STS 110/2004, 23 de Febrero de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía , instados por la entidad ARANSER, S.L., contra D. Serafin , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paz Santamaría Zapata, sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "a) Condenar a D. Serafin a indemnizar a ARANSER, S.L. en la cuantía de 13.733.547 ptas.- b) Reservar a D. Serafin el derecho a subrogarse en el derecho de crédito de ARANSER, S.L. contra ADMINISTRACION FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A., respecto al importe estricto de los pagos que realice por el concepto de principal en cumplimiento de la condena.- c) Imponer las costas del juicio al demandado".- Admitida a trámite la demanda y emplazada la mencionada parte demandada, su representante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dictase sentencia "1º.- De no subsanarse el defecto alegado, acceda haber lugar a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pronunciándose por la absolución de mi mandante de la instancia.- 2º. Subsidiariamente, para el caso de que se desestime dicha excepción, acuerde no haber lugar a la demanda, absolviendo a mi mandante de todas las peticiones contra ella contenidas en la demanda.- 3º. En cualquier caso, condene a la actora al pago de las costas de esta litis".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y entrando a conocer del fondo del asunto, debo declarar no haber lugar a la estimación de la demanda presentada por el Procurador Sr. Guinea y Gauna en nombre y representación de ARANSER S.L., dirigida contra D. Serafin , absolviendo de todos los pedimentos formulados de contrario. Todo ello con expresa imposición de las costas del juicio a la parte actora por ser preceptivo".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de ARANSER, S.L. y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Novena de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 26 de enero de 1.998, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que, desestimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la demandantes ARANSER, S.L. contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 1.995 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de 1ª Instancia nº 54 de Madrid en los autos de juicio declarativo de menor cuantía ante ella seguidos con el número 859/93, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al mismo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha solución, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada".

El Procurador de los Tribunales D. Francisco de Guinea y Gauna, en nombre y representación de ARANSER, S.L., ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Novena de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 26 de enero de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos: El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción de los arts. 262.5 en relación con el 260.1.4º, ambos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.989.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción de los arts. 135, 127.1, 133.1, 260.2.4º y 262.5, todos de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.989.- El motivo tercero al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa interpretación errónea del núm. 5 del art. 262 LSA, en relación con el art. 135 de la misma.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º, acusa "error de derecho en la apreciación de la prueba, en relación al número 1 del art. 133, ambos preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas".

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales Dª. Paz Santamaría Zapata, en representación de la parte recurrida presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2.004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción de los arts. 262.5 en relación con el 260.1.4º, ambos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.989. En su extensa fundamentación se combaten las razones consignadas por la sentencia recurrida para la no aplicación de los artículos citados.

Dice la misma que la acción contra los administradores no aparece expuesta en la demanda con la deseable autonomía, pues no obstante aludir a ella en los hechos 7 y 13 y en los fundamentos de Derecho, ni en el encabezamiento ni en la súplica se habla (sic) de otra acción que no sea la individual del art. 135 LSA. La recurrente dice, en cambio, que en la demanda se han acumulado ambas causas de responsabilidad, aunque no se explicite, y que se incurre en excesivo rigor formalista al exigir especificación literal por separado de ambas acciones.

Esta Sala considera inapropiada la tesis del recurrente, ya que la sentencia recurrida no incurrió en ninguna incongruencia omisiva por negarse a conocer de la responsabilidad de los administradores fundada en los arts. 260 y 265 LSA. Por el contrario, conoció de la misma, dando abundantes razones para no admitirla en el caso de este litigio, y con ello reconoció el acuse de incongruencia que formuló la apelante, hoy recurrente, contra la sentencia de primera instancia, que efectivamente se pronunció como si la acción ejercitada por la actora hubiese sido sólo la del art. 135 LSA. Todo este laberinto procesal ha sido provocado por la misma, que en su extensa y repetitiva demanda incluyó entre las obligaciones incumplidas por el administrador social demandado la que impone el art. 262 LSA, arropando todos los incumplimientos bajo el art. 135 LSA, siendo así que la acción que nace de este último precepto es distinta de la que origina el art. 265 LSA; aquélla es de naturaleza extracontractual, y requiere que se den los requisitos propios de la responsabilidad de esta naturaleza (acción u omisión culposa, daño, y relación de causalidad entre éste y aquélla), mientras que la acción ex art. 265 no requiere ninguna culpa en el administrador, ni relación de causalidad alguna con el daño, basta el hecho objetivo del incumplimiento de las obligaciones que la LSA impone específicamente al administrador social para que se desencadene el efecto sancionador (sentencias 29 abril y 21 septiembre 1999, 20 junio 2.001 y 14 noviembre 2.002, entre otras).

