STS 544/2007, 23 de Mayo de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número siete de Córdoba dictó sentencia número 7/2000, de 17 de enero de 2000, en autos de juicio de menor cuantía núm. 690/98, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora doña Olga Córdoba Rider, en representación de don Abelardo y doña Gloria, frente a don Jose Daniel, representado que estuvo por el Procurador don Juan Antonio Pérez Ángulo, debo de absolver y absuelvo al citado demandado de las pretensiones frente a él formuladas; no procede la expresa imposición de las costas causadas

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Habiendo sido admitida la realidad y circunstancias de la intervención quirúrgica referida en el escrito de demanda, y estando cumplidamente acreditada en autos, por medio de la documental aportada y pruebas practicadas, la determinación de la filiación matrimonial de los demandantes respecto del nacimiento habido en fecha 9 de julio de 1998, extremo que, por demás, no ha sido objeto de contienda entre los litigantes, la cuestión se centra en determinar si concurre o no en el demandado la responsabilidad contractual referida en la demanda, y caso de llegarse a una respuesta positiva en concretar la indemnización correspondiente a la vista de las consecuencias económicas y daño moral referidos por los actores.

En este sentido y si bien es cierto que la jurisprudencia ha matizado sustancialmente la responsabilidad del personal sanitario, que dentro de un esquema estrictamente privado realiza una intervención quirúrgica cuya causa no radica en una imperiosa necesidad para la salud, sino que se encuentra en un exclusivo deseo de mejora estética o en la voluntaria supresión de una función fisiológica, de forma que en tales casos actualmente se considera que la obligación de dicho personal sanitario no es sólo de medios y conocimientos sino también de resultado, de forma que frente a la primigenia concepción de la relación médico-paciente como un exclusivo arrendamiento de servicios, hoy parcialmente se superpone la concepción de dicha relación como de un arrendamiento de obra, sin embargo, también es cierto que ello no conlleva la ineluctable consecuencia de que dicho personal sanitario debe de responder en todo caso en el que el resultado no termine siendo el proyectado, pues siempre podrán incidir en dicho resultado factores ajenos al propio actuar médico, a cuyo hacer, en definitiva, tan sólo le es achacable la hipotética falta de la diligencia profesional que la concreta actuación requería, pues caso contrario y si se pretendiera extender dicha responsabilidad a sobrevenidos factores externos a dicha actuación, de forma que el basamento de la misma fuese sólo el haber sido la intervención médica un mero eslabón causal del resultado producido, mal casaría ello con el esquema (no ya de nuestro derecho punitivo de naturaleza pública) de nuestro derecho civil de predominante carácter privado; en el cual en materia contractual no existe una responsabilidad de carácter meramente objetivo y basada en una simple relación de hechos y resultando, pues así deriva claramente de lo dispuesto en el art. 1101 del CC, en relación a los arts. 1104 y 1105 del citado texto.

»Segundo. Partiendo del citado esquema y en orden a determinar la existencia o no de la responsabilidad del profesional médico aquí demandado, entendemos que la conducta de éste y por lo que aquí se refiere (pues nada aquí se alega en lo concerniente a la estricta intervención quirúrgica) debe de ser exclusivamente analizada en lo relativo a si cumplió o no el deber profesional y contractual de informar a su cliente-paciente de las completas consecuencias de la vasectomía bilateral a la cual este fue sometido el día 1 de agosto de 1997, y concretamente en determinar si el demandado alegremente aseguró a su cliente un resultado de total esterilidad, o, si por el contrario, puso a este de manifiesto, de una forma o de otra, la posibilidad más o menos remota de que no se obtuviese el resultado apetecido, haciéndole ver en definitiva que las actuaciones médicas conducen a resultados racionalmente probables pero no a operaciones matemáticamente perfectas.

»En este sentido y si bien ningún extremo a favor del demandado puede obtenerse de la presentación por parte de éste de un documento (número 1 de los presentados con la contestación a la demanda y hoy unido al folio 284 del pleito) en el que constaría con todo detalle la información al codemandante de la probabilidad porcentual de una recanalización espontánea de los conductos deferentes, pues aparte de que dicho documento solo se presenta por fotocopia (no habiendo explicitado la demandada el destino del original, cuya falta sólo a dicha parte perjudica, pues correspondía a ellos su aportación) resulta además, tras haber sido impugnado, que del mismo sólo son extraíbles los sorprendentes extremos "orientativos" expuestos por la prueba pericial practicada sobre la citada fotocopia (los cuales lamentablemente nos inducen a pensar en el art. 461-2 del CP, y en la obligada deducción de testimonio para la depuración de la posible infracción penal cometida); no por ello sin embargo, debe de omitirse el resultado del resto de la prueba practicada. En base a dicha prueba, y fundamentalmente de los propios extremos admitidos por los demandantes al absolver la cuarta y quinta posición que respectivamente se les formuló, procede extraer el dato sustancial, de que los esposos demandantes fueron informados de que los resultados de la vasectomía en cuestión merecían una cierta prevención, pues a no otra consecuencia racional conlleva el extremo de las meticulosas precauciones que el demandado recomendó a aquellos ("que después de la operación estuviera una semana de abstinencia de relaciones sexuales, a partir de esa demanda, treinta eyaculaciones, otra semana de descanso o abstinencia y después realización de un análisis de esperma"), y que estén además en sustancial sintonía con las recomendadas al familiar igualmente intervenido y que depuso como testigo a instancia de los actores.

