Resolución VS/0241/10 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 13-10-2021
| Número de expediente | VS/0241/10 |
| Fecha | 13 Octubre 2021 |
| Tipo de proceso | Vigilancia de Conductas |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA
(Expte. VS/0241/10, NAVIERAS CEUTA-2, empresa FORDE REEDEREI
SEETOURISTIK IBERIA, S.L.)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
Secretario
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 3 de noviembre de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente
Resolución en el Expediente VS/0241/10, NAVIERAS CEUTA-2 cuyo objeto es la
ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015 (recurso
1476/2014) por la que se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra
la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2014 (recurso 670/2011)
dictada como consecuencia del recurso interpuesto por la empresa FORDE REEDEREI
SEETOURISTIK IBERIA, S.L. (en adelante FRS) en relación con la Resolución del
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 10 de noviembre de 2011
(Expediente S/0241/10, NAVIERAS CEUTA-2).
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Por Resolución de 10 de noviembre de 2011, el Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia (en adelante CNC), en el expediente de referencia, acordó en
relación con FRS, entre otras cosas:
“PRIMERO.- Declarar que los acuerdos sobre reparto de mercado, fijación de
precios y cuotas de mercado, coordinación de horarios, fijación de condiciones
comerciales para las agencias, eliminación y coordinación de ofertas y
mecanismos de compensación en caso de desviación de cuotas y mecanismos
de seguimiento y vigilancia del cumplimiento de los acuerdos en el transporte
marítimo de pasajeros y vehículos en la línea que une Algeciras y Ceuta, entre
Balearia Eurolíneas Marítimas SA, Buquebus España SAU y Euromaroc 2000
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SL, Compañía Trasmediterránea SA y Europa Ferrys SA al menos desde
febrero de 2008 hasta abril de 2010, y de Förde Reederei Seetouristik Iberia SL
(FRS) desde octubre de 2008 a abril de 2010, constituyen un cártel prohibido
por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia.
Son responsables de dicha infracción Balearia Eurolíneas Marítimas SA,
Buquebus España SAU y Euromaroc 2000 SL, Compañía Trasmediterránea SA
y Europa Ferrys SA y Förde Reederei Seetouristik Iberia SL.
(…)
TERCERO.- Imponer a las empresas responsables citadas las siguientes
sanciones:
(…)
- 1.884.600 euros a Förde Reederei Seetouristik Iberia, SL.
(…)”
2. Con fecha 10 de noviembre de 2011 le fue notificada a FRS (folio 61.1) la citada
Resolución contra la que interpuso recurso contencioso administrativo
(670/2011), solicitando como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la
misma.
3. Mediante Auto de 29 de marzo de 2012, la Audiencia Nacional acordó la
suspensión solicitada exclusivamente en cuanto a la multa impuesta,
condicionada a la aportación de garantía por importe de 1.884.600 €. Garantía
que fue declarada suficiente por Providencia de la Audiencia Nacional de 8 de
junio de 2012.
4. Mediante Sentencia de 7 de marzo de 2014, la Audiencia Nacional (Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección 6ª) estimó parcialmente el recurso
interpuesto (670/2011) por FRS contra la Resolución de 10 de noviembre de
2011, anulando ésta en cuanto a la cuantificación de la multa. Contra ella se
interpuso recurso de casación (1476/2014).
5. Con fecha 30 de enero de 2015, la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación interpuesto por la Abogacia
del Estado frente a la referida sentencia, declarando haber lugar al mismo en
cuanto a la interpretación hecha de la expresión “volumen total de negocios”
manteniendo el resto del fallo de instancia en los términos expuestos en los
fundamentos jurídicos de la propia sentencia.
6. Con fecha 3 de febrero de 2011, la Dirección de Investigación requirió a FRS la
aportación de información sobre su volumen de negocios total antes y después
de la aplicación del IVA y de otros impuestos relacionados, en el año 2010.
3
7. FRS presentó escrito de contestación el 21 de febrero de 2011 (folio 236)
señalando que su facturación total antes de impuestos para el 2010 ascendió a
55.828.000 €1, dato, según informa, obtenido de la Declaración-resumen anual
del Impuesto sobre el Valor añadido2.
