STS 574/2007, 30 de Mayo de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número uno de Bergara dictó sentencia de 30 de julio de 1999 en autos de juicio de menor cuantía 32/99, cuyo fallo dice:

Fallo. Que debo desestimar como desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Amilibia Múgica, en nombre y representación de D/ña. Carlos Ramón, Lorenzo, Antonio y Ángeles, absolviendo a la Compañía de Seguros Lagun Aro, S. A., representada por el procurador Sr. Oteiza, de las pretensiones contra ella ejercitadas, e imponiendo las costas a la parte actora

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Ejercita la parte actora la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro contra Seguros Lagun Aro, S. A., entidad ésta que tiene suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil con la Administración Pública Vasca, en reclamación de la cantidad total de veintiún millones de pesetas, como consecuencia del fallecimiento de D.ª Alejandra tras ser intervenida para la extirpación de un pólipo velloso en el Hospital Comarcal del Alto Deba de Mondragón, atribuyendo la causa de dicho fallecimiento tanto a la existencia de una negligente praxis quirúrgica durante la intervención, que hubiera provocado la perforación del recto, como a la omisión de los cuidados y medios necesarios tras la misma que hubiese evitado el fatal desenlace.

La aseguradora demandada se opone a la pretensión deducida de contrario por entender que la perforación del recto fue posquirúrgica, debido a una dehiscencia de sutura, y que la paciente estuviera en todo momento controlada, tras la intervención, por especialistas en cirugía, internistas y enfermeras de planta del Hospital, considerando que la sepsis o infección abdominal constituye un riesgo inherente a este tipo de operaciones quirúrgicas, alegando, finalmente, la excepción de incompetencia de jurisdicción, al estimar que, con arreglo al artículo 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, esta última sería la competente.

»Segundo. Resulta preciso efectuar un pronunciamiento previo sobre la excepción planteada, y si bien no se comparten las razones esgrimidas por la actora quien se ampara en el ejercicio del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, para señalar que no se demanda a ninguna Administración, cuando lo cierto, y ello se evidencia de la propia lectura del escrito de demanda, es que subyace el ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual por negligencia médica, profesionales médicos dependientes del Servicio Vasco de Salud, en base a lo establecido en los artículos 1902 y 1903 del Código civil, acción aquiliana sin la cual carecería de virtualidad la prevista en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, no obstante ello la excepción formulada, a criterio de este Juzgador debe ser desestimada por las siguientes razones.

»Con anterioridad a la disposición adicional 12.ª de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la división doctrinal existente en materia de responsabilidad sanitaria seguía el mismo rumbo que la línea adoptada por el Tribunal Supremo en orden a la inexistencia de una resolución uniforme que unificara el orden jurisdiccional competente en esta materia, hasta el punto de que la propia Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo había dictado pronunciamientos distintos al admitir en diversas resoluciones la competencia tanto del orden jurisdiccional civil, como el social, o el contencioso-administrativo.

»Esta amplitud de posibilidades para accionar produjo que el propio Tribunal Supremo aludiera a la teoría del "peregrinaje jurisdiccional", y así Sentencias tan recientes como la de fecha 18 de febrero de 1997 alude a la existencia de "una jurisprudencia reiterada y constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS de 3-3-73, 1-7-86, 31-3-87, 30-1-90 y 30-7-91, entre otras) según la cual cuando las entidades gestoras de la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, bien sea el Instituto Nacional de la Salud, bien las que han venido a sucederla en las Comunidades Autónomas a las que se ha transferido la competencia en la materia, realizan actuaciones de atención médico-sanitaria respecto a los particulares no lo hacen en el marco de una relación jurídico-pública, pues ni se hallan dotadas de 'ius imperium', ni ejercitan actividad de prestación de servicio público, sino en el de una relación de derecho privado, a modo de empresarios obligados a procurar la curación de un lesionado o enfermo", con aplicación de lo dispuesto en el arto 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (ya derogado por la Disposición Adicional 10 .ª de la Ley 30/92 ), y en consideración a la doctrina consolidada respecto de la evitación de la expresivamente denominada 'peregrinación de jurisdicciones', principio procesal que es una de las consecuencias más claras (STS de 6-7-1997 ) del derecho constitucional a obtener un proceso público sin dilaciones indebidas y a una tutela judicial efectiva, y que pese a ello ha sido criticado por no ser deseable para el propio principio de seguridad jurídica, y que no ha sido compartido por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (sentencias de 21 diciembre 1993 y 4 de julio de 1996 ) la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo (7 de julio de 1994, 27 octubre 1994 y 11 diciembre 1995), y el Informe del Defensor del Pueblo de 1999. Así, se dice que, hoy día, tras la nueva Ley 28/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en su artículo 2 establece que "el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: e) la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandada aquélla por este motivo entre las órdenes jurisdiccionales civil o social...", se le atribuye, atendiendo a la literalidad de la norma, la competencia al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Ahora bien, y si resulta diáfano lo anterior, no lo es menos que, con arreglo a la Disposición Final Tercera de la propia Ley 29/1998, de 13 de julio, la misma no entró en vigor hasta transcurridos cinco meses desde su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", esto es, con posterioridad al acaecimiento del hecho del cual dimana la presente reclamación, por lo que, partiendo del principio de irretroactividad de las Leyes (Artículo 2-32 del Código Civil ), y, sobre todo, en atención al principio fundamental de tutela judicial efectiva, se considera plenamente vigente la doctrina del Tribunal Supremo que, por ejemplo en sentencias de fecha 22 de abril y 26 de diciembre de 1999, alude a la preferencia de la jurisdicción civil atendiendo, especialmente, a la "vis atractiva" que se le reconoce en el artículo 9-22 de la Ley Orgánica 6/1995, de 1 de Julio, del Poder Judicial . En consecuencia, procede desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción aducida.