»Está por tanto acreditado, que realizada la intervención, el demandado informó oralmente a los demandantes de la necesidad de adoptar unas rigurosas precauciones a fin de evitar un embarazo no deseado, siendo intranscendente a estos efectos la existencia o no de un documento suscrito al efecto por el codemandante.

»Llegados a este extremo, es decir, la realización por parte del demandado de una no cuestionada, desde el estricto punto de vista técnico, vasectomía, y la realidad de ofrecimiento tras dicha intervención de una rigurosa información sobre las pautas a seguir el intervenido, la cuestión final es determinar si tras realizarse el codemandante el correspondiente seminograma el 19 de septiembre de 1997, y arrojar éste un resultado de "ausencia de espermios", existe o no responsabilidad en el demandado por haber indicado a su paciente que ya podía tener relaciones sexuales sin riesgo de embarazo (respuestas dada por el demandada a la duodécima, décimo séptima y décimo octava posiciones que le fueron formuladas), y la respuesta a dicha cuestión final entendemos, por lo inicialmente dicho, que deber de basarse no en una mera relación de causalidad, sino en la existencia o no de una específica negligencia profesional en el demandado; negligencia, que por razón del extremo notorio de que la ciencia médica no es una ciencia exacta, tal y como en todo caso ya debían de presumir los demandantes al haber recibido noticia de las rigurosas precauciones que anteriormente les había recomendado el demandado, y por razón de lo manifestado por el señor perito a la aclaración que le fue solicitada en el sentido de que a la vista del resultado de seminograma realizado en septiembre era ya recomendable a los demandantes el mantenimiento de relaciones sexuales, estimamos que aquí no concurre.

»Por ello, se considera que procede la desestimación de la presente demanda, estimando no achacable a negligencia profesional del demandado al nacimiento referido en el escrito de demanda. »Tercera. Habida cuenta de las concretas circunstancias del caso, reflejadas en polémica naturaleza de la cuestión aquí controvertida y por ende de la ausencia de temeridad en la parte demandante, no procede la expresa imposición de las costas causadas (proposición final del párrafo primero de LEC»)

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia número 138/2000, de 3 de abril de 2000, en el rollo de apelación número 72/2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación de don Abelardo y doña Gloria, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de 1.ª Instancia núm. 8 de esta ciudad, de fecha 17 de enero de 2000, en el juicio de menor cuantía núm. 690/98, debemos confirmar y confirmamos meritada resolución, sin hacer expresa condena de las costas de esta alzada

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero: Versa el presente asunto sobre reclamación de daños y perjuicios que se dicen causados a los cónyuges actores, cuyo varón se sometió a una operación quirúrgica de vasectomía para conseguir su infertilidad como consecuencia de la concepción que procuró evitar de otro hijo, finalmente nacido, hecho que generaba nuevas obligaciones económicas al matrimonio que ya vivía con poco desahogo, con la carga de los demás hijos que sostenía. La demanda se dirige contra el médico que practicó la intervención.

Segundo: Como consideración primera, no cabe prescindir aquí de la cita de la doctrina jurisprudencial ya consolidada en torno al conjunto de obligaciones que en la relación contractual arrendaticia médico-paciente se generan para el primero de ellos, en la esfera de la distinción entre la medicina curativa y la voluntaria o satisfactiva, encajando aquella propiamente en el marco del arrendamiento de servicios y ésta, sin perder tal perspectiva, en las proximidades del arrendamiento de obra, que impone la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue: el mejoramiento de un aspecto físico o estético o la transformación de una actividad biológica, como es la sexual-reproductiva en el caso de autos.

A tal fin es doctrina consolidada (S.A.P. Madrid de 13.1.98, Sección l l.ª) aquella que califica el contrato que une al paciente con el médico a cuyo cuidado o intervención se somete como de arrendamiento de servicios y no arrendamiento de obra, en razón, -según pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994, precisamente dictada en un supuesto idéntico al presente en cuanto al tipo de intervención quirúrgica llevada a cabo- tanto a la naturaleza mortal del hombre, como a los niveles a que llega la ciencia médica, y finalmente, a la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, lo que hace que algunos de ellos, aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros, lo que impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra que obliga a la consecución de un resultado, y al tratase de un arrendamiento de servicios, el facultativo viene únicamente obligado a poner los medios tendentes a la curación del paciente, atribuyéndosele por tanto, la llamada obligación de medios que en definitiva comporta:

a) Realizar su actuación conforme a la "lex artis ad hoc".

b) Llevar a cabo la necesaria información al paciente o sus familiares, tanto en cuanto al diagnóstico como en lo atinente al pronóstico y medidas curativas que se van a adoptar.

c) Continuar el tratamiento del enfermo hasta que pueda ser dado de alta, advirtiéndole de los riesgos que el abandono del tratamiento pueda comportar.