8. Es interesado: FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA, S.L.
9. El Consejo deliberó y falló esta Resolución en su sesión del día 3 de noviembre
de 2016.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
PRIMERO.- Habilitación competencial
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete “aplicar lo
dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que supongan
impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la misma ley atribuye al
Consejo la función de “resolver los procedimientos sancionadores previstos en la Ley
15/2007, de 3 de julio” y según el artículo 14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC
aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia
conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de
julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la
Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. Sobre la ejecución de sentencia del Tribunal Supremo
Según establece el artículo 104 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Administración que hubiera realizado la
actividad objeto del recurso deberá llevar a puro y debido efecto las sentencias firmes,
practicando lo que exige el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo.
Tal y como se ha recogido en los antecedentes, la Resolución de la CNC de 10 de
noviembre de 2011, dictada en el expediente S/0241/10, NAVIERAS CEUTA-2, impuso
una multa de 1.884.600 € a FRS. Dicha empresa interpuso recurso contencioso
administrativo contra la misma.
El recurso interpuesto fue inicialmente estimado en parte por Sentencia de 7 de marzo
de 2014 de la Audiencia Nacional. No obstante, el criterio manifestado por dicho
1 Confirmado por escrito de 6 de septiembre de 2011 como contestación al Acuerdo de 23 de agosto de 2011 del
Consejo de la CNC, Folio 234 del expediente de referencia VS/0241/12, incorporado del S/0241/12.
2 Según declara se encuentra exento de IVA.
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Tribunal fue casado mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015
en la que se mantiene la estimación parcial del recurso presentado por la Abogacía del
Estado, manteniendo la nulidad de la multa impuesta, si bien ordenando un recálculo
según los criterios expuestos en su fundamentación jurídica, que difiere de la expuesta
por la Audiencia Nacional. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Supremo
dispone, en particular:
“1.- Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de la
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección 6ª de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de marzo
de 2014 (recurso contencioso-administrativo nº 670/2011), que ahora queda
anulada y sin efecto en lo que se refiere a la interpretación que en ella se hace
de la expresión “volumen de negocios” inserta en el artículo 63.1 de la Ley
17/2007, de Defensa de la Competencia.
2.- Procede mantener la estimación parcial acordada por la Sala de instancia del
recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de FÓRDE
REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA S.L. contra la resolución de la Comisión
Nacional de la Competencia de 10 de noviembre de 2011, en cuanto dicha
sentencia anula la sanción de multa impuesta y ordena a la Comisión Nacional
de la Competencia (ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia) que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los
criterios legales de graduación debidamente motivados, sobre el volumen de
negocios del año 2010 y deduciendo el importe de la multa resultante del
expediente S/0080/08, con la precisión de que la cuantificación de la multa
deberá hacerse por aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de
Defensa de la Competencia, interpretados en los términos expuestos en el
fundamento segundo de esta sentencia.”
TERCERO. Sobre la determinación de la sanción
3.1. Hechos probados y determinación de la sanción en la Resolución de 10 de
noviembre de 2011
Para la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo y la imposición de la sanción
correspondiente a FRS hay que partir de los hechos acreditados que se le imputan en
la Resolución de 10 de noviembre de 2011 y que han sido corroborados por los
Tribunales.
En particular, sin perjuicio de hacer íntegra remisión a los hechos probados y
fundamentación jurídica de la resolución confirmada por la sentencia que ahora se
ejecuta, cabe señalar lo siguiente:
- De conformidad con el dispositivo primero de la Resolución, FRS (entre otros)
fue declarada responsable de una infracción muy grave del artículo 1.1 de la Ley
15/2007, de Defensa de la Competencia, consistente en el establecimiento de
acuerdos con otras compañías navieras, sobre reparto de mercado, fijación de
precios y cuotas de mercado, coordinación de horarios, fijación de condiciones
comerciales para las agencias, eliminación y coordinación de ofertas y
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mecanismos de compensación en caso de desviación de cuotas y mecanismos
de seguimiento y vigilancia del cumplimiento de dichos acuerdos, en el
transporte marítimo de pasajeros y vehículos en la línea que une Algeciras y
Ceuta.
- En particular, según lo señalado en el FD tercero, el Consejo:
“…considera que la participación de FRS en la infracción de cártel
imputada está plenamente acreditada, no sólo porque la documentación
aportada por su competidor Balearia e incautada en su inspección y en la
inspección de su otro competidor Acciona (Trasmediterránea y Europa
Ferrys) en la línea Algeciras-Ceuta-Algeciras, la sitúan como participante
en el acuerdo (HP 14, 18, 21, 26, 27, 42 y 43 entre otros) sino también, y
de forma particular, porque se ha acreditado su presencia en las
reuniones:
(i) de 13 de enero de 2009, cuyo contenido manifiestamente
anticompetitivo fue recogido en el documento referenciado en el HP
15, incautado en la inspección de Trasmediterránea y de Balearía,
así como aportado por ésta con su solicitud de reducción.