»Tercero. De las alegaciones de las partes y prueba practicada al efecto, resultan acreditados los siguientes extremos:

»

1. Que, con fecha 16 de julio de 1998, Dª Alejandra acudió a su médico de cabecera, D. Jose Carlos, por padecer un trastorno de defecación, siéndole diagnosticada una incontinencia rectal y derivada al especialista de Aparato Digestivo (documento núm. 1 acompañado al escrito de demanda).

»b) Que la Sra. Alejandra acudió a la consulta de la Dra. Mónica en el Hospital Comarcal del Alto Deba, en Mondragón, practicándosele una biopsia mediante una endoscopia, al advertirse tras la exploración la presencia de un adenoma velloso (prueba documental).

»c) Que la Sra. Ángeles ingresó en el Hospital Comarcal del Alto Deba el día 29 de septiembre de 1998, siendo intervenida quirúrgicamente el día 1. de Octubre por los doctores Sres. Jesús y Luis Manuel, practicándosele una resección o extirpación del pólipo que se encontraba en el recto. Que, tras la operación, y una vez en la Unidad de Recuperación Post Anestésica, la Sra. María Antonieta aquejaba dolor abdominal y mareos (prueba documental). »d) Que el día 2 de octubre, ante la existencia de fiebre en la paciente, el cirujano de planta, Dr. Enrique solicitó la práctica de hemocultivos y antibiograma, aplicándole antibióticos.

»e) Que el día 3 de octubre, tras expulsar sangre la Sra. Ángeles, el cirujano de guardia determinó su traslado al Hospital de Txagorritxu de Vitoria, siendo el diagnóstico de "shock séptico de origen abdominal".

»f) Que, una vez en el Hospital de Txagorritxu, ingresó directamente en la UCI siendo posteriormente intervenida en el quirófano de urgencias donde se le procedió a la extirpación del intestino grueso, a la altura de la mitad del sigma.

»g) Que, la Sra. Ángeles, falleció el día 12 de octubre por fallo multiorgánico por peritonitis purulenta.

»Cuarto. Entiende la parte actora, en síntesis, que ha existido en el caso de autos una mala praxis médica por dos motivos: a) porque la perforación del recto que provocó la peritonitis se produjo en el momento de la intervención quirúrgica realizada en el Hospital Comarcal del Alto Deba en fecha 1 de octubre de 1998, y b) que, tras la operación existió una omisión de cuidados en el citado Hospital, dado que tan sólo se le aplicaron analgésicos. La demandada rebate las anteriores argumentaciones por considerar que la perforación del recto fue postquirúrgica, debido a una dehiscencia de sutura, que no existió omisión de cuidados, que se le aplicaron antibióticos, que la infección abdominal es inherente a este tipo de intervenciones quirúrgicas y que, en cualquier caso, los adenomas vellosos son pólipos precancerígenos en un 40% de los casos, por lo que su extirpación o resección resulta altamente aconsejable.

»Es doctrina jurisprudencial constante que la obligación contractual o extracontractual del personal sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, sino la de proporcionar le las medidas que requiera según la "Lex Artix ad hoc" y el estado de la Ciencia (obligación de medios, no de resultado), según indican, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1990, 6 de noviembre de 1990 y 24 de septiembre de 1994 . Es, asimismo, unánime la jurisprudencia en el sentido de que la responsabilidad, más o menos, objetiva es descartable al exigirse el reproche culpabilístico manifestado por la negligencia omisiva de la aplicación de un medio sin que opere, pues, la inversión de la carga de la prueba y quedando obligado el paciente (sus familiares, en este caso) a probar la relación o nexo de causalidad y la culpa, según exigen las STS de 7 de febrero de 1990 y 24 de mayo de 1995, con la ineludible consecuencia de que si no se prueba esa relación causal no se dará responsabilidad sanitaria. Únicamente esta carga de la prueba se excepciona en dos supuestos: a) cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva o estética el paciente es cliente, y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico preciso en una especie de "locatio operis" y b) en aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas o probadas, el daño del paciente o es desproporcionado o enorme, o la falta de diligencia e incluso, la obstrucción, o falta de cooperación del médico (STS de 2 diciembre 1996 y 21 Julio 1997 ), alegando la actora la concurrencia de este segundo supuesto.

»Por otra parte, la STS de 7 mayo 1997 señala que la responsabilidad sanitaria implica: a) la utilización de los métodos conocidos por la ciencia médica actual en relación con un enfermo concreto, b) la información al paciente, o en su caso a sus familiares, del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos de la afección, y c) la continuación de los servicios hasta la consecución del alta, de lo que se deduce, en la coyuntura del internamiento hospitalario, que también abarca el seguimiento directo al enfermo por facultativos en los ciclos temporales derivados de la evolución de su estado. Ante la realidad de que los facultativos no pueden asegurar la salud, sino sólo procurar por todos los medios su restablecimiento, serán censurables y generadoras de responsabilidad civil todas aquellas conductas en que se da omisión, negligencia, irreflexión, precipitación e incluso rutina que causen resultados nocivos (STS 27 junio 1997 ).

»Quinto. En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial en el caso de autos, de la prueba pericial practicada por el especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, D. Ángel, se evidencian los siguientes extremos:

»a) que no se puede afirmar de una forma tajante la suposición de que la Sra. Ángeles sufriera una dehiscencia de sutura con perforación de recto (en base al contenido del Informe de Necropsia). En el plano hipotético, una dehiscencia de sutura podría originar un cuadro perforativo, con todas las consecuencias que sufrió la paciente.

»b) Que la dehiscencia de sutura es una complicación postoperatoria tanto de la cirugía intestinal como de la general, y en el caso de la cirugía de colon y recto su frecuencia depende de diversos factores (procedimiento quirúrgico utilizado, situación anatómica de la sutura, etc.). »c) Que la perforación postoperatoria derivada de una dehiscencia de sutura es un riesgo inherente a la cirugía.

»d) Que una vez instaurado el fallo multiorgánico, tras la sepsis, cuando hay cuatro o más órganos afectados, la tasa de mortalidad es prácticamente del 100%.

»e) Que los adenomas vellosos son lesiones precancerosas por lo que siempre está indicada su extirpación.