d) En los supuestos de enfermedades recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos que sean precisos. Estas consideraciones, de estricta aplicación a la denominada medicina curativa, precisan de algunas precisiones cuando se refieren a la medicina voluntaria, entendiendo por tal aquella en el que el interesado acude al médico, no para ser tratado de una patología previa, sino con otros propósitos, como ocurre en el supuesto presente, en el que lo pretendido es la esterilización a través de una práctica quirúrgica, pues en estos casos, como indica la sentencia antes citada, la mencionada relación arrendaticia, sin perder la conceptuación de arrendamiento de servicios, se aproxima de manera notoria al de obra, propiciando la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, pues de no existir una seria expectativa de lograr la mejora que se pretende -expectativa que obviamente es asumida por el facultativo que protagoniza el acto médico, quien lógicamente ha de ver plenamente viable la obtención del fin pretendido, pues en otro caso debería abstenerse de realizarlo- el paciente-cliente en modo alguno se sometería voluntariamente a un tratamiento tan agresivo como es el quirúrgico. Esta potenciación del resultado, entendido el mismo no como garantía de la consecución de un fin sino como elemento determinante del consentimiento del cliente, futuro paciente, necesariamente ha de proyectarse e incidir sustancialmente sobre la fase previa al acto médico en el sentido de exigir al facultativo un escrupuloso, amplio y detallado deber de información a quien se va a someter a la intervención, a fin de que el consentimiento sea prestado sobre unas premisas que excluyan cualquier posibilidad de error, lo que a su vez conlleva un estudio previo del caso con igual meticulosidad, máxime cuando en esta parcela de la medicina, la urgencia es atípica; pudiendo establecerse que mientras en la medicina de urgencia las obligaciones antedichas se difuminan, en la medicina curativa se potencian y en la voluntaria se exacerban, sin que, como ya se ha apuntado, pueda llegarse al extremo de garantizar el resultado, pues nunca puede excluirse la posibilidad de no obtener el fin pretendido, al no ser la disciplina médica, en cualquiera de sus variantes, una ciencia exacta; corroborando todo cuanto se ha expuesto la STS de 11 de febrero de 1997 .

Asimismo es doctrina jurisprudencia reiterada (STS de 7 de febrero y 6 de noviembre de 1990, entre otras muchas) que en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general descartada todo clase de responsabilidad mas o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando por tanto a cargo del cliente-paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, precisando la primera de las sentencias citadas que la diligencia exigible al médico en su actuar será la profesional, tal y como se desprende del primer párrafo del artículo 1104 del Código Civil, atendiendo a su cualificación y especialización.

En el ámbito de la medicina no curativa, intensificándose la obligación de medios, el deber de informar ha de extenderse a la posibilidad de que la intervención médica no desemboque en el resultado apetecido, así como de los cuidados, actividades y análisis ulteriores que precisa el aseguramiento del éxito (SSTS 25.4.94,

11.2.97 y 27.6.97, entre otras).

Tercero: Ello sentado, es claro que el debate litigioso no se plantea en términos de desatención a la "lex artis", es decir, en los de una mala escogitación o utilización de los medios adecuados al agotamiento de las posibilidades del éxito de intervención quirúrgica en sí misma considerada, sino en los que inciden en la ausencia de información a los codemandantes por parte del médico demandado en relación con la posibilidad de recanalización espontánea de los conductos deferentes.

Pues bien, si tal extremo se considerase la clave o eje sobre el que gira la litis, que ya veremos que no es exactamente así, la conclusión que alcanza este Tribunal es que, tal como mantiene la sentencia combatida, los codemandantes recibieron una información completa sobre el alcance de la intervención quirúrgica en los extremos a que ha de extenderse el consentimiento informado.

Así se desprende de la absolución de posiciones por los actores -4.ª y 5.ª de ella y 3.ª y 5.ª de él, obrantes a los folios 258 y 261, 278, 279, 283 y 287, respectivamente- en las pruebas de confesión judicial, de las que se colige que los esposos demandantes fueron informados de que los resultados de la vasectomía en cuestión merecían una cierta prevención, pues a esa consecuencia racional conduce las meticulosas precauciones que el demandado prescribió a aquéllos en el sentido de "que después de la operación estuvieran una semana de abstinencia de relaciones sexuales, a partir de esa semana treinta eyaculaciones, otra semana de descanso o abstinencia y después realización de un análisis de esperma". Tales afirmaciones se encuentran en sintonía con lo que declara Jesús Luis, cuñado del actor, que fue intervenido a la vez que éste por el mismo doctor y también de vasectomía, que a lo que le critica (pregunta

6.ª obrante al folio 66 y 109) es que los recibiera a ambos juntos y les hablase conjuntamente sin respetar la intimidad, pero que reconoce que les dio una exhaustiva explicación de la técnica operatoria que iba a utilizar y la pauta a seguir tras la intervención, esto es, "una semana sin relaciones sexuales, después unos treinta veces realizando el acto sexual y después otra semana sin relaciones de ningún tipo para hacerles un análisis".