(ii) de 17 de febrero de 2009 (HP 21), en la que las tres navieras
analizan el acuerdo sobre la retribución a las agencias y constatan
ciertos incumplimientos.
(iii) de 21 de abril de 2009 (HP 24) entre las tres navieras
intercambiaron información sobre precios de tarifas y comisiones a
agencias y acordaron precios de determinadas tarifas, lo que
resulta acreditado por las notas incautadas en la inspección a
Balearia y luego aportadas en su solicitud de exención.
(iv) de 25 de mayo de 2009 entre Balearia y FRS (HP 28), con el
objeto de “alcanzar un acuerdo entre Balearia y FRS con el fin de
ordenar el tráfico en la línea Algeciras-Ceuta con una duración de
un año a partir del 1 de junio de 2009”, lo que resulta acreditado
con los documentos incautados en la inspección de Balearia y
luego aportados por ella.
(v) de 10 de junio de 2009 entre las tres navieras (HP 30), en la
que acordaron: a) Mantener la oferta a los residentes de Ceuta
durante el intercambio, b) Eliminar el carnet joven y jubilados, c)
Aumentar las tarifas de no residentes un 3,5% respecto de 2008, d)
Reducir el precio del vehículo de residente (por mantener la oferta),
y e) El número de viajes de ida y vuelta a realizar diariamente por
cada compañía en verano, señalándose que FRS haría viajes
adicionales si lo exigiera su cuota; todo lo cual resulta acreditado
en documentos incautados en las inspecciones de Acciona y
Balearia así como en los aportados por ésta naviera en su solicitud
de reducción.
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(vi) y de 12 de marzo de 2010 entre las tres navieras con el objeto
de pactar una subida de precios para pasaje y vehículos, lo que
resulta acreditado con la declaración y notas aportadas por
Balearia (HP 37) y con la documentación incautada en la
inspección de Acciona referenciada en el HP 38.
En particular, la participación de FRS en el cártel desde octubre de 2008
resulta acreditada por la información contenida en los HP 11 y 16 de esta
Resolución. En el HP 11 (HA 6º del PCH) se recoge la declaración de
Balearia sobre una reunión celebrada el 7 de octubre de 2008 entre
Trasmediterránea y Balearia con el objeto de repartirse el tráfico en la
línea Algeciras-Ceuta-Algeciras (61,5% y 26,5%, respectivamente) y
ofrecerle a FRS el 12% restante del mercado. La aceptación de FRS se
deduce indiciariamente del correo electrónico de 18 de noviembre de
2008 incautado en la inspección de Acciona, en el que un directivo de
esta naviera da cuenta de que FRS no estaría “aplicando los acuerdos”.
Indicio de participación que encuentra confirmación en el correo
electrónico enviado, con fecha 16 de enero de 2009, por la secretaria del
Presidente y Consejero Delegado de Balearia al propio Presidente, en el
que le informaba de que, siguiendo sus instrucciones, había enviado al
Director de Explotación de Acciona, al Director General de FRS, al
Director de Baleares y Estrecho de Balearia y al Director General de
Negocio de Balearia un archivo adjunto, que contenía los datos del
número de pasajeros y autos de noviembre y diciembre de 2008 y enero
de 2009, de CT (Compañía Trasmediterránea), Balearia y FRS, así como
las cuotas de cada compañía, que son coincidentes con las acordadas
por Trasmediterránea y Balearia en la reunión de 7 de octubre de 2008 y
ofrecidas a FRS (HP 16).
La Sentencia que ahora se ejecuta obliga a reconsiderar todo el proceso de
determinación de la sanción. La Resolución del Consejo de la CNC de 10 de
noviembre de 2011 motivó la determinación de las multas sobre la base de los criterios
siguientes:
- Determinación del mercado afectado. Transporte de pasajeros y vehículos de la
línea Algeciras-Ceuta.
- Duración. Ha quedado acreditada la existencia del cartel al menos desde febrero
de 2008 hasta abril de 2010, si bien FRS se incorporó al mismo en octubre de
2008.