»f) Que el diagnóstico final contenido en el informe de necropsia del Departamento de Anatomía Patológica del Hospital de Txagorritxu de fecha 13 de octubre de 1998, en el apartado de "enfermedad fundamental" entendida como causante del óbito, es, a juicio del perito, no concluyente, al existir una contradicción entre la "Enfermedad fundamental" y el Examen Interno del intestino grueso, ya que en el primero se cita una "perforación rectal" y en el segundo hay "un estado post-sigmoidectomía sin soluciones de continuidad ni dehiscencia de suturas, incluido el muñón rectal".

»Plantea dos posibles explicaciones a esta contradicción:

»- Que en la resección recto-sigmoidea (intervención de Hartmann) practicada en el Hospital Comarcal de Arrasate la perforación quedara incluida dentro de la pieza operatoria (por lo que no aparecería en un posterior estudio, si bien no hay constancia documental de ello).

»- o que el tiempo transcurrido (nueve días) entre la laparotomía y el exitus, unido a las características de la patología previa, hubiese posibilitado la existencia de cambios post-quirúrgicos importantes en los cuales la identificación anatomo-patológica sería imposible de efectuar, consecuentemente, obligatoriamente no se tendría que constatar la existencia de una sutura que presentara dehiscencia.

»A la vista de la prueba documental obrante en autos y el informe pericial emitido no cabe concluir, como sostiene la parte actora, basándose en la interpretación del informe de necropsia (doc. núm. 8), que la infracción medica tuviese su origen en una perforación causada durante la intervención efectuada en el Hospital Comarcal del Alto Deba de Arrasate, por cuanto que el documento esencial es el informe de anatomíapatológica de fecha 5 de octubre de 1998, obrante en autos, de la pieza intestinal que se le extirpó en el Hospital de Txagorritxu el día 3 de Octubre, en el cual no se hace constar la existencia de perforación, lo que puede deberse o bien a que en la pieza extirpada no se encontrara la perforación o, también, aunque parezca más difícil, que no hubiese sido detectada. Así, en el informe quirúrgico de la operación practicada en el Hospital de Txagorritxu se hace constar que se envía a Anatomía Patológica "colon sigmoide isquímico", desconociéndose si iba incluida la pieza que tenía la perforación, aunque puede suponerse que no estaba incluida sino que lo que se hizo fue suturar la perforación y suturar y a principio de línea el muñón (aunque sólo es una suposición). Por otra parte, otro documento esencial es el informe quirúrgico de fecha 1 de octubre, que señala en qué consiste la operación que se le realiza en el Hospital Comarcal del Alto Deba (resección local de pólipo sesil en cara postero-lateral derecha del recto inferior), aunque dicho informe es muy escueto e incompleto, ya que por ejemplo no se hace referencia al punto 2 (vía de acceso), desconociéndose si se accedió por vía rectal o por laparotomía.

»En consecuencia, queda claro que la causa del fallecimiento ha sido una perforación del intestino (a unos 4 cms. del margen anal) pero no la causa de esa perforación, por lo que habida cuenta que el perito Sr. Ángel, en el acto de la emisión de su informe contesta, de manera lacónica pero rotunda, que de los estudios de los historiales clínicos no aprecia ningún tipo de error o negligencia en la intervención quirúrgica realizada a la Sra. Alejandra (se está refiriendo lógicamente a la realizada en el Hospital Comarcal del Alto Deba) ni ningún defecto en la atención médica (cabría cuestionarse el devenir de los hechos si la peritonitis hubiese sido detectada desde el primer día, aunque ciertamente dos días tampoco cabe contabilizarlo como un lapso de tiempo extremadamente largo) por lo que no cabe sino concluir, al margen de todo tipo de conjeturas, hipótesis u otro tipo de planteamientos, sin duda de carácter marcadamente subjetivos y sobre los que no cabría basar una resolución condenatoria en atención al tipo de responsabilidad que aquí se exige, que no cabe entender que se haya establecido la causalidad, como nexo que ha de concurrir entre acción y resultado, y para que éste pueda ser imputable tal y como pretende la actora, y, por otra parte, las omisiones de cuidados ni se han probado ni, caso de existir, se reputan contributivas en forma decisiva e influyente en la conformación causal por cuanto que, además, la posible complicación postoperatoria no era muy previsible (desde que finaliza la intervención) en la forma que evolucionó hasta el fatal desenlace, procediendo, en suma, desestimar la demanda. »Sexto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento civil, procede imponer las costas a la parte actora».

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa dictó sentencia de 29 de marzo de 2000 en el rollo de apelación número 2352/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Eugenio Areitio Zatarain en nombre y representación de Antonio y Carlos Ramón, Lorenzo y Ángeles contra la resolución de 30 julio 1999 dictada por el J. de Instancia núm. 1 de Bergara, y de oficio declaramos la incompetencia de jurisdicción de los Juzgados de lo civil, declarando por tanto nula la resolución citada invitando a las partes si a bien lo tienen a plantear su demanda ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias

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La sentencia contiene el siguiente fundamento jurídico:

Único. En su momento el procurador D. José Alberto Amilibia Múgica en nombre y representación de Antonio y Carlos Ramón, Lorenzo y Ángeles interpuso demanda contra la Cía. Aseguradora Lagun - Aro

S. A., basándose en la muerte de la esposa y madre de los citados Dña. Alejandra en la UCI del hospital de

Txagorritxu, y más concretamente en la mala praxis quirúrgica a que fue sometida.

Las diversas actuaciones acaecidas antes del luctuoso suceso tuvieron como escenario distintos centros hospitalarios adscritos a Osakidetza, concretamente el hospital comarcal del Alto Deba, y el ya citado de Txagorritxu.

