y el Abogado del Estado pretenden fijar como tal el mes de octubre de 1986 (en el que se obtuvo el diagnóstico definitivo de la Clínica de EEUU donde se intervino al hijo de la recurrente), o, incluso, el mes de octubre de 1989 en que se conoció la sentencia del TSJ de Aragón por la que se confirmaba la sentencia que declaraba el derecho al reintegro de los gastos soportados por dicha operación en EEUU. Fijando en cualquiera de ambas fechas el momento inicial del cómputo de la prescripción, la acción estaría prescrita al momento de interponerse la reclamación ante el INSALUD. No obstante, no puede olvidarse que la enfermedad padecida por el menor no se estabilizó al momento de realizar la operación en Estados Unidos, sino que continuó un proceso de progresivo agravamiento; para apreciar este progresivo agravamiento basta comparar los informes de fechas 19 de septiembre de 1986, 4 y 22 de mayo de 1987 y 21 de mayo de 1990 en los que sólo se habla de la ceguera, el déficit auditivo y el retraso psicomotor. Por el contrario, en el Informe de Alta, de fecha 30 de marzo de 1993 se habla de un diagnóstico mucho más grave, incluyendo una patología nueva como es la parálisis cerebral. A ello debe añadirse el contenido del Informe del Médico Forense (folio 6) en el que resulta que, si bien la ceguera se estabilizó con la realización de la operación del año 1986, la sordera no se estabilizó hasta 1994 y que otro tanto ocurre con la mudez (que es secundaría a la sordera) y que el retraso madurativo ha ido apareciendo progresivamente por lo que, en resumen, el estado del niño ha ido agravándose conforme ha ido creciendo y se han hecho más necesarias las funciones que tiene perdidas. Por lo tanto, no puede considerarse que al momento de presentar la reclamación hubiera transcurrido el plazo de un año desde el hecho que motivó la indemnización, sobre todo interpretando el artículo 40,3 de la LRJAE en el sentido que resulta del artículo 142,5 de la Ley 30/92, y ello pues la determinación del alcance de las secuelas no se produjo antes de 1991, pues dadas la enfermedad padecida por el hijo de la recurrente y su edad, la aparición de las secuelas ha sido progresiva hasta que, sólo ahora, y según el informe del Médico Forense, se puede hablar de cuáles son las concretas secuelas padecidas: sordera, mudez secundaria a su sordera, retraso madurativo psicofísico y ceguera (folio 3 del Informe). Cabe citar al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 1990 que establece que: "El plazo no puede empezar a correr hasta que se estabilicen los efectos lesivos para el patrimonio del recurrente". En el caso presente, sin duda, esta estabilización no se ha producido hasta después de la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en el año 1991 por lo que, en aplicación de todo lo dicho, no puede entenderse prescrita la reclamación».

2. Veamos ahora cómo razonan los defensores del INSALUD y de la Administración del Estado para sostener la tesis contraria.

   1. El INSALUD, para sostener que hubo prescripción de la acción, argumenta así: «Si la única deficiencia directamente imputable a la fibroplasia retrolental es la ceguera, y el fundamento de la relación de causalidad es el uso inadecuado y sin el correspondiente control por parte de un pediatra neonatólogo del tratamiento con oxígeno causante de la citada (según la Audiencia) fibroplasia y ceguera, ésta ya estaba detectada en el año 1986, luego mal se entiende que la Audiencia fije el dies a quo para la prescripción en la aparición de otras secuelas (por ejemplo parálisis cerebral, sordera, retraso madurativo) que no son imputables al funcionamiento del servicio, ni traen causa de la fibroplasia retrolental, sino con la propia prematuridad y el retraso madurativo del neonato».

   2. De manera semejante se pronuncia la Administración del Estado: «.... habiendo sido diagnosticada dicha ceguera en el año 1986, habiéndose producido una intervención quirúrgica de la misma en el mismo año con un diagnóstico fijo y definitivo ya en aquella fecha, la ceguera no tiene carácter de continuada aunque lo fueran las demás lesiones resultantes de la sordomudez y de las alteraciones psicomotoras que resultaban según la sentencia indemnizables por lo que en todo caso y naciendo la responsabilidad de la Administración exclusivamente de la ceguera y estando esta diagnostica en el año 1986, cuando se presentó la reclamación de indemnización de daños y perjuicios cinco años después es evidente que se había sobrepasado con exceso el plazo de un año señalado como de prescripción por el artículo 40.3 de la Ley de Régimen Jurídico a la sazón vigente....».

3. Este Tribunal de Casación no puede hacer suyo los razonamientos expuestos y con los que se pretende sostener la prescripción de la acción.

   Adviértase que el problema -estrictamente procesal- de la prescripción de la acción lo tiene que abordar la Sala con carácter previo al de la imputabilidad que es problema de fondo.

   Y para hacerlo tiene que partir de unos datos puramente fácticos reflejados en la historia clínica del paciente: actos sanitarios efectuados; intervenciones quirúrgicas, cuidados médicos que ha sido necesario practicar, altas de hospitalización, reingresos del paciente que han tenido lugar en el sistema sanitario derivados del mismo tratamiento, alta definitiva... Es entonces cuando puede decirse que el tratamiento sanitario -que es una totalidad integrada por elementos diversos- ha concluido.

   Pues bien, en el caso que nos ocupa, ateniéndonos a lo declarado por la Sala de instancia, que lo considera hecho probado, es evidente que ese alta definitiva tuvo lugar en 30 de marzo de 1993, cuando ya la acción había sido ejercitada, siendo en ese momento cuando se detecta una patología nueva: parálisis cerebral.