La Audiencia, para negar la responsabilidad del administrador demandado, dice que la pérdida de más del capital social no implica necesariamente la imposibilidad de continuación de la sociedad. Esta Sala juzga correcta la crítica de la recurrente; la sociedad está incursa en causa de disolución, a menos que el capital social se aumenta o reduzca, y para ello determina el art. 265 LSA la conducta a seguir por los administradores, cuyo incumplimiento se sanciona con su responsabilidad solidaria por las deudas sociales. Pero todo ello por supuesto no da lugar a la casación de la sentencia recurrida, que añade mas razones a su negativa a aplicar los artículos citados como infringidos.

Declara la Audiencia que la causa de disolución por pérdidas (art. 260.1.4º LSA) deja de producir efectos si el capital social se reduce o amplia, y la reducción del mismo fue acordada por la Junta de AFISA, Junta General Extraordinaria de 1 de julio de 1.992, por lo que el capital social de 5.649.846.000 ptas se redujo por pérdidas a 1.129.969.200 ptas. Frente a ello opone la recurrente que la reducción no absorbió las pérdidas reales de AFISA, porque en la suspensión de pagos de la misma, se declaró, por autos de 22 de febrero y 22 de marzo de 1.994, su insolvencia definitiva en base al Balance formulado por los interventores de la suspensión referido al pasivo al día 5 de julio de 1.993, con una diferencia de 1.111.901.375 ptas a favor del pasivo sobre el activo, lo cual se explica, según la recurrente, por la insuficiencia de la reducción de capital acordada en 1 de julio de 1.992, que dejó subsistentes pérdidas ocultas de magnitud superior al capital social reducido de 1.129.969.200 ptas. La reducción, afirma la recurrente, fue insuficiente por no remediar la situación de quiebra técnica que la sociedad venía arrastrando desde el 31 de diciembre de 1991.

Esta Sala estima que el aumento o reducción del capital social en caso de pérdidas que dejan reducido su patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, ha de ser real y efectiva, en otras palabras, han de hacer desaparecer tales pérdidas. De lo contrario, no puede aludir la sociedad estar incursa en causa de disolución (art. 260.1.4º LSA). Pero en autos no existe prueba pericial alguna practicada que acredite la insuficiencia de la cifra del aumento del capital social en julio de 1.992. Además, la opinión personal de la recurrente parte de la base de una concreta operación económica realizada por AFISA en tiempo posterior al aumento antedicho, cuyo resultado desfavorable imputa a la situación de pérdidas que arrastraba la sociedad desde 1.981, lo que, se insiste, carece del refrendo de cualquier prueba pericial.

Continúa la recurrente combatiendo la sentencia recurrida, y examina el momento temporal de la reducción del capital social por pérdidas. Señala que la sociedad estaba incursa en causa legal de disolución por ellas desde el 31 de diciembre de 1.991, lo que se detecta con la formulación por el Consejo de Administración de las cuentas del ejercicio de 1.991, fechadas al 31 de marzo de 1.992. El plazo de dos meses para convocar la Junta para tomar el acuerdo de disolución (art. 262.1 y 2 LSA) no se cumplió en este caso. Por tanto, el acuerdo de reducción es extemporáneo, pues la Junta de AFISA fue convocada, para celebrar el 1º de julio, el 14 de junio de 1.992 en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y el día anterior en el Diario 16, de Madrid.