Pero es que también se ha de valorar la confesión del demandado por interesado que esté, como no podía ser de otro modo, en el objeto de la litis (folios 160 vuelto y 162), pues sus respuestas y aclaraciones son de una total contundencia, como se desprende, a título de ejemplo, de la 4.ª, 6.ª, 9.ª d), 9.ª e), 9.ª f)),

12.ª, 14.ª y, finalmente, reconoce en la 17.ª, que les autorizó a mantener relaciones sexuales a raíz del seminograma de 19 de septiembre de 1997 que dio como resultado azoospermia, pues decir lo contrario sería tanto como considerar la intervención no exitosa cuando la analítica demostraba lo contrario, aserto esto que es corroborado como correcto por la pericial médica (folios 276 y 276 bis).

Además, este Tribunal, analizando la pericial caligráfica obrante en autos a partir del folio 128, según la sana crítica, alcanza la conclusión de que el documento en que se contiene la información, que se aporta como documento núm. 1 con la contestación a la demanda, lo tuvo delante el actor con posibilidad de leer lo que oralmente se le había dicho, pues, a pesar de que el informe sea solo orientativo por ser el soporte una fotocopia y del peligro de manipulación que existe en estas, según informa el perito, lo cierto es que los números del DNI del actor coinciden con su escritura y no alcanzamos a comprender cómo el demandado pudo hacerse, tras el emplazamiento, con los números del DNI del actor, de puño y letra de éste, para, con habilidad extraña a su profesión, hacer una fotocomposición.

Cuarto: Pero es que para este Tribunal la cuestión nuclear sería en si existe una relación de causalidad entre la denunciada ausencia de consentimiento informado y la recanalización espontánea de los conductos deferentes.

De la lectura de los autos la Sala iba intuyendo algo raro que la pericial médica le confirma de modo contundente, a saber, que lo que no consta probado es la recanalización espontánea de los conductos deferentes, por lo que algún error analítico debe existir que induce a que el médico obre confiado en él e inducido a recomendaciones que conducen al fracaso del resultado pretendido.

En efecto, el demandado les autoriza las relaciones sexuales a partir del análisis del 19 de septiembre de 1997, que da un resultado de azoospermia, luego en esa fecha no existía recanalización espontánea de los conductos deferentes ni quedaban espermatozoides; pero el embarazo se produce en octubre siguiente, lo que podía hacer pensar que tal recanalización tuvo lugar con posterioridad a aquel análisis pero, paradójicamente en el espermiograma de diciembre siguiente, de ser así, se debían ver espermatozoides y no se ven, lo que induce a pensar en un fallo de análisis clínico en un momento o en otro que la parte actora no ha aclarado proponiendo una pericial "ad hoc" en autos.

La conclusión del perito médico no puede ser más clara, incluso para el profano. Deduce que ha tenido que existir error en alguno de los espermiogramas realizados: La primera posibilidad es una recanalización espontánea de los dos meses de la vasectomía. En ese caso en el espermiograma de diciembre se deberían ver espermatozoides. La segunda posibilidad es que hubiese error en el primer espermiograma y quedasen todavía espermatozoides, por lo que ocurriría el embarazo y en el espermiograma de diciembre ya había azoospermia.

En consecuencia, no consta acreditada la negligencia del médico en las recomendaciones dadas a los actores respecto a sus relaciones sexuales.

Quinto: Por todo lo "ut por supra" razonado procede desestimar el recurso interpuesto, si bien, al amparo del párrafo segundo del artículo 710 de la LEC, no procede la condena en costas de los de esta alzada, dadas las circunstancias fácticas desagradables que han rodeado el caso de autos».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Abelardo y D.ª Gloria se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo de lo dispuesto en el número cuatro del art. 1692 de la LEC . Se denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 10.5 de la Ley 10/1986, de 25 de abril (Ley General de Sanidad).»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cita la STS 12 octubre de 1997 sobre la obligación de informar al paciente o a los familiares.

Según el art. 10.5 LCS, el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para él y sus allegados, se les dé información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

Este deber exhaustivo de información no debe confundirse en este tipo de casos con las comprobaciones y pautas que debe seguir el paciente para poder comprobar un resultado satisfactorio de la intervención quirúrgica. La sentencia impugnada mantiene que los recurrentes fueron informados debidamente acerca de los resultados de la intervención quirúrgica fundándose en que los esposos demandantes fueron informados de que los resultados de la vasectomía merecían de una cierta prevención por las meticulosas precauciones que el demandado ordenó.

Esta información no reviste el carácter de la información debida a tenor del art.10.5 LGS, sino en todo caso se trataría de unas pautas a seguir para comprobar el resultado satisfactorio o no de la intervención quirúrgica, pero en ningún momento una información detallada, continua y exhaustiva tal y como requiere el citado precepto invocado, máxime cuando la supuesta información específica y detallada, según obra en autos consta en un documento aportado por el demandado que merece las más absolutas reservas.

Motivo segundo. «Al amparo de lo dispuesto en al apartado cuarto del art. 1692 de la LEC denunciamos infracción de doctrina jurisprudencial por inaplicación de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 1994,12 febrero de 1990, 6 de noviembre de 1990, 7 de mayo de 1997, 31 de enero de 1996 y 18 de febrero de 1998 .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La STS de 25 de abril de 1994, parte de cuyo texto se reproduce, fija con precisión los requisitos, pautas y medidas necesarias en relación con la intervención quirúrgica de vasectomía.