   En definitiva, la sentencia impugnada, al decir que el plazo no podrá empezar a contar hasta el día que se encuentren estabilizadas las secuelas, estabilización que considera probado que no se produjo hasta el momento en que se emite el Informe de alta definitiva en 30 de marzo de 1993 ( o sea casi dos años después de haberse interpuesto el proceso contencioso-administrativo) no hace otra cosa que aplicar una reiterada corriente jurisprudencial que ha acabado por ser positivizada por la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (cfr. art. 142.5).

   Así, por ejemplo en la sentencia de 9 de enero del 2003 (Ar. 1977) esta Sala 3ª del Tribunal Supremo dijo esto: «... esta Sala tiene reiteradamente declarado, por todas sentencias de 5 (Ar. 8621) y 17 de octubre de 2001 (Ar. 10.136), que [....] el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas; tal doctrina, que ya venía siendo sostenida con carácter general para los supuestos de secuelas, así sentencias, entre otras, de 28 de abril de 1997 (Ar. 3408) y 26 de mayo de 1994 (Ar. 3750), afirmándose que el dies a quo en tales casos será aquél en que se conozca el alcance del quebranto, ha sido asumida por el legislador en el artículo 142.5, LRJPA».

   Por todo lo cual, en el caso que nos ocupa, y tal como correctamente entendió la Sala de instancia, debemos declarar que el recurso contencioso administrativo formalizado por doña Trinidad, en su nombre y en el de su hijo, disminuido físico y psíquico, no es extemporáneo.

   Esto implica que hay que rechazar el recurso contencioso administrativo de la Administración del Estado, pues en el único motivo que esgrimía se ocupaba solamente del problema de la prescripción.

   Por lo que respecta al recurso de casación del INSALUD debemos rechazar, por lo pronto el motivo primero, en el que invoca también esa inexistente prescripción de la acción. En cuanto al segundo motivo deberá estarse a lo que decimos en el fundamento siguiente.

Como hemos dicho, el recurso de casación del INSALUD, consta de dos motivos, el primero de los cuales -en el que se sostiene que la acción interpuesta por la parte lesionada había prescrito- ha quedado rechazado en el fundamento precedente.

Entrando, pues, en el segundo motivo el INSALUD, debemos empezar diciendo que en él se sostiene que la sentencia debe desestimarse también en cuanto al fondo, es decir que el recurso formalizado por doña Trinidad debió desestimarse en su totalidad.

En esencia, lo que nos dice el letrado del INSALUD es literalmente esto: «.... que la fibroplasia retrolental y en su consecuencia la ceguera, es una circunstancia desgraciada que puede acaecer en prematuros de muy escaso peso (que hace pocos años ni siquiera serían viables), de una etiología compleja, y siendo el suministro de oxigeno absolutamente imprescindible para la supervivencia del neonato, no existiendo, relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño, sino exclusivamente una concatenación desgraciada de circunstancias. Siendo pues el propio desarrollo tecnológico que permite la viabilidad de prematuros de tan escaso peso lo que conlleva, como consecuencias concurrentes, resultados como los que son objeto de este procedimiento».

Y después de argumentar de esta manera, y con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, alega infracción del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 106.2 de la Constitución española, 133 de la Ley de Expropiación forzosa, y 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y Procedimiento administrativo común.

Cita también, en apoyo de su tesis, una sentencia de esta sección 6ª, de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 10 de febrero de 1998 (recurso 11532/90) sobre un supuesto de fibroplasia lental en el que se dijo -reproducimos textualmente la cita que hace el letrado del INSALUD- esto: «que los informes periciales no aceptan una premisa que hubiera sido necesario acreditar: el haber estado sometido el menor a un riesgo por excesiva oxigenación. No se acredita esta excesiva oxigenación, sino, al contrario, es la proporcional al estado del prematuro, que sólo pesaba 1000 gramos al nacer (800 menos que el de la sentencia del Supremo antes citada). Como el informe forense recoge, la incidencia de la retinopatía tiene una relación inversa con el peso al nacer. Aunque en el informe se habla de un mayor control oftalmológico, se indica que no existen pautas, y, sobre todo no se especifican las consecuencias del mismo. Tampoco se concreta cual pudiera ser la inadecuada atención, concluyendo, además, que "aun con una adecuada terapia existe la posibilidad de que se produzca la fibroplasia retrolental"».