El propio letrado de los demandantes llega a indicar cómo, a su entender, Osakidetza aparecía como responsable de las actuaciones negligentes de los dos Centros ya relacionados, y de ahí la razón de demandar a la Cía. Aseguradora Lagun - Aro S. A., por cuanto la misma tenía concertada una póliza de seguro de responsabilidad civil con la Administración de la Comuninidad Autónoma de Euskadi, especificándose en el clausulado como tenían la condición de asegurados la propia Administración de la C. A. de Euskadi, sus organismos Autónomos así como las personas encargadas de la dirección, sus empleados y dependientes en el ejercicio de sus funciones o de su actividad por cuenta de aquéllas.

Y sería dentro de la propia demanda, a la hora de argumentar acerca de la acción ejercitada cuando la parte actora, contestando a la imaginable excepción de falta de competencia de los Tribunales civiles, esgrimía el art. 76 de la L . Contrato de Seguro, artículo que permite mediante la acción directa contra el asegurador, el acceso en vía civil, siempre según la tesis de la actora.

Como no podía ser de otra forma lo primero que esgrimió la compañía aseguradora demandada fue la excepción de incompetencia de jurisdicción en base a la Ley 29/1998 de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa.

Celebrada la pertinente comparecencia el Tribunal a quo en base al art. 687 de la LEC dejó el tema de la competencia para resolverlo en sentencia.

Y ya en la misma tras recoger de manera pormenorizada las diferentes posturas doctrinales en orden a la competencia de los tribunales civiles y los de la jurisdicción contencioso-administrativa se inclinaba por desestimar la excepción y entrar en el fondo de la cuestión.

Solución a juicio de la Sala no acertada pese al estudio y argumentación vertida por el Tribunal de instancia, fruto y muestra cuando menos de la atención y estudio destinado al problema planteado.

Y decimos ello por cuanto partiendo de que la fallecida, según la propia demanda, padeció una primera intervención el 21 de septiembre de 1998 (intento de extracción del nódulo con un bisturí electrónico); que murió el 12 octubre de 1998; que la demanda lleva fecha de 22 febrero de 1999 y finalmente, que la vigente Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa data de 13 julio de 1998 entrando en vigor a los cinco meses de su publicación en el BOE podemos colegir que cuando los hechos acaecieron estaba en vigor la Ley 30/1992 de 26 noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; en tanto que en el momento de interponerse la demanda ya había entrado en vigor la Ley 29/1998, de 13 julio .

Y es en base a lo expuesto de donde podemos colegir la incompetencia de jurisdicción de los Tribunales civiles para estudiar y resolver el presente asunto.

Resulta innegable el estudio y esfuerzo del letrado demandante para obviar, jurídicamente hablando, la jurisdicción contenciosa, muy probablemente por su público y reconocido retraso, pero se ha de reconocer que la llamada al pleito de la compañía aseguradora se basa en un pretérito contrato de seguro suscrito con Osakidetza.

Y siendo esto así, mal podía dictarse una resolución tanto condenatoria como absolutoria sin examinar, sin examinar necesariamente la conducta observada por médicos y demás empleados de los dos hospitales donde fue atendida la paciente desgraciadamente fallecida.

Sólo tras el examen de la actuación desarrollada por ambos hospitales, a la postre por Osakidetza podrá deducirse si la atención recibida por la correcta y adecuada o por contra hubo exceso o déficit, siendo en base a este inicial análisis cuando podemos exigir, esta vez sí, en base al contrato suscrito, contra la compañía de seguros ahora demandada.

Hace hábilmente hincapié la actora en que demanda, exige exclusivamente a la aseguradora, dejando a un lado tanto a médicos como al resto de personal de los dos hospitales, pero toda su argumentación a partir de un concreto momento se centra, como no podía ser de otra forma, en su incorrecto proceder, en la torpeza, en los errores cometidos.

Sentado entonces que es demandada la Administración, pesa para este Tribunal el expreso deseo del legislador plasmado en la vigente Ley de 13 julio 1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y más concretamente en su art. 2 apartado E) cuando señala que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación que se derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social.

Precepto que establece de manera mucho más clara lo que de manera más controvertida o susceptible de discusión establecían los arts. 142 a 144 de la antigua Ley de 26 noviembre 1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común.

Se nos podrá decir que conforme a la antigua Ley de 1992 muchos Tribunales siguieron entendiendo en concretos supuestos como competentes a los Juzgados de lo Civil a la hora de dirimir contiendas, e incluso se citaran resoluciones del T. S. en tal sentido.

Conforme a la primera efectivamente el texto legal daba lugar a situaciones dudosas, dudosas mas no tanto ya que las resoluciones dictadas por el T. S. más que confirmar la competencia civil la aceptaban como "mal menor" ante la disyuntiva de tener que decirle al particular en la última fase o época del largo procedimiento que debía reiniciarlo de nuevo en la vía contenciosa, todo ello sin olvidar los asuntos conclusos en el año 1992 y siguientes provenientes de época anterior.

De manera que tanto si se entiende como fundamental la legislación vigente en el momento de interponerse la demanda; como si se opta por lo existente jurídicamente en el momento del acaecimiento de los hechos a enjuiciar, los Tribunales competentes resultan ser los de la jurisdicción contenciosa, por lo que procede el rechazo del recurso interpuesto y de oficio aceptar la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada en su día, con la consecuencia de dejar el fondo del asunto para posterior momento.

No se entiende adecuada la expresa imposición de costas ya que en absoluto puede entenderse descabellada la tesis de la actora ni dilatoria sin más la postura de los en su día demandados».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Antonio, D. Carlos Ramón, D. Lorenzo y D.ª Ángeles se formula el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. «El presente motivo se formula al amparo del núm. 1.º del art. 1692 LEC, esto es, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción. Citamos como infringidos, por inaplicación, los arts. 4, 9.1 y 2, 22.3 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 51 LEC, todos ellos, a su vez, en relación con el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980 . Artículo que citamos como infringidos junto con la jurisprudencia que lo interpreta, tanto la que con anterioridad la promulgación de la citada Ley proclamó la disponibilidad por el perjudicado de acción directa contra el asegurador del causante del daño -y que es considerada como precedente determinante de su posterior acogida legislativa- como la posterior a ella.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente: La sentencia recurrida hace una interpretación errónea del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro que conduce a la inaplicación de las restantes normas denunciadas como infringidas, al considerar implícitamente que el derecho que el precepto confiere al perjudicado no es un derecho propio y autónomo a exigir de la aseguradora el cumplimiento de la obligación de indemnizar.