Alude la doctrina de esta sentencia, no puede acogerse como una información plena y suficiente la entendida por la sentencia recurrida, pues no es suficiente la simple información de "una semana de abstinencia, treinta eyaculaciones, otra semana de abstinencia y un posterior seminograma" y posteriormente, tal y como reconoció en su momento el demandado en prueba de confesión judicial y después de un solo seminograma, aconsejar el mantenimiento de relaciones sexuales sin ningún medio alternativo y con garantía absoluta.

Las premisas marcadas por la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la información adecuada y los medios empleados son más amplias que las acogidas por la sentencia que hoy recurrimos para apreciar una praxis correcta del médico interviniente, máxime cuando la única prueba de esa supuesta información adecuada (documento núm. 1 acompañado con la contestación a la demanda) es más que dudosa en cuanto a su obtención. Así, como ha sido reconocido en prueba de confesión judicial por el demandado, el único dato considerado por el mismo para decidir el éxito de la intervención quirúrgica fue un solo seminograma de fecha 19 de septiembre de 1997.

La referida STS de 25 de abril de 1994 refleja en sus antecedentes, como la mayoría de tratadistas médicos reconocen, que una de las complicaciones que puede presentarse tras la vasectomía es la recanalización espontánea, y según la "comunis opinio" de los tratadistas científicos es preciso prescribir más de un seminograma para la comprobación del total resultado de esterilidad, y si en todo caso hubiera existido azoospermia después de tales comprobaciones, se podría ya autorizar al vasectomizado a prescindir de otros métodos de anticoncepción y a hacer una vida sexual normal.

Tales prescripciones queda acreditado en autos que no existieron, ya que tan sólo consta un documento de información farmacológica hacia el recurrente, la recomendación de mantenimiento de relaciones sexuales con la sola comprobación de un seminograma realizado 49 días después de la operación y un documento de información de todo orden más que dudoso. Sólo y exclusivamente consta un posterior seminograma de fecha 12 de diciembre de 1997, tal como reconoce el demandado en prueba de confesión judicial, realizado una vez producido el embarazo.

En conclusión no ha existido la información exigida por el art. 10.5 LGS y amparada por las sentencias anteriormente citadas, pero a mayor abundamiento esta falta de información viene avalada por la actuación del médico interviniente en cuanto a las recomendaciones proporcionadas, las cuales son insuficientes para llegar a una comprobación del resultado satisfactorio de la intervención quirúrgica y por ende a ofrecer a los recurrentes unas pautas postoperatorias con ciertas garantías.

Motivo tercero. «Por aplicación de lo dispuesto en el apartado cuarto del art. 1692 de la LEC denunciamos la infracción por inaplicación del art. 1101 y 1104 del Código civil .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Considerando incumplido en sus justos términos el deber de información por parte del médico interviniente, y atendiendo a la relación arrendaticia que une al médico con su paciente-cliente, la cual obliga a aquél a la diligencia que el derecho sajón establece como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo, y aplicando al presente motivo las alegaciones vertidas en los anteriores, el acto médico debe de calificarse como negligente y debe operar en el presente caso la aplicación del mecanismo reparador que para los daños producidos bajo pautas contractuales prevén los artículos 1101 y 1104 del Código Civil .

Esto llevaría a determinar la existencia de una relación de causalidad entre la falta de información proporcionada por el médico y el resultado obtenido (embarazo no deseado), ya que como consta acreditado:

1. No consta acreditada una información completa, continuada, verbal y escrita sobre el proceso, diagnóstico y pronóstico.

2. La única prueba escrita que pudiera acreditar tal información exhaustiva (documento núm. 1 acompañado con la demanda) es aportada por fotocopia (conculca el art. 602 de la LEC ), por lo que no puede ser considerada como prueba, amén de las reservas que sobre dicho documento otorgó la prueba pericial caligráfica correspondiente.

3. La única prueba documental que consta aportada en original, fueron las prescripciones farmacológicas postoperatorias, (documento núm. 1 aportado con el escrito de demanda).

4. Queda acreditado (confesión judicial del demandado) que éste sólo y exclusivamente atendió al resultado de un seminograma de 19 de septiembre de 1997 para entender como satisfactorio el resultado de la intervención quirúrgica, sin que proporcionara a los recurrentes otros medios alternativos para garantizar el resultado de la operación.

Ante estos hechos acreditados y pese a los mismos, la sentencia considera que no ha existido negligencia médica ya que existe información suficiente, el seminograma permite considerar con éxito la operación el documento núm. 1 de la contestación aportado por fotocopia, tuvo que tenerlo delante el actor, pues la Sala no acierta a comprender cómo el demandado pudo hacerse, tras el emplazamiento, con los números del DNI del actor de puño y letra de éste.

No ha relacionado la Sala que en el procedimiento consta y se ha demostrado que el recurrente firmó un documento, aportado a los autos, previo a la intervención quirúrgica, en la entidad Omesa, en el que quedó reflejada la firma y DNI de su puño y letra.