Pues bien, la identidad, que el letrado del INSALUD cree ver entre el caso de esta sentencia y el que aquí nos ocupa, se viene abajo con la mera transcripción que no tenemos otro remedio que hacer -por más que hasta podríamos prescindir de hacerlo pues es impensable que el letrado actuante no haya leído la sentencia que impugna- del fundamento 3ª en el que la Sala de instancia, en lo que aquí interesa, dijo esto: «En cuanto a la ceguera (que es definitiva e irreversible), resulta que se originó por la fibroplasia retrolental que se define como "trastorno de la retina inmadura e incompletamente vascularizada, que afecta a los prematuros tratados con oxígeno a concentraciones superiores a las que existen en el aire ambiental". En el informe pericial se explica detalladamente la necesidad de suministrar oxigeno a los niños prematuros pero también se indica la prudencia con la que se debe realizar este suministro de modo que se suministre en las cantidades y durante el tiempo estrictamente necesario. Igualmente consta, que la incidencia de la fibroplasia retrolental es inversamente proporcional al peso de prematuro, y no olvidemos que el hijo de la recurrente nació con solo mil gramos de peso. En el Informe del Médico Forense, en las declaraciones del Jefe de Servicio de Pediatría del Hospital Clínico Universitario que obran en el Anexo III de la documentación aportada por el INSALUD, y en el Informe del Director del Equipo Territorial de Inspección que obra como Anexo IV en el ramo de prueba de la recurrente, consta con claridad que la aplicación del tratamiento con oxígeno no se decidió siempre por un pediatra neonatólogo sino que dichas decisiones se tomaron en ocasiones por los ATS, ello sin perjuicio de que, como no podía ser de otro modo, en las "órdenes para el tratamiento" que figuran en la Historia Clínica, aparezcan reiteradas órdenes de suministrar oxígeno con mascarilla, hasta que se ordena su retirada el día 26 de mayo de 1996. Del Informe del Médico Forense resulta que el hecho de que el niño debiera ser tratado con oxígeno (dado su carácter prematuro) debió ocasionar un mayor control oftalmológico debiendo realizarse exámenes periódicos de los ojos, tal como se indica al folio 8 del Informe. De la Historia clínica resulta que el primer examen oftalmológico se le realizó a los 3 meses y 6 días y en el Informe de alta de fecha 1 de julio de 1986 no se realizó indicación alguna respecto de esta patología, haciéndose constar que se habían realizado exámenes oftalmológicos repetidos, sin que estos aparezcan realizados en la Historia Clínica. No debe olvidarse que el Médico forense también insiste en su Informe (folio 9) en el carácter degenerativo de la fibroplasia retrolental y en el hecho de que las opciones terapéuticas tienen mayor probabilidad de efectos beneficiosas cuanto antes se apliquen. De lo dicho hasta ahora, se deduce que se produjo una asistencia defectuosa en el tratamiento del hijo de la recurrente y debe considerarse que el factor desencadenante de la fibroplasia retrolental fue el uso inadecuado y sin el correspondiente control por parte de un pediatra neonatólogo del tratamiento con oxígeno, tratamiento que conlleva riesgos y del que pueden derivarse secuelas (folio 9 del Informe Forense) pues no resulta habitual que dicha enfermedad aparezca "per se" en los niños prematuros. No debe olvidarse el informe del Director del Equipo Territorial de Inspección Sanitaria del INSALUD obrante a los folios 59 y 60 del expediente (ratificado mediante una prueba testifical) según el cual, se produjeron deficiencias asistenciales en el suministro del oxígeno y considera que ésa es la causa de las penosas secuelas psíquicas y físicas padecidas por el hijo de la recurrente. Las contundentes conclusiones de dicho Informe no pueden verse oscurecidas con el posterior, elaborado por el Subdirector Provincial de Asistencia Sanitaria, de fecha 11 de julio de 1997, pues se trata de un informe de conveniencia, que nadie ha solicitado, y que tiene como única finalidad tratar de oponerse a dicho otro informe que goza de todas las garantías.»

La mera lectura de este fundamento 3ª que acabamos de transcribir, y su comparación con la sentencia que cita debiera haber disuadido al letrado del INSALUD de construir el motivo segundo de su recurso con los mimbres que ha utilizado. Entre uno y otro supuesto no hay otro parecido que una ceguera sufrida por un neonato por una fibroplasia retrolental con ocasión de una actuación sanitaria en un centro sanitario público. La diferencia estriba que, mientras en la sentencia que invoca el letrado se aplicó correctamente el tratamiento, en el caso que nos ocupa ocurrió exactamente lo contrario.

Pero debemos añadir, que en realidad lo que está planteándose no es un problema de contradicción de doctrina interpretativa de las normas sobre responsabilidad extracontractual de las administraciones públicas sino de valoración de prueba. Y al respecto , y aunque sea en forma resumida, debemos recordar que en principio y como regla general, la valoración de la prueba hecha por la Sala de instancia no es materia casacional. Cierto es que hay algunas excepciones a esta regla general, muy pocas y, en cuanto excepciones, de aplicación restrictiva, que son de creación jurisprudencial. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo, Sala 3ª, es abundantísima al respecto y por eso no vamos a citarla. Puede y debe el letrado del INSALUD encontrarlas con facilidad, pues es claro que se mueve con soltura en el manejo de los repertorios jurisprudenciales, y podrá comprobar en qué casos y de qué manera cabe, excepcionalmente, combatir la valoración de la prueba.

Por todo ello el recurso de casación del INSALUD debemos desestimarlo en su totalidad y así lo declaramos.

A. Debemos ahora dar respuesta al recurso de casación formalizado por doña Trinidad en nombre de su hijo Fermín (ya dijimos que, por auto de la sección de admisión de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo, se declaró inadmisible el recurso que dicha señora formulaba también en nombre propio contra la reducción a la mitad de la indemnización de quince millones de pesetas por daños morales, indemnización que la Sala de instancia fijó -repetimos- en siete millones quinientas mil pesetas).

Y puesto que la responsabilidad extracontractual de la Administración por la ceguera del menor ha quedado ya establecida al resolver, en el fundamento anterior, el recurso de casación del INSALUD, sólo tenemos que pronunciarnos aquí sobre el problema de si procede o no imputar también a la Administración el daño resultante de todas o algunas de las secuelas restantes (sordera, mudez, y parálisis cerebral).

Problema distinto es el de la cuantificación de la indemnización, que haya que declarar en favor del menor, indemnización que la Sala de instancia, que hace responsable a la Administración únicamente de la ceguera, fija en 22.500.000 ptas. y la parte recurrente, que sostiene que la responsabilidad es extensible a todas o a algunas de las restantes secuelas y a las consecuencias de las mismas, fija en 45.000.000 ptas. más otros 200.000.000 ptas. para constituir una doble renta mensual por incapacidad laboral y para pagar una tercera persona que le asista. Pero este es problema del que debemos ocuparnos después.