La Sala rechaza esta argumentación conducente a estimar la responsabilidad de los administradores sociales, porque se basa en una interpretación rígida y literal de la norma, improcedente cuando el desfase temporal es de tan pocos días si es seguido por la convocatoria de la Junta.

La última razón de la sentencia recurrida para confirmar la desestimación de la demanda, pronunciado en el fallo de la sentencia de primera instancia, es la de que en el convenio de AFISA en el expediente de suspensión de pagos, los acreedores renunciaron a todas las acciones que hayan ejercitado o puedan derivarse de las relaciones económicas o mercantiles con la suspensa. La recurrente hace especial hincapié en que votó en contra de la aprobación del convenio, y que el mismo no refería más que a la renuncia de acciones contra AFISA.

Esta Sala no comparte el criterio de la sentencia recurrida para negar legitimación activa a la recurrente como acreedora de AFISA para exigir la responsabilidad solidaria por sus deudas al administrador social demandado, porque efectivamente votó ARANSER en contra de la aprobación del convenio, y la doctrina de esta Sala en supuestos análogos (deudor en suspensión de pagos que fue afianzado solidariamente por tercero) no niega acción al acreedor siempre que, se repite, haya votado en contra de la aprobación del convenio (sentencias 24 enero 1.989 y 8 enero 1.997). Esta doctrina ha asido acogida precisamente en el artículo 135 de la Ley Concursal de 9 de julio de 2.003.

No obstante la estimación de este último argumento en contra de la sentencia recurrida, ello no da lugar a su casación, porque una cosa es que se reconozca acción o legitimación activa a la actora- recurrente para el ejercicio contra el administrador de AFISA de la acción de responsabilidad fundada en el art. 262.5 LSA, y otra es que se den los supuestos legales previstos para que responda dicho administrador social, lo que se ha negado.

Por todo ello el motivo se desestima.

El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción de los arts. 135, 127.1, 133.1, 260.2.4º y 262.5, todos de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.989. En su dilatada fundamentación se parte de que la responsabilidad del art. 262.5 es posible subsumirla en la disposición general del art. 133 y en la diligencia exigible al administrador social en el art. 127.

Esta tesis carece de todo sentido práctico porque es obvio que el art. 262.5 sanciona una obligación impuesta en el precepto de convocar la Junta, sin que se requiera que se justifiquen los requisitos exigidos para actuar contra el administrador por el art. 135. A lo consignado al final del motivo precedente nos remitimos.

Con este presupuesto, la recurrente se dedica a examinar la concurrencia del daño; a exponer que fue víctima de un engaño al contratar con AFISA, pues se le ocultó que estaba en quiebra técnica, y a que también se le engañó al aceptar cinco letras de cambio para el pago de lo adeudado; a explicar la génesis de la insolvencia fraudulenta de AFISA y su vaciado patrimonial con operaciones que pormenoriza.

Esta Sala estima por completo ajeno al litigio, en que se ventila una acción individual de responsabilidad civil contra un administrador, el estudio de su actuación como tal en la gestión de la sociedad, cuyo marco adecuado es la acción social de responsabilidad regulada en el art. 134 L.S.A., y dicha acción no se ha ejercitado.

Por tanto, atribuir al impago por AFISA de los servicios prestados por la recurrente a las consecuencias de la gestión social que juzga fraudulenta, en modo alguno es constitutivo del daño directo que legitima para el ejercicio de la acción de responsabilidad individual el art. 135 LSA. El daño que aquella gestión originó es un daño al patrimonio social, que afecta a los socios y acreedores, y que les legitima para ejercitar la acción social de responsabilidad, que, se repite, no se ha actuado en este pleito.

Así, pues, a efectos de la acción individual cuenta sólo que AFISA se hallase en quiebra técnica cuando contrata con la recurrente el 5 de diciembre de 1.991 y 1 de febrero de 1.992, sin ponerlo en su conocimiento previamente.