La verdadera ratio decidendi de la sentencia aparece explicitada en su fundamento de derecho único en los siguientes términos: "Hace hábilmente hincapié la actora en que demanda, exige exclusivamente a la aseguradora, dejando a un lado tanto a médicos como al resto del personal de los dos hospitales, pero toda su argumentación a partir de un concreto momento se centra, como no podía ser de otra forma, en su incorrecto proceder, en la torpeza, en los errores cometidos. Sentado entonces que es demandada la Administración..."

El motivo de recurso se encamina a evidenciar que este último aserto es crasamente incierto (basta con leer la demanda) y que confunde el tipo de valoración que el juzgado ha de hacer de los hechos dañosos que constituyen a Osakidetza en la obligación de indemnizar a los actores. Valoración que lejos de suponer un juicio jurisdiccional sobre la culpa de Osakidetza, como subyace en el razonamiento de la sentencia, es la valoración de un mero presupuesto de la obligación indemnizatoria de la aseguradora demandada cuyo cumplimiento es objeto de reclamación en este pleito.

Según el art. 76 de la Ley de Contrato de seguro el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigir el cumplimiento de la obligación de indemnizar sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que correspondan al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro.

La Ley utiliza el término "acción directa" para acentuar su ajenidad a la vía indirecta característica de la acción subrogatoria y reconoce al perjudicado un derecho sustantivo material propio susceptible de ser alegado como tal en juicio.

Cita la STS de 22 de diciembre de 1989, según la cual con anterioridad a la promulgación de la Ley del contrato de seguro, es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala, la disponibilidad por el perjudicado de acción directa contra el asegurador causante del daño y es el precedente jurisprudencial determinante de su posterior acogida legislativa en el art. 76 de la citada Ley .

Cita la STS de 1 de abril de 1966, según la cual la acción directa del art. 76 tiene su fundamento y su límite en el mismo contrato de seguro del que dimana la referida acción.

En sentido similar, cita la STS de 10 de junio de 1991, que, a su vez, cita como precedentes las STS de 26 de octubre de 1984, 16 de abril de 1986, 24 de marzo de 1988 y 26 de mayo de 1989.

Este derecho nace del contrato en íntima conexión con el hecho ilícito modelado por el propio contrato y es la consecuencia de lo que la doctrina de la Sala ha calificado como irrupción del interés del tercero en el esquema contractual típico, haciendo quebrar, con carácter de excepcionalidad, la regla tradicional "res inter alios acta" que incorpora el art. 1257 del Código Civil (STS de 10 de mayo de 1988 ).

Fijado así el derecho del perjudicado como un derecho propio frente al asegurador, se trata ahora de establecer su autonomía, es decir, su desvinculación del derecho del asegurado frente al asegurador.

La STS de 18 de septiembre de 1986 y las que cita de 18 de febrero, 23 de abril y 22 de noviembre de 1982, 28 de junio y 14 de diciembre de 1983, proclaman que el contrato de seguro, cumpliendo las exigencias que le impone su naturaleza jurídica crea una situación de solidaridad pasiva entre asegurador y asegurado frente a la víctima a la que se legitima de acción directa contra la compañía aseguradora.

Según la doctrina (Ricardo de Ángel Yagüez, en su Tratado de responsabilidad civil, Civitas 1993, páginas 1009 y siguientes), la Ley de contrato de seguro ha querido postergar, en materia de daños, un principio jurídico de profunda raigambre en nuestro ordenamiento: el principio de relatividad de los contratos que veda la eficacia de lo pactado más allá de las partes contratantes.

El razonamiento decisivo de la sentencia recurrida se explica bajo la errónea consideración de que si quien asegura el riesgo de responsabilidad civil es la Administración, en ese caso, no es aplicable el art. 76 de la LCS, bien porque no existe en este caso acción directa del perjudicado contra el asegurador o bien porque la acción directa debe ejercitarse ante el orden de lo contencioso-administrativo conjuntamente con la acción de responsabilidad frente a la propia Administración. No hay una sola norma ni una sola sentencia que permitan fundar semejante interpretación.

Puesto que Lagun Aro, S. A., cobra las primas del seguro de responsabilidad civil que tiene concertado con el Gobierno vasco, asume por virtud del contrato de seguro el riesgo contratado que no es otro que el de indemnizar a los perjudicados por dicha Administración en los términos de la póliza y de la ley reguladora de la relación obligatoria de seguro que la póliza constituye.

Si se admite el criterio de la sentencia recurrida resultaría una de estas dos posibilidades: el perjudicado tiene acción directa frente al asegurador, pero debe demandarlo ante el orden contencioso-administrativo. Misteriosa transustanciación del asegurador de particular a ente de derecho público de imposible justificación. El perjudicado no tiene acción directa debiendo demandar conjuntamente al asegurador y al asegurado.

La sentencia recurrida razona como si mis representados hubieran demandado a la Administración asegurada ante un órgano jurisdiccionalmente incompetente cuando lo cierto es que ésta no ha sido demandada.

La explicación es sencilla: se olvida qué es un contrato de seguro de responsabilidad civil que obliga al asegurador frente al perjudicado.

Establecida así la naturaleza y efectos del contrato de seguro, como el Gobierno Vasco tenía concertado un seguro de responsabilidad para cubrir sus propios riesgos de esta índole o los derivados de la conducta de sus funcionarios o agentes, basta acreditar el daño, la culpa y la relación de causalidad para dar lugar a la obligación de indemnizar del asegurador.

Según la demanda la Administración sanitaria vasca es responsable por culpa de aquellos por los que debe responder a tenor del art. 1903 CC, y, además, por lo dispuesto por el art. 28 de la Ley general de protección de los consumidores y usuarios.