2. El recurso de casación se funda en seis motivos, de los cuales el 4º se refiere a la procedencia de constituir la dos pensiones que cita en su recurso, el 5º se refiere al problema de procedencia de obtener una reparación integral, por el daño antijurídico recibido, y el 6º motivo se refiere al abono de intereses legales, cuestión ésta de la que nos ocuparemos después.

   Vamos a analizar conjuntamente los motivos 1º, 2º y 3º con los que la parte recurrente trata de hacernos ver que no sólo es indemnizable el daño causado por la ceguera (daño cuya evidencia reconoce la sentencia impugnada, y que en el fundamento procedente de esta sentencia nuestra hemos declarado indemnizable al desestimar el motivo 2º del recurso del INSALUD).

3. Empezaremos, pues por exponer la apoyatura casacional de esos tres motivos primeros, explicitando también, de manera resumida la argumentación impugnatoria que sustentándose en los mismos, hace la parte recurrente.

   Pues bien, la relación entre los dos primeros es indudablemente íntima, pues lo que se pretende hacernos ver es que la Sala de instancia, que se ha apoyado, de manera prácticamente exclusiva en el bien trabado dictamen del perito procesal, ha omitido hechos sustanciales que en él se formulan, con lo que, dice la parte recurrente, al haber razonado por vía de presunción ha quebrantado las reglas que garantizan el buen uso de este medio de prueba, ya que ha configurado de manera incompleta el hecho base, vulnerando las reglas del criterio humano, para establecer el hecho consecuencia mediante la inferencia que hay que hacer para obtener éste. Invoca por ello, al amparo del artículo 88.1. letra d) y del 88.1. letra c) la infracción del artículo 1253 del Código civil, y solicita de nuestra Sala que haga uso de la potestad de integrar los hechos, potestad de atribución jurisprudencial y hoy positivizada en el artículo 88.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, precepto éste que considera también infringido, pues -dice- no es una potestad de uso meramente discrecional.

   En el tercer motivo (al que, como hemos adelantado, daremos respuesta conjuntamente con esos otros dos) acogiéndose al artículo 88.1.d), nuevamente, considera infringida la jurisprudencia sobre nexo causal entre el daño causado y el funcionamiento de los Servicios del INSALUD, en particular aquella que declara que ese nexo puede también aparecer bajo formas, mediatas, indirectas o concurrentes. Y a tal efecto, cita la sentencia de esta Sala 3ª, de 13 de octubre de 1998, conforme a la cual «no queda excluido que la expresa relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas o concurrentes, circunstancias que pueden dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997, entre otras)».

   Hay que decir que la parte recurrente pone especial énfasis en hacer constar que no pretende sustituir la valoración que hace la Sala de instancia por la suya ni por cualquiera otra, sino ceñirse estrictamente a los términos del dictamen del perito de Sala, pero, eso sí examinándolos en su integridad.

   En definitiva, dice la parte recurrente, al folio 30 de su recurso, el funcionamiento del servicio - origen del daño- se despliega en tres hechos: inadecuado tratamiento con oxígeno; omisión en el diagnóstico del informe de alta (se refiere al de 1 de julio de 1986) de toda referencia a la sordera (al menos, en cuanto a esta se refiere, de la apreciación de una importante hipoacusia); y falta de todo información a la familia, lo que desplazó sobre ésta toda la carga, económica y afectiva, del segmento y eventual tratamiento de las incapacidades.

   Un resumen análogo a éste, al folio 23 al desarrollar el motivo 1º, lo que destacamos por hacer ver la última relación de este motivo con los dos precedentes.

   Diremos, por último, que a los folios 17 a 19, también dentro del motivo 1º, se reproducen una serie de párrafos del dictamen del perito procesal que, según entiende la parte recurrente apoyan su tesis de que, en definitiva, ceguera, sordera y mudez, están íntimamente relacionadas derivando todas ellas, del mal funcionamiento del servicio de atención a los neonatos, relación que es encadenamiento o interdependencia -no es ésta la expresión que emplea, pero en esencia es esto lo que viene a decir- por lo que hay daño que es antijurídico y que es imputable a la Administración.

   Hasta aquí los tres primeros motivos del recurso. Pasamos a dar respuesta a los mismos.

4. Establecido lo que antecede, debemos empezar refiriéndonos a esa llamada de atención que hace la parte recurrente para que integremos ciertos hechos que, a su entender, son relevantes para la decisión del pleito, y que no han sido tenidos en cuenta en la sentencia haciendo uso del a potestad que confiere a este Tribunal Supremo -no a cualquier Tribunal- el artículo 83.3 en los casos en que, precisamente, el recurso se funde en ese artículo 88.1.letra d).

   Cierto es que ese artículo 88.3 LJ habilita al Tribunal Supremo -en aquellos casos en que el recurso se funda en la letra d) del número 1 de ese artículo- para «integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia de los que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder».

   Y cierto es también, y sobre ello se llama la atención en el recurso que estamos examinando, que en este precepto se ha positivizado una línea jurisprudencial de esta Sala (entre otras, en sentencias de 5 de diciembre de 1997 y 23 y 29 de enero de 19989 que, había puesto de relieve la necesidad de integrar el "factum" -naturalmente, con hechos acreditados en la instancia y de notoria influencia en el fallo- sin estar vinculado "por la valoración fáctica efectuada por el Tribunal a quo", ya que lo contrario supondría tolerar la vulneración del principio de justicia efectiva proclamado en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución" (de la sentencia de 5 de diciembre de 1997).