- Naturaleza del acuerdo. Se trata de un acuerdo ente los tres únicos
competidores en dicho mercado, Balearia, Trasmediterránea y FRS, y que por
tanto afecta al 100% del mercado definido.
No existen otras conexiones o enlaces con el resto del territorio español
(excepto un servicio de helicóptero para 12 pasajeros desde Málaga) y, por
tanto, para los residentes en Ceuta la línea marítima concernida es el único
medio real y masivo de desplazamiento a la Península.
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- Alcance del acuerdo. El acuerdo se ha desarrollado sobre un gran número de
variables competitivas: precio de las tarifas, descuentos, ofertas, cuotas de
mercado, capacidad de oferta, horarios y comisiones a las agencias, sobre el
que se ha diseñado un mecanismo de control y seguimiento de su cumplimiento
- Atenuantes. No se apreciaron atenuantes por parte de ninguna empresa
No obstante el Consejo considera como circunstancia relevante el que las
navieras imputadas ya fueron sancionadas en el expediente S/0080/08 aunque
por una infracción distinta y para los periodos OPE.
- Agravantes. Solo para Transmediterránea, si bien el Consejo considera que las
tres navieras eran conscientes del carácter anticompetitivo y prohibido de la
denuncia.
- Límite del 10%. De acuerdo con lo anterior, en la Resolución el Consejo de la
CNC estima que el importe base de la sanción ha de ser el 15% del volumen de
ventas afectado por la infracción imputada, sin que ninguna de las sanciones
propuestas superen el límite legal del 10% del volumen de negocios total del año
2010.
En el caso de FRS la determinación de la multa obedece a los siguientes datos:
Mercado afectado ponderado
por antigüedad de la infracción Porcentaje
aplicado (%) Importe básico de
la sanción (€)
FRS 12.564.000 €3 15% 1.884.600 €
No se aplicó a FRS atenuante ni agravante alguno.
Cabe además hacer constar que la multa así calculada supuso un 3,37% de su
volumen de negocios total en 2010, ejercicio anterior a la resolución.
3.2. Criterios expuestos por el Tribunal Supremo
De acuerdo con lo expuesto por el Tribunal Supremo en su fundamento tercero, en el
que acoge los razonamientos jurídicos de su Sentencia de 29 de enero de 2015, el
proceso de determinación de la multa debe necesariamente ajustarse a las siguientes
premisas:
Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben
concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las
sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben individualizarse.
3 De acuerdo con la información aportada por FRS sobre el volumen de negocios generado desde el 7 de octubre de
2008 al 21 de abril de 2010, ambos incluidos (folio 239), ponderado por la antigüedad.
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La Sala señala que dichos límites “constituyen, en cada caso, el techo de la
sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo,
culmina en el correlativo porcentaje” y continúa exponiendo que “se trata de
cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción
correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría,
tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes,
precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora
aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría,
han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa
que ha de imponerse al resto de infracciones.”
Sobre dicha base, concluye el Tribunal que la metodología de cálculo que
subyace en la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas
Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la
BOE el 11 de febrero de 2009, y que utiliza la interpretación del artículo 63.1 de
la LDC como un umbral o límite extrínseco, no resulta aceptable.
En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, que en este
caso podría llegar hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el
infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa”,
concepto con el que el legislador, como señala el Tribunal Supremo, “lo que ha
querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del
porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En
otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el
concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o
desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción.
Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el
voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en
los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban
reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado
por la infracción”. Rechaza así la interpretación según la cual dicho porcentaje
deba calcularse sobre la cifra de negocios relativa al sector de actividad al que la
conducta o infracción se refiere.
Dentro del arco sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo fijado en
el artículo 63 de la LDC, las multas deberán graduarse conforme a los criterios
características del mercado afectado por la infracción; b) La cuota de mercado
de la empresa o empresas responsables; c) El alcance de la infracción; d) La
duración de la infracción; e) El efecto de la infracción sobre los derechos y
legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores
económicos; f) Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la
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infracción; g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en
relación con cada una de las empresas responsables.”
Por último, el FD 2º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y
proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora, junto
con la precisa atención a los criterios de graduación antes apuntados. Así.
señala en particular que el artículo 64 enumera criterios que “inequívocamente
remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en
cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o
mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no,
simultáneamente operar en otros mercados.” Añade más adelante que “las
sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas
[…] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus
propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios
económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los
costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas.