Al acreditarse los defectos y negligencias en la asistencia médica y hospitalaria, el daño y la relación causal, o, en su defecto, el resultado desproporcionado de una intervención quirúrgica de bajo riesgo para la eliminación de una afección menor, queda integrado el supuesto de hecho que desencadena el cumplimiento del contrato de seguro: producido el daño, el asegurador debe indemnizar y para ello dispone el perjudicado de acción directa. La obligación nace del daño, de la producción del riesgo asegurado cualquiera que sea quien asegure el riesgo, porque es posible enjuiciar su origen e imputación con independencia de que se demande a su agente o a las personas que deban responder por él.

La cita de la sentencia recurrida de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa es improcedente pues dicha Ley no deroga el art. 76 LCS por la sencilla razón de que este precepto no afecta a las Administraciones públicas, pero sí a sus posibles aseguradores.

Como se alegó ante la Sala de instancia una de las consecuencias inherentes al ejercicio de la acción directa es que la sentencia que en este pleito recaiga no tiene eficacia de cosa juzgada para el asegurado. Se limita a determinar si los hechos probados son susceptibles de constituir un caso de responsabilidad. Es un mero presupuesto que exige una valoración técnico-jurídica que no se traduce en un fallo destinado al asegurado y menos en una condena contra el mismo.

Cita la STS de 20 de diciembre de 1989, la cual, a propósito del presupuesto de la acción directa, señala que es bastante para declarar la responsabilidad civil de la aseguradora la existencia de un hecho culposo imputable a la aseguradora, sin necesidad de la condena previa del causante del daño.

Cita la STS de 4 de abril de 1990, según la cual la acción directa no es una acción subrogatoria del art. 1111 CC .

La sentencia recurrida se aparta de la doctrina interpretativa de esta Sala Primera en relación con el art.

76 LCS y al negar la acción directa con remisión a la jurisdicción contencioso-administrativa se infringen las normas de atribución de competencia que señalamos como infringidas por inaplicación, no siendo necesario, por obvio, justificar dicha infracción.

Casada y anulada la sentencia recurrida, procede la íntegra estimación de la demanda por razón de los hechos y fundamentos de Derecho alegados a los que nos remitimos en evitación de inútiles repeticiones.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito con los poderes y copias que acompaño, se digne admitirlo y tener por interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2000 por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en el recurso de apelación (rollo núm. 2352/99) interpuesto también por mis mandantes contra la sentencia dictada el 30 de julio de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Vergara en el juicio declarativo de menor cuantía seguido ante ese Juzgado con el número de autos 32/99, y, previos los trámites de ley, dictar sentencia por la que se declare haber lugar al recurso de casación, casando y anulando la sentencia recurrida, estimando íntegramente nuestra demanda; con imposición a la demandada Seguros Lagun Aro de las costas devengadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas en el presente recurso, y lo demás procedente.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Seguros Lagun Aro, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

La recurrente pretende una interpretación parcial del ordenamiento jurídico limitada a considerar lo dispuesto en el art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del contrato de seguro, al margen del resto de normas aplicables, como el art. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, así como los arts. 4.6 y 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Según el art. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción contencioso administrativa, este orden jurisdiccional conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órganos jurisdiccionales civil o social.

Según su exposición de motivos, las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración pública se exigen a través de un mismo tipo de procedimiento administrativo. Por eso parece muy conveniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la jurisdicción contencioso-administrativa evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos, en que la responsabilidad derive de la comisión de una infracción penal.

En el mismo sentido el art. 9.4 LOPJ .

Según el art. 4.6 LOPJ la jurisdicción es improrrogable.

La parte actora pretende que se declare la responsabilidad del Servicio Vasco de Salud, Osakidetza, es decir, de la administración sanitaria pública integrada en el Gobierno Vasco/Eusko Jaurlaritza, pues los hechos ocurren con ocasión del desarrollo de una actividad de indudable carácter público, la prestación sanitaria.

La demanda se articula únicamente contra Lagun Aro, S. A., porque es la aseguradora de la responsabilidad civil del Gobierno Vasco/Eusko Jaurlaritza, pero solamente responde la aseguradora si se prueba la existencia de un comportamiento imputable a aquella administración. Es preciso examinar si ha existido un funcionamiento normal o anormal del servicio público del que derive responsabilidad.

Es indiferente que se demande o no a la Administración pública para que la única jurisdicción competente sea la contencioso-administrativa, porque lo que determina de una forma improrrogable la jurisdicción no es la elección aleatoria del demandado por parte del demandante, sino el hecho enjuiciado que, en el presente caso, tiene un exclusivo carácter público.

Considerar la acción del art. 76 LCS con absoluta desconexión del resto del ordenamiento jurídico como pretende la recurrente supone desatender lo dispuesto en el art. 9 LOPJ, así como en la nueva Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que en cumplimiento de los principios de su peculiar régimen jurídico de naturaleza pública con cobertura constitucional, exige la unificación procedimental, con el fin de obtener seguridad jurídica a través de una unidad jurisprudencial.

La aplicación del art. 76 LCS al margen del resto del ordenamiento jurídico supondría un fraude de ley por dos razones: así, podría quedar vacío de contenido el art. 2 del Ley de la jurisdicción contencioso administrativa, pues bastaría demandar a la aseguradora al margen de la Administración pública, aunque solamente se enjuiciara la actuación de ésta y se produciría una dispersión jurisdiccional (habría quien elegiría la jurisdicción civil y quien optaría por la contencioso- administrativa), lo que sentaría criterios diferentes que producirían tratamientos desiguales que es precisamente lo que la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa de 1998 trata de evitar.