   La parte recurrente apoya, efectivamente, el motivo primero en el artículo 88.1.d), en el que considera infringido, precisamente, ese artículo 88.3, y también -el artículo 1253 del Código civil-.

   La parte recurrente sostiene, que «no estamos ni de lejos ante una potestad discrecional», y que nada impide, por tanto, y que «nada puede impedir a la recurrente que indique -con la pertinente justificación del carácter de hecho probado y de la relevancia para el fallo- en qué sentido puede integrarse el factum».

   Pues bien, si lo que quiere decirse es que este Tribunal no puede hacer un uso arbitrario de esa potestad, puede admitirse lo que dice, como también que la parte puede pedir que se haga uso de la misma en la forma que dice. Pero lo que no puede negarse es que pertenece a la libertad estimativa del Tribunal -ejercida, obviamente, con sujeción a la ley y al derecho- el juicio de relevancia de los hechos para resolver el pleito y la valoración de los mismos. Decimos con esto que no cabe invocar la infracción del artículo 88.3 para fundar un motivo de casación. Y esto explica que la parte recurrente, consciente de la dificultad de articular como motivo de casación algo que concierne a la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia y que, por definición y casi por principio, queda excluida del ámbito propio de este recurso, venga a sostener que el nuevo artículo 88.3 LJ ha introducido algo así como una norma de valoración probatoria que, en rigor, habría de funcionar como presupuesto de ella y que consistiría, por respeto a la justicia material, en la necesidad de tener en cuenta todos los hechos que, apareciendo probados en el proceso (excluyendo, huelga decirlo, cualquier intento de introducir otros nuevos en la casación) y siendo relevantes para el pronunciamiento que haya de dictar el Tribunal, no hayan sido tenido en cuenta por éste; una norma implícita que se fundaría, "expressis verbis", en los artículos 24.1 y 120 de la Constitución, invocables en casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

   Por otra parte, en el recurso de casación -aunque otra cosa se esté diciendo- al invocar el artículo 1253 (hoy ya derogado, vigente cuando el recurso se plantea) se está llevando el discurso al terreno de la prueba, y si se considera infringido ese artículo es porque - se dice- no se ha establecido correctamente el hecho base a partir del que se establece la prueba de presunciones.

   Cierto es que la parte recurrente viene manejando este argumento a tráves de todo el pleito, desde su primer escrito en la vía administrativo, pero no es menos cierto que la Sala no ha hecho una inferencia presuntiva para llegar a la conclusión que llega, sino que, pura y simplemente se ha limitado a valorar la prueba obrante en las actuaciones. No es del caso entrar aquí en la conocida polémica -que ha llenado páginas de la procesalística- acerca de si la presunción es un medio de prueba en sentido verdadero y propio o es en realidad actividad de valoración los medios de prueba obrantes en las actuaciones. Insistimos, en todo caso, en que en modo alguno resulta de la sentencia no resulta que en ella se haya hecho una inferencia presuntiva.

   Pasamos por ello al problema del nexo causal. La parte recurrente -ha quedado resumidamente expuesto más arriba- considera que la Sala no ha valorado todos los hechos que resultan del dictamen del perito procesal, un dictamen que acordó pedir la Sala de instancia para mejor proveer, un dictamen extenso, cuidadosamente redactado, y escrito con claridad y pulcritud, que este Tribunal ha estudiado cuidadosamente a lo largo de las varias sesiones en que este pleito ha sido debatido y finalmente votado y sentenciado.

   En esencia, lo que se discute en esta casación -debemos decirlo de nuevo- es si, no sólo la ceguera, sino alguna otra secuela, sordera o mudez, o ambas, es un daño antijurídico, esto es un daño que no debe soportar el lesionado, y que es imputable a la Administración.

   Que hay nexo causal entre la mala prestación de la necesaria oxigenación al entonces neonato y la ceguera es algo que nuestra Sala declara que ha existido de conformidad con lo que declaró la sentencia de instancia, y queda establecido claramente en ese dictamen.

   Vamos a reproducir aquí la respuesta a una de las cuestiones que se plantearon al perito y la valoración final -conclusión final que hace el citado perito que es Médico Forense del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Fraga (Huesca) y Especialista en Valoración del Daño corporal en la Clínica Médico Forense de Zaragoza. He aquí lo que leemos en las páginas 8 y 9-10 de su dictamen:

   1. «Respecto a la segunda parte de la cuestión planteada -que las secuelas que sufre el menor derivan del suministro de dosis inadecuadas de oxígeno en la incubadora- debemos decir lo siguiente: Como ya hemos establecido en cuestiones anteriores el informado padece varias deficiencias (ceguera, sordomudez y retraso madurativo). De todas ellas, la única que tendría una relación directa con el aporte inadecuado de oxígeno sería la ceguera con las salvedades que ya hemos establecido en los apartados anteriores. El resto de las secuelas estarían relacionadas sobre todo con su prematuridad y su retraso madurativo (el neonato prematuro se enfrenta a gran número de dificultades como consecuencia de la inmadurez de los mecanismos enzimatáticos, y cardio-respiratorios)».