El Tribunal Supremo en su Fundamento Tercero concluye que:
Procede estimar el motivo segundo del recurso del Abogado del Estado, pero
sólo en cuanto “censura la interpretación reductora que la Sala de instancia ha
hecho de la expresión "volumen total de negocios" inserta en el artículo 63.1 de
la Ley 15/2007”, (…) quedando subsistentes las consideraciones de la sentencia
de instancia (…) que conducen a la Sala de instancia a declarar la procedencia
de deducir el importe de la multa resultante del expediente sancionador
S/0080/08, pronunciamiento éste que igualmente debe quedar subsistente.
Procede, pues, el mantenimiento del fallo de instancia en cuanto anula la
sanción <ponga la multa en el porcentaje que
resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados,
sobre el volumen de negocios 2010 […] deduciéndose la multa que resulta del
expediente S/0080/08>>; pero tal pronunciamiento debe ser modulado en el
sentido de que el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las
pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la
Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad
esta sentencia.”
3.3. Criterios para la determinación de la sanción basados en los hechos
acreditados en la sanción original (S/0241/10)
La infracción que acredita la Resolución de 10 de noviembre de 2011, confirmada por
el Tribunal Supremo, de la que es responsable FRS, es una infracción muy grave (art.
62.4.a) y por tanto podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen
de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de
imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2010.
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Como se ha mencionado, consta en el expediente que el 21 de febrero de 2011 FRS
presentó su facturación total, relativa al año 2010, siendo esta de 55.828.000 € (folio
238). Teniéndose en consideración esta cifra aportada, el porcentaje sancionador a
aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de los criterios de
graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con lo expuesto en la
Resolución de 10 de noviembre de 2011 (S/0241/10), siguiendo los criterios de la
citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
FRS es responsable de una infracción consistente en el establecimiento de acuerdos
con otras compañías navieras sobre reparto de mercado, fijación de precios y cuotas
de mercado, coordinación de horarios, fijación de condiciones comerciales para las
agencias, eliminación y coordinación de ofertas, en el transporte marítimo de pasajeros
y vehículos en la línea que une Algeciras y Ceuta.
En dicho mercado la oferta está constituida por las tres imputadas (la cuota del
mercado relevante afectada por la conducta asciende al 100%). De hecho, ya se ha
mencionado anteriormente que en la resolución original consta que en la reunión del 7
de octubre de 2008 las infractoras concertaron un reparto de cuotas que sumaba el
100% del mercado.
Aunque el mercado afectado es de ámbito geográfico limitado, la resolución original
indica que se trata de un canal de comunicación necesario para los residentes en
Ceuta, pues la línea marítima afectada por la conducta es el único medio real y masivo
de desplazamiento a la Península, lo que implica que se trata de un servicio necesario
para la población de esa ciudad.
Además, ha quedado acreditado que las empresas infractoras establecieron
mecanismos de compensación en caso de desviación de cuotas, así como
mecanismos de seguimiento y vigilancia del cumplimiento de dichos acuerdos.
De acuerdo con la información facilitada por FRS4, su volumen de negocios en el
mercado afectado (VNMA) durante la infracción fue:
VNMA 7 octubre - 31
diciembre 2008
VNMA en 2009
VNMA 1 enero - 21 abril
2010
2.357.000 € 12.198.000 € 2.237.000 €
En consecuencia, la facturación de FRS en el mercado afectado por la conducta
durante la infracción se eleva a 16.792.000 €, lo que supone el 9,3% del total facturado
por todas las empresas afectadas por la conducta. Esta cifra indica que FRS fue la
empresa infractora con menor participación en la conducta.
4 Escrito de 21 de febrero de 2011.
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En lo referente a la duración, ha quedado acreditada la participación de FRS en el
cartel desde octubre de 2008 hasta abril de 2010.
Por último, no se apreciaron para FRS ni atenuantes ni agravantes,
Siguiendo la precitada sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
expuestos anteriormente –gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico de la
conducta, características del mercado afectado, participación en la conducta de la
infractora, ausencia de atenuantes y agravantes– permite concretar, dentro de la escala
sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la valoración
global de la densidad antijurídica de la conducta. De acuerdo con todo lo señalado,
esta Sala considera apropiado un tipo sancionador del 5,2% del volumen de negocios
total de FRS en 20105.