La sentencia recurrida estima la incompetencia de jurisdicción, lo que no supone como se alega en el recurso, una pérdida de derechos para el actor, pues en el procedimiento administrativo siempre puede demandarse a la aseguradora como interesada o coadyuvante, pues los arts. 73 y 76 LCS son aplicables en la jurisdicción contencioso-administrativa. Es cierto lo alegado en el recurso sobre que el derecho que tiene el tercero perjudicado frente al asegurador de la responsabilidad civil es un derecho propio y autónomo, pero también lo es que según la doctrina, concretamente, el profesor Sánchez Calero en su libro "Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/80, de 8 de octubre y a sus modificaciones" (editorial Aranzadi), en sus páginas 1224 y siguientes, señala que el derecho del perjudicado no nace del contrato aun cuando lo presuponga, sino que ese derecho surge del hecho previsto en él que da lugar al nacimiento de la deuda de responsabilidad.

El derecho del tercero surge del hecho asegurado, en este caso, del comportamiento de la administración sanitaria vasca cuyo enjuiciamiento corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa.

Es inexacta la alegación de que la sentencia que eventualmente pudiera dictarse en el procedimiento civil no puede constituir cosa juzgada en el procedimiento contencioso- administrativo.

En este sentido, el profesor Sánchez Calero, en las páginas 1226 y 1227 del libro anteriormente citado, afirma que la tesis de la solidaridad entre la deuda del asegurado y la del asegurador frente al tercero perjudicado, mantenida por la doctrina jurisprudencial, quizá pueda justificarse sobre la base de considerar que se trata de dos obligaciones que tienen por objeto la misma prestación y que además cumplen la misma función, de resarcir al tercero perjudicado por los daños que ha sufrido como consecuencia de un determinado siniestro.

El perjudicado sólo recibe una única prestación indemnizatoria que derivaría de un eventual comportamiento ilícito imputable a una administración pública; por tanto, carece de sentido, de acuerdo con la actual legislación, impedir la participación de esta administración en el procedimiento y, sobre todo, la elección aleatoria de una jurisdicción específicamente no prevista para deslindar tal responsabilidad.

Por todo ello, la excepción de incompetencia de jurisdicción debe ser confirmada.

Aun cuando esta parte considera que la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa, a efectos dialécticos en cuanto al fondo del asunto, en los términos que ha sido planteado en el recurso de casación, se formula expresa remisión a la contestación a la demanda, a la sentencia del Juzgado de

1. Instancia núm. 1 de Bergara, así como a la prueba practicada y, en particular, a la pericial, en la que expresamente se establece por el perito, Don. Ángel, que no ha existido ningún tipo de error o negligencia médica en la intervención quirúrgica realizada ni ningún defecto de atención médica prestada a la paciente.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto de adverso y, previos los trámites oportunos, acuerde confirmar la excepción de incompetencia de jurisdicción reconocida por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en sentencia de fecha 29.03.2000 y, subsidiariamente, acuerde desestimar la demanda, con expresa condena en costas a la recurrente.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 8 de mayo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1) Los familiares de D.ª Alejandra ejercitaron la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro [LCS ] contra Seguros Lagun Aro, S. A., como aseguradora de responsabilidad civil de la Administración Pública Vasca, en reclamación de la cantidad de veintiún millones de pesetas, como consecuencia del fallecimiento de aquélla tras ser intervenida para la extirpación de un pólipo velloso.

2) El Juzgado desestimó la demanda por falta de nexo causal en la producción del daño.

3) La Audiencia Provincial declaró de oficio la incompetencia de jurisdicción de los juzgados de lo civil y la nulidad de la resolución impugnada e invitó a las partes a plantear su demanda ante la jurisdicción contenciosoadministrativa.

4) Se fundó en que, fundándose la demanda en la negligencia de los facultativos pertenecientes al servicio público de sanidad, la acción debía entenderse dirigida contra la Administración y, de conformidad con el artículo 2.e) de la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa [LJCA], entender competente a la jurisdicción contencioso-administrativa.

5) Contra la anterior sentencia interponen recurso de casación los demandantes

El motivo primero y único se introduce con la siguiente fórmula:

El presente motivo se formula al amparo del núm. 1.º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ], esto es, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción. Citamos como infringidos, por inaplicación, los arts. 4, 9.1 y 2, 22.3 y 4 Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ] en relación con el art. 51 LEC, todos ellos, a su vez, en relación con el art. 76 LCS de 8 de octubre de 1980 . Artículo que citamos como infringido junto con la jurisprudencia que lo interpreta, tanto la que con anterioridad la promulgación de la citada Ley proclamó la disponibilidad por el perjudicado de acción directa contra el asegurador del causante del daño -y que es considerada como precedente determinante de su posterior acogida legislativa- como la posterior a ella.

El motivo se funda, en síntesis en que la sentencia considera implícitamente que la acción directa que el artículo 76 LCS confiere al perjudicado no es un derecho autónomo.

El motivo debe ser estimado.

A) La reforma llevada a cabo en la LOPJ por la LO 1998 (que resulta aplicable al caso enjuiciado en función de la fecha de presentación de la demanda, ya que se trata de una norma procesal) estableció una nueva redacción del artículo 9.4 LOPJ, con arreglo a la cual los tribunales y juzgados del orden contencioso-administrativo «[c]onocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional.»

La nueva redacción del precepto, que desplazaba al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las demandas por responsabilidad patrimonial contra las Administraciones públicas en los supuestos de convergencia eventual de un particular en la producción del daño, suscitó inmediatamente la duda de si incluía el ejercicio de la acción directa contra el asegurador de la Administración, ya que en la época habían comenzado a incrementarse los seguros de responsabilidad civil concertados por las Administraciones públicas para cubrir los riesgos dimanantes de la prestación de servicios de su competencia.