   Valoración final-conclusión final: Como resumen de todo lo anteriormente expuesto podemos concluir diciendo que se trató de un recién nacido prematuro de 26 semanas (baja-muy baja edad gestacional) y 1000 gramos de peso (bajo-muy bajo peso al nacer) lo que supone "per se" una elevada morbi-mortalidad pues se trata de productos de la gestación "incompletos" o lo que es lo mismo, con severos déficits funcionales en su organismo, con gran probabilidad de sufrir complicaciones y/o fallecer. En el caso que nos ocupa es difícil discernir con claridad meridiana cuales de todas las deficiencias observadas en el menor son imputables a una inadecuada atención y cuales son fruto de su propia prematuridad. De todas las patologías la que con mayor claridad se podría imputar a esta primera posibilidad (inadecuada atención) sería la ceguera por fibroplasia retrolental por cuanto que en algunos momentos se tomaron decisiones y se utilizaron dosis elevadas de oxígeno sin contar con un especialista en neonatología, pero siempre sin olvidar que aún con una adecuada terapia existe la posibilidad de que se produzca la fibroplasia retrolental. De forma secundaria y no directamente, también se podría vincular la ceguera con la imposibilidad de utilizar el lenguaje de los sordomudos (al no ver es incapaz de aprenderlo y de utilizarlo). El resultado de su ceguera, sordera y mudez determina que el contacto físico sea la única manera de comunicarse con los demás situación que se ve muy agravada por su retraso madurativo (sobre todo psíquico) cuyo origen estaría relacionado en parte con su prematuridad y en parte con sus defectos sensoriales (un niño para desarrollarse adecuadamente debe poder recibir información del exterior a través de sus sentidos). El resultado de todo ello es un niño con unas severas deficiencias que le impiden tener una adecuada integración familiar, social, cultural y laboral, necesitando ayuda de tercera persona para cualquier actividad de su vida diaria

   .

   Desde estos parámetros la solución a la que llegamos es que -mientras el nexo causal entre acto sanitario está clarísimamente establecida; casi todas las preguntas del dictamen versan sobre este punto- el nexo causal de las otras dos secuelas no ha podido ser establecido. Más: todo apunta -así resulta de lo que se dice en el dictamen- a que esas otras secuelas encuentran su causas eficiente en la prematuridad.

   Que la carga de la prueba, no sólo del daño sino del nexo causal, corresponde a la parte recurrente es indiscutible, y la doctrina de nuestra Sala al respecto es reiterada. Pero como hoy toda la doctrina sobre la carga de la prueba elaborada por nuestra procesalística se encuentra positivizada en el artículo 217 de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil nos limitaremos a reproducir los siguientes mandatos que en dicho texto pueden leerse -insistimos que lo que se positiviza es condensación de una labor doctrinal y jurisprudencial de toda una época-. Concretamente importa retener esto:

   Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor.....

   (art. 117, número 1).»

   Corresponde al actor [...] la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda [...]

   (art. 217, número 2).

   Incumbe al demandado [....] la carga de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior

   (artículo 217, número 3).

   En el mejor de los casos, es dudoso en el caso que nos ocupa que la sordera y la mudez sean determinadas por la causa primera: la oxigenación mal administrada.

   La carga de la prueba correspondía al demandante, sin que este Tribunal aprecie que haya hechos impeditivos, extintivos o enervantes del nexo causal que hubiera que probar, y cuya carga de hacerlo correspondiera al demandado.

   Por todo ello, los tres primeros motivos debemos rechazarlos, y este Tribunal de casación los rechaza.

5. Pasamos ahora a exponer el motivo cuarto, en el que, al amparo del 88.1, letra d), la parte recurrente, considera infringido el artículo 71.1.d) de la Ley jurisdiccional. Luego dice 77.1.d) pero es un error mecanográfico, según resulta de su argumentación.

   Pues bien en ese artículo 71.1.d) se dice que: «Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declara en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quien viene obligado a indemnizar».

   Dicte también este artículo que cuando no sea posible fijar la indemnización se remitirá a ejecución de sentencias, fijando, a tal efecto, las oportunas bases.

   Y censura a la sentencia por no haber tenido en cuenta esto, ya que rechaza la creación de las dos rentas cuyas constitución pretende porque no se han acreditado ninguna de las partidas a las que se pretende hacer frente con la constitución de ese fondo de pensión para que el se solicitan 200.000.000 ptas.

   Aunque la doctrina de la Sala en este punto no es correcta, el motivo hay que rechazarlo de todos modos porque, como ha quedado razonado en los apartados anteriores, únicamente la ceguera es imputable al mal funcionamiento del acto sanitario de oxigenación, lo que quiere decir que la situación física en que se encuentra el lesionado no puede pesar sobre la comunidad -salvo las consecuencias en su favor que resulten de la aplicación de normas generales, tales como las derivadas de la declaración a su favor de una minusvalía del 100% y disposiciones análogas- en virtud de una responsabilidad extracontractual que se deniega en cuanto a esas otras cegueras.

   Por todo ello, la indemnización por ese concepto que pide no procede reconocerla, y este motivo debe ser también rechazado.

6. El quinto motivo, en cambio, debemos estimarlo. Con este motivo, al amparo del artículo 88.1.d) y con cita expresa de los preceptos infringidos, entre ellos el artículo 139 de la Ley 30/1992, se plantea el problema de la reparación integral.

   La sentencia impugnada, aunque declare indemnizable la ceguera derivada de modo inmediato y directo del acto sanitario de oxigenación al neonato, y fija esa indemnización en 22.500.000 ptas, o sea la mitad de la cifra que la parte recurrente pide.

   Dice la sentencia, que aunque la situación en la que ha quedado el entonces neonato «es, cuando menos dramática» [...] no puede olvidarse, que la responsabilidad de la Administración sólo se extiende al procedimiento de la ceguera y no al resto de las secuelas; y, precisamente la combinación de todas ellas, ha dado lugar a la penosa situación en la que se encuentra en la actualidad. Por ello la indemnización que pudiera fijarse debe reducirse, cuando menos a la mitad, para valorar adecuadamente que la responsabilidad de la Administración se extiende sólo a una de las secuelas pero no al total de ellas ni al conjunto de la situación».