Pero esta situación le es conocida al administrador demandado el 31 de marzo de 1.992, al formular el Consejo de Administración de AFISA las cuentas del ejercicio de 1.991, y no hay pruebas en autos de los contrario. Por lo que respeta a las del ejercicio de 1.992, la situación se había encauzado mediante la reducción de capital social en 1.992 para absorber pérdidas, según se ha recogido al analizar el motivo anterior. Falla, pues, la base fáctica para apreciar que el administrador demandado actuó en contra de las obligaciones que ha de cumplir en el desempeño de su cargo (arts. 127.1 y 133.1 LSA), que tienen un tratamiento legal específico en el que no se requiere la concurrencia de tales circunstancias, únicamente el incumplimiento de su obligación legal recogida en el art. 262 LSA. La recurrente quiere someter, no obstante, este incumplimiento al art. 135, pero aun así es inadmisible su pretensión.

También lo es el engaño en la aceptación de cambiales que resultaron impagadas, pues la instancia da como probado que la recurrente aceptó de AFISA esta forma de pago con conocimiento de su falta de liquidez. situación que desaparecería al realizarse una determinada operación comercial, que efectivamente se llevó a cabo, sin que sea posible en este litigio pronunciarse sobre la causa del poco acierto final de la misma.

Por otra parte, interesa destacar que los contratos de 1.991 y 1.992 se cumplieron por AFISA en gran medida, llegando la recurrente a percibir más de cincuenta millones de pesetas, lo que no indica precisamente ningún engaño fraudulento en la concertación de aquéllos. Lo reclamado por la actora en este litigio como resto impagado es una cifra muy inferior. También es de resaltar que la recurrente tenía la facultad de rescindirlos antes del plazo pactado como final de los mismos (un año), y no hizo uso nunca de esta facultad, lo que es señal de que no le era perjudicial su desenvolvimiento. Tampoco ha ejercitado ninguna acción para anularlos por dolo o error que haya sufrido (art. 1.301 Cód. civ.).

Por todo ello el motivo se desestima.

El motivo tercero al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa interpretación errónea del núm. 5 del art. 262 LSA, en relación con el art. 135 de la misma. Según explica el recurrente, formula este motivo "en cuanto sería dable entender que más que violación del nº 5 del art. 262 LSA pudiera la sentencia de apelación incurrir en interpretación errónea de la norma". Dice además que la Audiencia parece considerar [que] se trata de dos acciones distintas [las del art. 135 y la del art. 262.5], acumulables, pero que no pueden ejercitarse por la vía de la acción individual de responsabilidad. A juicio de la recurrente, la Ley de Sociedades Anónimas pone únicamente la vía de su art. 135 a disposición de los terceros.

El motivo se desestima ya que se ha expuesto reiteradamente con anterioridad cómo la acción de responsabilidad contra el administrador social en base al art. 262.5 es específica para el incumplimiento de la obligación que le impone el art. 262, regulación legal que no puede arbitrariamente ser subsumida en el art. 135. También se ha consignado el por qué, aunque esa subsunción se hiciera, la pretensión de la actora no puede acogerse.

El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º, acusa "error de derecho en la apreciación de la prueba, en relación al número 1 del art. 133, ambos preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas". En su fundamentación se cuestiona la valoración de las pruebas obrantes en autos, llevada a cabo por la instancia, exponiendo la recurrente su personal y propia valoración.

El motivo se desestima. La recurrente pretende convertir el recurso extraordinario de casación en una nueva instancia en la que esta Sala pudiese valorar todo el material probatorio. En la casación sólo la infracción de normas legales sobre valoración probatoria puede ser examinada, para lo que inexcusablemente se requiere la cita del precepto que se considere infringido, junto con las razones que justifiquen el motivo, y nada de esto hace la recurrente.

La desestimación de los motivos del recurso implica la de éste, con imposición de sus costas a la recurrente (art. 1.715.3 L.E.Civ.).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español