Por último, la citada sentencia del Tribunal Supremo insiste en la necesaria
proporcionalidad que debe guiar el ejercicio de la potestad sancionadora, y para eso
hay que tener en cuenta “la concreta distorsión de la competencia que se haya
producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector
o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no,
simultáneamente operar en otros mercados”.
En este sentido, aunque un tipo sancionador fuera proporcionado a la gravedad y
características de la infracción cometida, la aplicación de ese porcentaje al volumen de
negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que no respetara
la proporcionalidad con la efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva, por
ejemplo, cuando se trate de una empresa que actúa en otros mercados además de en
el mercado afectado por la infracción. En el caso de FRS, el volumen de negocios
medio anual en el mercado afectado durante la infracción es un 19,0% del volumen de
negocios total de la empresa en 2010, lo que confirma que se trata de una empresa
cuya actividad se desarrolla en buena medida en mercados distintos de los afectados
por la conducta. Esto implica que si se les aplicara el tipo sancionador que les
correspondería por la gravedad de la conducta y por su participación en ella, la sanción
resultaría desproporcionada.
Cualquier valoración de la proporcionalidad hace necesario realizar una estimación del
beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de la conducta en el
mercado afectado bajo supuestos muy prudentes (que es lo que puede denominarse
beneficio ilícito potencial 6). En el presente caso la multa que le correspondería a la
infractora (2.903.056 euros) superaría el límite de proporcionalidad, que se ha estimado
5 Aunque no procede aquí el recálculo de la sanción de las otras dos empresas infractoras, según la aplicación del
nuevo sistema de determinación de las sanciones de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, les
hubieran correspondido un tipo sancionador de 6,2% (Balearia) y 7,5% (Transmediterránea).
6 Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, entre otros el margen de beneficio de las
empresas en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la infracción y la elasticidad-precio
de la demanda en el mercado relevante. Cuando es posible, los supuestos que se han asumido se basan en datos
de las propias empresas infractoras, o en bases de datos públicas referidas al mercado relevante como los Ratios
Sectoriales de las Sociedades no Financieras del Banco de España. Cuando no es posible tener datos específicos,
las estimaciones se basan en la literatura económica. Los supuestos sobre estos parámetros son muy prudentes
porque se exige que sean siempre razonables desde el punto de vista económico y, en caso de duda, se toman los
más favorables a las empresas.
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en el entorno de 2.100.000 euros 7, por lo que es necesario reducir el tipo sancionador
hasta que la multa no supere ese límite.
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que el tipo sancionador
adecuado para determinar el importe de la multa debe ser el 3,6% del volumen de
negocios total de FRS en 2010, lo que supondría una sanción de 2.009.808 euros. Esta
sanción, más reducida de lo que sería en principio adecuado a la gravedad y otras
características de la infracción (como se ha dicho antes, le hubiera correspondido un
tipo sancionador de 5,2%), se considera proporcionada para no penalizar a FRS por su
condición de empresa multiproducto, de acuerdo con la citada sentencia del Tribunal
Supremo.
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que el tipo sancionador en el
que se ha de determinar el importe de la multa debe ser el 3,6% de su volumen de
negocios total en 2010, lo que supondría una sanción de 2.009.808 euros.
Sin embargo, esta multa es superior a la sanción impuesta en la resolución original,
que fue de 1.884.600 euros, por lo que resulta necesario aplicar la prohibición de
reformatio in peius. Por tanto, la sanción quedaría reducida a 1.884.600 euros.
No obstante, a la hora de recalcular el importe de la multa, la Audiencia Nacional
indica, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que habrá que deducir los 166.666 euros
pagados por FRS el 3 de abril de 2013, importe al que quedó reducida la multa en el
expediente S/0080/08 por Sentencia firme de la Audiencia Nacional, de 21 de enero de
2013.
Por tanto, del importe de la mencionada sanción de 1.884.600 euros procede deducir
los referidos 166.666 euros correspondientes a la multa impuesta a FRS en el
expediente S/0080/08, resultando así una multa de 1.717.934 euros.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo de la CNMC
en Sala de Competencia
HA RESUELTO
ÚNICO.- Imponer a FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA, S.L., en ejecución de
la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015 (recurso 1476/2014) que
casa la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2014 (recurso 670/2011),
y en sustitución de la inicialmente impuesta en la Resolución del Consejo de la
Comisión Nacional de la Competencia de 10 de noviembre de 2011 (Expte. S/0241/10,
NAVIERAS CEUTA-2), la multa de 1.717.934 euros.