En este documento se le informaba al recurrente: "Autorizo a los profesionales del hospital de Día a verificar los tratamientos y actos necesarios para realizar la intervención que solicito y a tomar las medidas sanitarias que consideren oportunas en caso de presentación de complicaciones. He sido informado de los riesgos, así como de la posibilidad de recibir anestesia general y también de la de tener que quedar ingresado... "

Respecto a este documento, donde ya constaba la firma y DNI del recurrente, quedó acreditado (respuesta del demandado a la posición 8.ª) que:

1. Que dicho documento fue redactado por el demandado.

2. Que es un documento tipo para toda clase de intervención quirúrgica.

3. Que se encontraba en su poder.

En relación con esos extremos, se acoge a la valoración de la Sala.

Concluye la sentencia que, en consecuencia, tuvo que existir algún error analítico que induce al médico a que obre confiado en él e inducido a recomendaciones que conducen al fracaso del resultado pretendido.

De tales conclusiones probadas queda acreditado que el profesional sanitario incumple con el deber de información que no sólo establece el art. 10.5 LGS, sino que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que también forma parte de la prestación profesional. En consecuencia cabe tildar de negligente tal actuación.

Termina solicitando de la Sala que: «[t]enga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal, contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera en el Rollo de Apelación 72/2000, lo admita y en su día tras los trámites pertinentes en derecho, dicte sentencia por la que dando lugar al mismo y con acogimiento de los motivos formulados y estimación del recurso, case y anule dejando sin efecto la sentencia de la Sala y la del Juzgado de Primera Instancia, todo ello con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho y con la devolución del depósito constituido a esta parte recurrente.»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jose Daniel se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

El motivo no puede prosperar. Tergiversa las conclusiones de la sentencia recurrida al afirmar que es un hecho probado que el doctor recurrido sólo cumplió con las prescripciones pertinentes tras la intervención para la comprobación del resultado satisfactorio. Nada más alejado de las conclusiones de la resolución recurrida.

Como si se tratara de una tercera instancia desvirtúa la naturaleza del recurso de casación y pretende una revisión de la valoración del documento aportado con la contestación a la demanda, pues la sentencia recurrida establece como hecho probado que lo tuvo delante el actor con posibilidad de leerlo y que cumple con la obligación del médico de informar de los riesgos específicos, prevenciones y posibilidades de fracaso y, en concreto, de la recanalización lamentablemente producida y, en consecuencia, en una correcta valoración de conjunto de las pruebas. Concluye en su fundamento jurídico tercero que los codemandantes recibieron una información completa sobre el alcance de la intervención quirúrgica en los extremos a que ha de extenderse el consentimiento informado.

Los términos de su redacción confirmados por los demandantes en sus respectivas confesiones como razona la sentencia recurrida no dejan lugar a dudas sobre la concurrencia, en dicho escrito, de las prescripciones establecidas en la Ley General de Sanidad: "He dado mi autorización para que me sea practicada una intervención quirúrgica de vasectomía bilateral, después de haber sido informado detalladamente al respecto, y sabiendo que la esterilidad no es completa hasta que se compruebe mediante análisis posterior (espermiograma). De igual forma conozco que en un porcentaje inferior al 1% puede ocurrir la recanalización espontánea de los conductos deferentes".

Al motivo segundo.

La sentencia recurrida no vulnera la doctrina de esta Sala sobre la responsabilidad médica y, en concreto, en las operaciones de vasectomía, pues la incardina en la medicina voluntaria de supresión de una función fisiológica dentro de una relación contractual de arrendamiento de obra, lo cual no es incompatible y así lo proclama la sentencia recurrida con que no exista responsabilidad pese a no conseguirse el resultado, siempre que no se haya producido infracción de los deberes médicos, uno de los cuales, junto la a praxis médica correcta es el de información al paciente de los riesgos derivados de la intervención que solicita que, si son previamente advertidos y aceptados, eximen de la responsabilidad médica.

El motivo mezcla la valoración a su juicio insuficiente del consentimiento informado con una pretensión imposible de aceptar en casación referida a que según la mayoría de tratadistas médicos es necesario hacer más de un seminograma, cuestión de carácter pericial, nueva y que, además, no se sostiene con la pericial médica practicada que expresamente ratifica la correcta autorización de mi mandante a los actores de que pueden reiniciar las relaciones con el resultado de la prueba de azoospermia y resto de prevenciones.

Cita el ATS de 30 de abril de 2002, según el cual la exacta observancia del art. 1707 LEC de 1881 no se agota con la cita de la jurisprudencia supuestamente infringida, sino que por la propia naturaleza del recurso de casación, es exigible una mínima claridad, requisito que impide la mezcla de cuestiones sustantivas y probatorias en un solo motivo (STS 22 de octubre de 1992, 29 de junio de 1993, 12 de septiembre de 1996 y 23 de febrero de 2000, entre otras) y la cita simultánea como infringidos de preceptos heterogéneos.

Al motivo tercero.

El motivo no puede prosperar y al igual que los anteriores debe ser inadmitido.

Se sustenta en una interpretación interesada y parcial de la sentencia recurrida. Pretende convertir la casación en una tercera instancia, ataca los elementos fácticos que se declaran probados y sin relacionar, siquiera someramente, el documento de consentimiento informado aportado aunque sea en fotocopia, cuya existencia ya no cuestiona con los artículos del CC que se dicen vulnerados por la resolución recurrida.