El ATS (Sala de Conflictos) de 17 de diciembre de 2001 zanjó la cuestión en favor de la competencia de la jurisdicción civil. Dando por supuesta la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la acción directa contra el asegurador de la Administración (ya que no se hacía referencia al asegurador en el artículo expresado, sino sólo al particular que concurre a la producción del daño), consideró que en el caso de ejercicio de la acción conjuntamente contra la Administración y su asegurador, debía reconocerse la vis attractiva [fuerza atractiva] del orden jurisdiccional civil y para ello se apoyó, en síntesis, en: a) la relación de la acción directa contra el asegurador y de la facultad de ejercitarla conjuntamente con la acción dirigida contra la Administración con el derecho a la tutela judicial efectiva: «al optar por esta posibilidad [demandar a la Administración y al asegurador] que le reconoce el ordenamiento, el ciudadano reclamante está haciendo uso de su derecho a una mejor y mayor tutela judicial efectiva, en los términos del artículo 24.1 de la Constitución». «Tal alternativa [obligar al perjudicado a entablar dos procesos distintos, ante dos Jurisdicciones diferentes, la Civil para la compañía aseguradora, y la Contencioso- administrativa para la Administración], al margen de los problemas de economía procesal, riesgo de resoluciones no del todo acordes en ambos órdenes jurisdiccionales, provocaría una merma de las garantías del ciudadano y, en último término, un debilitamiento de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva»; b) La falta de previsión en la LJCA 29/1998, de 13 jul

., de normas para regular la demanda dirigida conjuntamente contra la Administración y el asegurador, dado que la solución a que llega resulta razonable «al no estar contemplada, de forma expresa, la presencia de las Compañías aseguradoras en el proceso contencioso-administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública»; y c) El hecho de que obligar al perjudicado a litigar ante la jurisdicción contencioso-administrativa obstaculizaría su derecho al ejercicio de la acción directa: «Dicha opción, esto es, la posibilidad de demandar conjuntamente al agente causante del daño, en este caso una Administración Pública y la compañía aseguradora del riesgo, contemplada por el ordenamiento jurídico como una garantía de los ciudadanos ante el incremento y gravedad de los riesgos que origina la convivencia, no puede ser desconocida por las normas procesales, obstaculizando, de facto, un derecho que le concede la norma».

El criterio de este ATS fue reiterado por los AATS (Sala de Conflictos) de 21 de octubre de 2002, 28 de junio de 2004 y, a contrario sensu [por inversión lógica], de 30 de marzo de 2004, y por la STS (Sala Primera) de 12 de diciembre de 2002 . Esta interpretación conduce a la consecuencia de que, en el periodo de vigencia de esta redacción de la LOPJ, el orden jurisdiccional competente para conocer de las demandas dirigidas conjuntamente contra la Administración y su asegurador es el orden jurisdiccional civil y, a mayor abundamiento, la competencia de este orden jurisdiccional, según esta doctrina, es patente cuando la demanda se dirige solamente, en el ejercicio de la acción directa del artículo 76 LCS, contra el asegurador de la Administración.

B) En virtud ello debe prosperar el motivo de casación interpuesto, que se funda en la infracción del artículo 76 LCS por desconocimiento de la autonomía que la jurisprudencia y la doctrina científica reconocen a la acción directa contra el asegurador.

C) La argumentación en que se funda la sentencia impugnada, en el sentido de que se produciría un fraude de ley atribuyendo al orden jurisdiccional civil cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial de la Administración, tropieza con el texto literal de la ley, que no incluía a las aseguradoras; se opone a la doctrina que da prevalencia al ejercicio de la acción directa como derecho autónomo, emparentada con el derecho a la tutela judicial efectiva y con la voluntas legis [voluntad de la ley] de protección de los perjudicados; y desconoce la facultad que tienen los tribunales civiles para resolver prejudicialmente cuestiones pertenecientes al orden administrativo, salvo, a partir de la LEC 2000, cuando las partes de consuno solicitan la suspensión para que resuelva la Administración por el tribunal contencioso-administrativo competente (artículo 42 LEC ).

D) La Ley de Contratación de las Administraciones Públicas [LCAP] 2/2000, posterior los hechos enjuiciados, ha optado por subrayar el carácter privado de los contratos pertenecientes a la categoría de los servicios de seguros (artículo 5.2.a] LCAP ) admitiendo con ello implícitamente la aplicación a estos contratos de la disciplina propia del ejercicio de la acción directa contra el asegurador que regula el artículo 76 LCS como elemento imperativo en el régimen de seguro privado de responsabilidad civil. La reforma de la LOPJ llevada a cabo por la LO 19/2003, también posterior a los hechos enjuiciados, reconoce expresamente la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo «cuando el interesado accione directamente contra el asegurador de la Administración, junto a la Administración respectiva». Con ello se ha puesto fin a la competencia del orden civil para el conocimiento de las demandas dirigidas conjuntamente contra la Administración y el asegurador, pero este precepto ha sido interpretado por los AATS (Sala de Conflictos) de 18 de octubre de 2004 y 28 de junio de 2004 (teniendo en cuenta la inclusión del último inciso, que no figuraba en algunos textos prelegislativos) en el sentido de que, según expresión del primero de los citados autos, «la reforma introducida por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, en el art. 9.4 LOPJ, -no aplicable al caso por razones de derecho intertemporal-, en el sentido de atribuir al orden jurisdiccional contencioso-administrativo las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra el asegurador de la Administración, se refiere al supuesto de que se reclame contra aquella "junto a la Administración respectiva", lo que excluye el supuesto de haberse demandado únicamente a la Compañía de Seguros».

La estimación del motivo de casación interpuesto conduce, de conformidad con lo razonado al resolverlo, a casar la sentencia recurrida y, estimándose el motivo interpuesto por el número 1.º del artículo 1692 LEC 1881, debe, de conformidad con el artículo 1715.1.1.º LEC 1881, dejarse a salvo el derecho a ejercitar las pretensiones ante quien corresponda o por el procedimiento adecuado, lo que comporta, en el caso que estamos enjuiciando, la devolución del asunto al tribunal de apelación para que proceda a resolver la cuestión de fondo planteada con libertad de criterio, una vez desestimada la exención de incompetencia de jurisdicción de conformidad con la doctrina sentada en esta sentencia.

No ha lugar a la imposición de las costas de apelación, sin perjuicio de lo que la Audiencia resuelva en definitiva al respecto, ni a las este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los arts. 710 y 1715 LEC 1881, así como la devolución a la parte recurrente del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español