13
Comuníquese esta Resolución a la Audiencia Nacional y a la Dirección de
Competencia, y notifíquese a la parte interesada haciéndole saber que la misma ha
sido dictada en ejecución de sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo
104 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa y que contra ella pueden promover incidente de ejecución de sentencia
de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la citada Ley 29/1998, de 13 de
julio.
VOTO PARTICULAR
14
VOTO PARTICULAR DISCREPANTE que formula el Consejero D. Benigno Valdés
Díaz en la presente Resolución, aprobada en la Sesión Plenaria de la SALA DE
COMPETENCIA de la CNMC del día reflejado ut supra, en el marco del Expte.
VS/0241/10, NAVIERAS CEUTA-2, empresa FORDE REEDEREI SEETOURISTIK
IBERIA, S.L.
Mi discrepancia se explicita de este modo:
PRIMERO.- Considero que la Resolución aprobada no satisface la obligación,
repetidamente recordada por el TS, de fijar la sanción pecuniaria en el porcentaje que
resulte de forma debidamente motivada. De la lectura de la Resolución es totalmente
imposible conocer el procedimiento que da lugar a la multa impuesta. No existe
posibilidad alguna de que de la lectura de la Resolución los sancionados puedan
saber cómo resultan las cifras utilizadas (y ello contrasta con su extraordinaria finura
numérica).
La Resolución dice (Pág. 11), lo siguiente: «[La] gravedad de la infracción, alcance y
ámbito geográfico de la conducta, características del mercado afectado, participación en la conducta de la
infractora, ausencia de atenuantes y agravantes permite concretar, dentro de la escala sancionadora que
discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la valoración global de la densidad antijurídica de la
conducta […] [De acuerdo con ello] esta Sala considera apropiado un tipo sancionador del 5,2%».
Si estuviéramos ante una única empresa infractora, nada habría que objetar al
hecho de que la valoración subjetiva de la mayoría le lleve a esa consideración. Ahora
bien, la sancionada forma parte de un cártel y la individualización de su sanción no
puede llevarse a cabo con independencia de las otras implicadas. La propia Resolución
lo menciona al señalar (Vid. Nota de pie de página Nº5) lo siguiente: «Aunque no procede
aquí el recalculo de la sanción de las otras dos empresas infractoras […] les hubieran correspondido un
tipo sancionador de 6,2% (Balearia) y 7,5% (Transmediterránea)»
Pues bien: siendo eso así, las asignaciones 5´2% (FRS), 6´2% (Balearia) y 7´5%
(Transmediterránea) a fortiori requieren un procedimiento para su determinación
distinto a la simple apreciación subjetiva en cada caso. Es decir, debe existir un
mecanismo preciso que, en función de lo estipulado en el Art. 64 de la Ley 15/2007, de
3 de julio, de Defensa de la Competencia, produzca ese resultado con tanta finura
numérica. ¿Cuál? No hay forma de saberlo. Y en esas condiciones, ¿cómo puede
FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA, S.L. hacerse una idea de la bondad de su sanción
vis-a-vis las eventualmente asignadas a las demás participantes en el cártel? No
puede.
SEGUNDO.- La Resolución dice (Pág. 11) lo siguiente: « […] si se les [sic] aplicara el tipo
sancionador que les [sic] correspondería por la gravedad de la conducta y por su participación en ella, la
sanción resultaría desproporcionada. Cualquier valoración de la proporcionalidad hace necesario realizar
una estimación del beneficio ilícito». Pues bien: ¿Cuál es el beneficio ilícito que, según la
propia Resolución, resulta necesario para realizar «cualquier valoración de la
proporcionalidad»? No se sabe.
15
En relación con ello, los miembros de la SALA con cuyos votos ha sido aprobada
la Resolución afirman poseer un método para realizar la «estimación del beneficio ilícito
que la entidad infractora podría [sic] haber obtenido de la conducta» (Vid. Nota de pie
de página Nº 6). Pero el caso es que aunque llevo pidiendo conocerlo desde hace
mucho tiempo, y a pesar de ser miembro de la SALA, aún no he conseguido verlo.