El motivo sin el cauce procesal adecuado, plantea y mezcla, nuevamente, cuestiones procesales relativas a la pertinencia de los documentos privados (dice que conculca el art. 602 LEC ), con vulneraciones de normas sustantivas de la culpa en el cumplimiento de las obligaciones, lo que constituye una confusa construcción del recurso de casación de difícil comprensión y de improcedente admisión.

Cita el ATS de 30 de abril de 2002, según el cual la revisión casacional, siempre excepcional, del juicio de valor sobre existencia o no de conducta culposa responde a una previa concreción de los elementos fácticos concurrentes en el caso, al igual que sucede con el nexo causal entre el daño y la conducta del agente, que se sustenta sobre una base de hecho cuya determinación incumbe a los órganos de instancia y que únicamente puede ser combatida por el estrecho margen de error de derecho en la apreciación de la prueba.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por impugnado el recurso de casación, y tras el procedimiento correspondiente, acuerde su desestimación, con imposición de las costas a las partes recurrentes.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 27 de abril de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1) Un varón se sometió a una operación quirúrgica de vasectomía para perder la fertilidad. La esposa concibió y dio a luz a un hijo, hecho que generaba nuevas obligaciones económicas para el matrimonio, que ya vivía con poco desahogo con la carga de los demás hijos. Los cónyuges interpusieron demanda sobre reclamación de daños y perjuicios contra el médico que practicó la intervención.

2) El demandado había autorizado las relaciones sexuales a partir del análisis del 19 de septiembre de 1997, que arrojó un resultado de azoospermia. El embarazo se produjo en octubre siguiente. En el espermiograma de diciembre siguiente no se ven espermatozoides.

3) El Juzgado desestimó la demanda. La sentencia fue confirmada por la Audiencia, la cual entendió que, no se plantea el debate litigioso en términos de desatención a la lex artis [reglas del oficio]; que en la medicina voluntaria se extrema el deber de información a quien se va a someter a la intervención, y que los codemandantes, según se desprende de la prueba, recibieron una información completa sobre el alcance de la intervención quirúrgica en los extremos a que ha de extenderse el consentimiento informado, pues de sus contestaciones en la prueba de concesión se colige que los esposos demandantes fueron informados de que los resultados de la vasectomía merecían una cierta prevención, dadas las meticulosas precauciones que el demandado prescribió; que fueron autorizados a mantener relaciones sexuales a raíz de un seminograma que dio como resultado la azoospermia; que, en relación con en el documento aportado por el facultativo en fotocopia sobre información completa al actor, aun existiendo peligro de manipulación, no se alcanza a comprender cómo el demandado pudo hacer tras el emplazamiento una fotocomposición incluyendo el DNI del demandante; que los sucesivos análisis inducen a pensar en un fallo de análisis clínico en un momento o en otro, que la parte actora no ha aclarado proponiendo prueba pericial, y así se manifiesta en sus conclusiones el perito médico.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el número cuatro del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ]. Se denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 10.5 de la Ley 10/1986, de 25 de abril (Ley General de Sanidad [LGS]).

El motivo se funda, en síntesis, en que el deber de información específica y detallada es confundido por la sentencia con la comunicación de las pautas que debe seguir el paciente para poder comprobar un resultado satisfactorio de la intervención quirúrgica.

El motivo debe ser desestimado.

A) Como ha destacado la STS de 21 de octubre de 2005, y recuerda la STS de 4 de octubre de 2006

, los actos de medicina voluntaria o satisfactiva (categoría ya apuntada en las SSTS de 25 de abril de 1994 y 11 de febrero de 1997 en relación con las operaciones de vasectomía, como recuerda la STS de 7 de abril de 2004 ) no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida. Sin embargo, la medicina satisfactiva, dada su peculiar naturaleza, exige extremar el deber de información. En ella, siguiendo expresiones de la sentencia mencionada en primer lugar, se acrecienta -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona, que es la finalidad perseguida por la norma (art. 10.5 y 6 LGS, y en la actualidad, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente), con más razón es exigible ese derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención cuando ésta no es necesaria o apremiante. El criterio más riguroso respecto de la medicina asistencial se justifica también por la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa.

2. El deber de información en la medicina satisfactiva (STS de 12 febrero de 2007 ), en la doctrina reiterada por la jurisprudencia de esta Sala y destacada por la parte recurrente, debe ser una información objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia.

El cumplimiento de esta obligación de información por parte del médico al paciente debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en sí se desarrolle con sujeción a la lex artis. Sin embargo, como recuerdan las SSTS de 29 de mayo de 2003, 23 de julio de 2003, 21 de diciembre 2005, 10 de mayo de 2006 y 15 de noviembre de 2006, el consentimiento informado es por su parte presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial y constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica.

En suma, como declara la STS de 7 de abril de 2004 (y reitera la STS de 29 de octubre de 2004 ), partiendo del fracaso en la operación de vasectomía, por haberse producido una recanalización de los conductos seminales, la cuestión se concreta en determinar si se cumplió el deber de información establecido en el artículo 10-5 LGS, en el sentido de explicar el antedicho posible fracaso de dicha operación, dado que, según estima la referida sentencia, dicho fracaso puede producirse entre un 0,2 y un 1 por ciento de casos, y por ende, constituye un riesgo propio de la intervención.