   Este Tribunal, que es consciente del esfuerzo que ha hecho la Sala de instancia por aproximarse a la solución justa del caso, no puede compartir esta solución. Por varias razones. En primer lugar porque, al rechazar la constitución de esas dos pensiones que solicitaba el recurrente ya se ha tomado en consideración que la Administración responde sólo del daño derivado de la ceguera . En segundo lugar, porque no puede ser valorada una indemnización por ceguera con el mismo parámetro que quien además es sordo, mudo, y minusválido psíquico.

   Por todo ello, este motivo debe estimarse, lo que permite ya, sin más, anular la sentencia impugnada y así lo declaramos.

A. Anulada, como aquí lo ha sido, la sentencia impugnada, debemos dictar sentencia sustitutoria de la anulada que, en ese caso, supone, por lo pronto, lo siguiente:

1. Como quiera que el recurso interpuesto por la madre fue inadmitido por la sección 1ª (de admisión) de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo, en este punto ningún pronunciamiento hacer en este recurso de casación, pues en este punto la sentencia impugnada había devenido firme. Así pues esa cantidad de siete millones y medio la que, por tanto, debemos incluir en la parte dispositiva de la sentencia sustitutoria que hemos de dictar.

2. De los daños que sufre el hijo de la reclamante, únicamente es imputable a la Administración sanitaria la ceguera, daño que es antijurídico y que, por tanto ha de ser indemnizado por aquélla. Los restantes daños en cuanto que, según resulta de la prueba obrante en autos, y en particular del dictamen del perito procesal, son resultado de la inmadurez, no son indemnizables.

3. Debemos cuantificar la indemnización por ese daño antijurídico que es la ceguera.

4. Asimismo debemos resolver sobre los intereses, concepto éste sobre el que ningún pronunciamiento hizo la Sala de instancia.

   2. En vía administrativa, la parte recurrente cuantificaba la indemnización por los daños físicos y psíquicos causados al hijo, Fermín, de la siguiente manera: «1. Cuarenta y cinco millones de pesetas (45.000.000 ptas.) por las siguientes incapacidades que presenta: a) Incapacidad para relacionarse con el mundo exterior, salvo por el sentido del tacto. b) Incapacidad laboral absoluta. c) Incapacidad para valerse por si mismo para realizar funciones vitales como desplazamientos, vestirse, comer, aseo, etc. d) Incapacidad total para desarrollarse como persona. 2. Asimismo se reclama la cantidad de doscientos millones de pesetas (200.000.000 ptas.) mediante la constitución de un fondo de pensión, a favor del lesionado, por los conceptos que a continuación se señalan: a. Renta mensual para atender a sus necesidades por su incapacidad laboral. b. Renta mensual para pagar a una persona cualificada que le atienda. Dichas rentas serán actualizables constantemente de acuerdo con el IPC y tendrán carácter vitalicio. c. Abono de los gastos realizados y los gastos futuros que sean precisos para la educación del menor en Centros Especializados a determinar en fase de ejecución. 3. Intereses legales correspondientes a esas cantidades desde la presentación de la reclamación hasta el completo pago de las mismas».

      En la demanda se hacía la misma cuantificación y por idénticos conceptos y subconceptos (cfr. fundamento V, folios 22 a 24).

      La Sala de instancia, y según quedó ya anticipado, dijo lo siguiente en su parte dispositiva: «Fallamos.- Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.. contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia debemos anular y anulamos la resolución recurrida reconociendo a la recurrente a ser indemnizada en siete millones quinientas mil pesetas y el derecho de Fermín a ser indemnizado en la cantidad de veintidós millones quinientas mil pesetas, por todos los conceptos, desestimando el resto de pretensiones ejercitadas en la demanda. Todo ello sin haber lugar a la expresa imposición de costas a ninguna de las partes».

      En su recurso de casación la parte recurrente, mantiene la citada cuantificación por conceptos y subconceptos pero advierte que prescinde de los conceptos relativos a gastos realizados y gastos futuros porque no afectan a esta casación (no explica las razones de esta renuncia ni especifica qué gastos son ésos que dice, aunque cabe pensar que se refiere a los gastos de los viajes a Estados Unidos y demás que le fueron ya reconocidos por sentencia de la Sala de lo Social).

   3. El artículo 71, letra d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa dice esto: «Si fuera estimada una pretensión de indemnizar daños y perjuicios se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará deferida al periodo de ejecución de sentencia».

      Pues bien, de cuanto antecede nuestra Sala llega a la conclusión, no sólo de que el daño causado por acto sanitario al que entonces era un niño, Fermín, es antijurídico y que es la Administración del Estado, actuando a través de dependencias sanitarias del INSALUD, la obligada a indemnizar, sino también que en las actuaciones hay elementos suficientes para fijar el importe de esa indemnización, sin que sea necesario deferir su determinación a ejecución de sentencia, previa fijación de las bases para su definitiva concreción.

      Y a este respecto debemos declarar el derecho a la indemnización de cuarenta y cinco millones de pesetas (45.000.000 ptas.), que se reclaman como importe de los daños causados al citado Fermín, cantidad que procede declarar a su favor porque, si bien el daño cuya causación es imputable a la Administración es únicamente la ceguera, no cabe prescindir, a la hora de cuantificar la indemnización de la situación real en la que efectivamente se encuentra una persona que habiendo quedado ciega por un daño que no tiene el deber de soportar, es también sorda y muda, y ha acabado sufriendo una parálisis cerebral. Porque si el mal funcionamiento del servicio público sanitario no le hubiera causado la ceguera, esos otros daños que tienen otra causa distinta, pues son resultado de un proceso degenerativo derivado de la inmadurez del neonato, tendrían, sin dejar de ser dramáticos, una trascendencia menor.