En este motivo de casación se sostiene que no ha existido información objetiva y detallada, y se afirma que la sentencia confunde esta información con la comunicación de las pautas que debe seguir el paciente para poder comprobar el resultado satisfactorio de la intervención quirúrgica, pues la Audiencia dice que la suficiencia de la información impartida se desprende del hecho de que el médico aconsejó precauciones detalladas al paciente con posterioridad a la intervención quirúrgica.

No podemos, sin embargo, aceptar este razonamiento. La sentencia recurrida no confunde los extremos a que se refiere la parte recurrente, sino que fija como hecho probado, obtenido como consecuencia de la valoración del conjunto de la prueba practicada, que existió una información muy detallada sobre los cuidados que debía seguir el paciente sometido a la intervención de vasectomía para evitar los riesgos de la recanalización, e infiere de este hecho, en combinación con otros elementos probatorios -singularmente la aparición de la fotocopia de un documento respecto del cual estima difícil admitir que se haya producido una manipulación-, en una conclusión que no aparece como descabellada o errónea, atendidas las circunstancias de distinta índole que toma en consideración, que existió una información completa al paciente de dichos riesgos, aunque ésta no haya podido probarse documentalmente.

Puede afirmarse, en consecuencia, que la conclusión sentada es producto de una inferencia racional obtenida partiendo de los hechos probados en los autos y que, en consecuencia, pertenece al ámbito de valoración de la prueba que corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisado en casación, pues la valoración de la prueba está vedada al tribunal de casación si no se alega con claridad y concreción, bien la existencia de una manifiesta arbitrariedad o falta de lógica de la valoración realizada, bien la falta de razón según la reglas del criterio humano entre los hechos probados y los deducidos mediante presunciones, bien la infracción de un precepto legal determinado que debe ser observado en la valoración de la prueba.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en al apartado cuarto del art. 1692 de la LEC denunciamos infracción de doctrina jurisprudencial por inaplicación de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 1994,12 febrero de 1990, 6 de noviembre de 1990, 7 de mayo de 1997, 31 de enero de 1996 y 18 de febrero de 1998 .

El motivo se funda, en síntesis en que, según las sentencias que cita, no puede aceptarse como información plena y suficiente la información impartida al paciente sobre períodos de abstinencia sexual con posterioridad a la intervención seguida de una autorización para mantener relaciones sexuales sin garantía suficiente, pues, según la communis opinio [opinión común] de los tratadistas científicos es preciso prescribir más de un seminograma para la comprobación del total resultado de esterilidad.

El motivo debe ser desestimado.

Este motivo incurre en el mismo defecto que el anterior, pues en él no se respeta la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia. En efecto, en la sentencia recurrida se afirma que, a tenor del dictamen pericial emitido, lo ocurrido no se explica sin la existencia de algún error en uno de los dos análisis espermatográficos realizados, respectivamente, antes y después del embarazo. Esta circunstancia conlleva que el tribunal considera que no se ha probado la existencia de un nexo de causalidad entre la información suministrada por el médico acerca de la posibilidad de mantener relaciones sexuales y un error imputable al mismo.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Por aplicación de lo dispuesto en el apartado cuarto del art. 1692 de la LEC denunciamos la infracción por inaplicación del art. 1101 y 1104 del Código civil .

El motivo se funda, en síntesis en que el acto médico fue negligente dada la relación de causalidad entre la falta de información proporcionada y el resultado producido consistente en un embarazo no deseado.

El motivo debe ser desestimado.

Este motivo incurre en el mismo defecto que los dos anteriores, pues no se aquieta a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia. Antes al contrario, el recurrente realiza una propia valoración de la prueba, que estima más acertada, para concluir que no se acreditó la existencia de una información completa, verbal y escrita (a diferencia de lo que considera probado el tribunal de instancia, teniendo en cuenta que la información escrita no es exigible con carácter sustancial sino sólo ad probationem [a efectos de prueba]: SSTS de 2 de octubre de 1997; 26 enero de 1998, 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002, 10 de febrero de 2004 y 29 de septiembre de 2005 ); que la única prueba escrita fue aportada por fotocopia, con lo que carece de validez y que la única prueba documental que consta aportada en original fueron las prescripciones farmacológicas (mientras que la sentencia recurrida se atiene a la jurisprudencia de esta Sala, que acepta que las fotocopias puedan ser valoradas en conjunto con los demás elementos probatorios: SSTS de 30 de marzo de 1982, 15 de octubre de 1984, 23 de mayo de 1985, 18 de julio de 1990, 4 de septiembre de 1997, 19 de enero y 1 de junio de 2000, 6 de abril de 2001, 27 de septiembre de 2002, 20 de mayo de 2004, 14 de julio de 2006, 6 de noviembre 2006, 26 de octubre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 ); que omite que el recurrente firmó un consentimiento informado en el que consignó su DNI, el cual pudo ser utilizado para la manipulación de la fotocopia (mientras las Sala, no considera como única prueba el documento del que se reprocha la manipulación, y estima además difícil que ésta existiera); y que el demandado sólo se ha atenido al resultado de un seminograma insuficiente (mientras que la sentencia entiende que el mismo es suficiente salvo que haya existido error en el análisis, a tenor de las conclusiones formuladas en el dictamen pericial presentado en el proceso).

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español