      No procede, en cambio, acceder a declarar derecho a pensión alguna, pues la necesidad de esa atención continua de otra persona no deriva de la ceguera que el mal servicio sanitario le provocó sino, como queda dicho, de la inmadurez del neonato.

   4. Queda sólo pronunciarnos sobre la actualización de esas cantidades y sobre los intereses legales de las cantidades fijadas como indemnización.

      A tal efecto, y además de lo que dice el artículo 106 de la Ley 30/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, debemos tener presente el artículo 141, número 3 de la Ley 30/1992, (en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999), conforme al cual: «La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la cantidad fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria».

      A tal respecto debemos recordar que este precepto no hizo sino incorporar una solución general establecida por reiterada jurisprudencia la indemnización por responsabilidad extracontractual debe comprender la actualización de la cantidad pedida desde el momento en que la lesión se produjo hasta el momento en que se notifique por el Tribunal esta sentencia nuestra. Sobre la cantidad así actualizada se girará el interés legal correspondiente aplicando el porcentaje que fijen las leyes de presupuestos Generales del Estado.

      En el caso que nos ocupa, hay que tener presente que la sentencia impugnada silenció en absoluto el problema de los intereses. No nos consta si la Administración pagó el principal, por lo que es claro que, aunque se hubieran abonado los 22.500.000 ptas. que reconoció en favor del lesionado, no se abonó cantidad alguna en concepto de intereses, ni de actualización ni de demora.

      Precisar la fecha en que la lesión se produjo no resulta nunca fácil en casos en que, como ocurre en el presente, el daño se ha producido en forma secuencial (téngase presente que aquí ha habido diversas altas a lo largo del tratamiento, y que el alta definitiva no se produjo hasta el 30 de marzo de 1993, fecha en que la Sala de instancia tuvo por estabilizadas las secuelas, y que es también la que se acepta en esta sentencia nuestra).

      Así las cosas, y ante la imposibilidad de fijar con precisión la fecha en que la lesión antijurídica efectivamente se produjo, este Tribunal siguiendo un criterio consolidado por reiterada jurisprudencia de esta misma Sala y sección, declara que, a efectos de calcular la cuantía de la indemnización debe tomarse como fecha inicial el 24 de octubre de 1991 que es cuando se formuló la reclamación ante la Administración.

   5. Resumiendo:

1. La reparación integral del daño sufrido por Fermín la ciframos en cuarenta y cinco millones de pesetas (45.000.000 ptas.) equivalentes a doscientos setenta mil cuatrocientos cincuenta y cinco euros con cuarenta y cinco céntimos (270.455,45 euros).

2. Esa cantidad de cuarenta y cinco millones de pesetas deberá ser actualizada con arreglo al índice de precios al consumo, a cuyo efecto se tendrá por día inicial el 24 de octubre de 1991 y por día final el de la notificación de esta sentencia nuestra.

3. A su vez, la cantidad resultante de esa actualización devengará el interés legal del dinero fijado en los presupuestos del Estado hasta su completo pago.

4. De la cantidad total resultante de aplicar lo dicho en los apartados a), b) y c) se deducirá la cantidad que, en su caso, se hubiere abonado ya por el daño causado al hijo de la recurrente.

   6. En cuanto a las costas del recurso contencioso-administrativo del que traen causa los de casación de que aquí nos hemos ocupado, y cuya sentencia hemos anulado, cada parte abonará las suyas al no apreciarse mala fe ni temeridad en ninguna de las partes.

Sólo nos resta pronunciarnos sobre las costas de cada uno de los tres recursos de casación que, se han tramitado con el número 3560/1999, y que nos ocupa.

Y al respecto debemos decir que, habida cuenta que los dichos recursos de casación fueron preparados cuando ya estaba en vigor la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, debemos estar a lo dispuesto en el artículo 139.2 de dicha ley.

En consecuencia,

1. Y en cuanto a los respectivos recursos de casación del INSALUD y de la Administración del Estado, como quiera que hemos rechazado uno y otro recurso en su totalidad, y como este Tribunal de justicia no aprecia que concurran circunstancias que justifiquen la exoneración de las mismas, debemos imponer las costas de sus correspondientes recursos a las citadas partes recurrentes.

2. En cuanto al recurso de casación formalizado por doña Trinidad, en nombre de su hijo Fermín, no hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

En virtud de lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación formalizado por la Administración del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª), de 17 de marzo de 1999, dictada en el proceso número 526/95, con imposición de las costas del mismo a la Administración recurrente.

No hay lugar al recurso de casación formalizado por el INSALUD contra la sentencia mencionada en el fundamento procedente, con imposición de las costas de este recurso de casación a esta parte recurrente.

Hay lugar al recurso de casación formalizado por doña Trinidad, en nombre de su hijo Fermín, contra la sentencia de la Audiencia Nacional, (Sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta), de diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso 526/1995, sentencia que anulamos, declarando el derecho del citado a que la Administración del Estado le indemnice por los daños y perjuicios antijurídicos derivados de acto sanitario prestado en instalaciones del INSALUD, en la cuantía que queda establecida en el apartado a) de la letra E del fundamento sexto de esta sentencia, y con los intereses de actualización y de demora calculados en la forma dicha en los apartados b) y c) de ese mismo fundamento, sin perjuicio de lo que también se dice en el apartado d) de la misma letra E de idéntico fundamento. Todo ello, además, sin perjuicio de lo que decimos en el fundamento sexto, letra A, apartado a) de esta sentencia nuestra.

En cuanto a las costas de este recurso de casación cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.