TERCERO.- La Resolución dice (Pág. 11-12), lo siguiente: «En el presente caso la multa que
le correspondería a la infractora (2.903.056 euros) superaría el límite de proporcionalidad, que se ha
estimado en el entorno de 2.100.000 euros, por lo que es necesario reducir el tipo sancionador hasta que
la multa no supere ese límite.» Pues bien:
(1) ¿Qué es el «límite de proporcionalidad»? No se sabe. En lo que a mí se
refiere no tengo el más mínimo inconveniente en que la mayoría de la SALA introduzca
nuevas categorías analíticas… siempre que se proporcione su correspondiente
definición. De otro modo, nadie –ni el administrado, ni sus representantes– puede
saber de qué se está hablando con la seguridad exigible en una Resolución.
(2) ¿Y cómo es que su valor monetario «se ha estimado en el entorno [sic] de 2.100.000
euros»? Tampoco se sabe y ningún lector de la Resolución, aun habiendo dedicado una
vida a la Teoría Económica y el Análisis Econométrico, podría replicar esa estimación
sin saber qué es el «límite de proporcionalidad» (en otras palabras: hace falta saber lo
que se quiere estimar para poder estimarlo). Pero el caso es que el misterioso «límite
de proporcionalidad» y su –aún más misteriosa– estimación «en el entorno [sic] de
2.100.000 euros» no son intrascendentes porque –según afirma la Resolución– debido
a ellos «es necesario reducir el tipo sancionador hasta que la multa no supere ese
límite, [razón por la que] la Sala considera que el tipo sancionador adecuado para
determinar el importe de la multa debe ser el 3,6%».
CUARTO.- No me parece razonable que el administrado no pueda saber, a través de la
propia Resolución, por qué se le ha impuesto una multa y no otra cualquiera. Que eso
ocurra es el resultado de utilizar una doctrina sancionadora que no comparto. La
discrepancia doctrinal ha sido expuesta en sucesivos votos particulares, comenzando
en el Expte. S/0469/13 FABRICANTES DE PAPEL Y CARTON ONDULADO, al que
remito. En mi opinión, es posible resolver de forma que el administrado conozca, a
través de la propia Resolución, no sólo por qué ha sido sancionado, sino también por
qué lo ha sido con una multa específica y no otra cualquiera.
Huelga decir que no me refiero a detallar en la Resolución los cálculos precisos
que dan lugar a las multas, pues eso ni tiene razón de ser ni hace falta en absoluto. Me
refiero a la necesidad de mostrar a los administrados el iter argumentativo. Considero
que tanto ellos como sus representantes tienen derecho a conocer, no sólo el cuánto,
sino también el porqué de la específica multa que se impone.
QUINTO.- Con objeto de cubrir las –a mi juicio– referidas faltas de motivación, con
fecha 21 de julio de 2016 ofrecí a la SALA la siguiente propuesta alternativa (NB.: se
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omiten % sancionadores y multas asignadas para no interferir con lo efectivamente
impuesto en la presente Resolución):
«ANTECEDENTES
Con fecha 10 de noviembre de 2011 el Consejo de la extinta CNC dictó Resolución en el Expte. S/0241/10,
Navieras Ceuta-2. Entre otras decisiones, tomó la de sancionar a FÖRDE REEDEREI SEETOURISTIK
IBERIA S.L. (en adelante, FRS Iberia) –una de las empresas imputadas– con multa de 1.884.600 euros. La
empresa recurrió la Resolución ante la AN, que por Sentencia de 7 de marzo de 2014 declaró la Resolución de
la CNC no ser ajustada a Derecho en cuanto a la multa impuesta, dejándola en ese extremo sin efecto y
«ordenando a la CNC [imponer] la multa en el porcentaje que resulte» atendiendo a los siguientes criterios:
julio, de Defensa de la Competencia, no procede emplear el mecanismo adoptado por la extinta CNC en su
Comunicación sobre Cuantificación Sanciones de 6 de febrero de 2009;
(2) el % sancionador no debe aplicarse a todo el volumen de negocios de la empresa en el
ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, sino únicamente a la parte de él que esté
afectada por la infracción; y
(3) una vez calculada la multa en esos términos, deberá deducirse de ella el importe de la multa
impuesta a la recurrente en el Expediente S/0080/08.
La Sentencia de la AN fue recurrida en casación por la Abogacía del Estado, en representación de
la CNC; y el TS, por Sentencia de 30 de enero de 2015 (RECURSO CASACION Número 1476/2014), anuló la
SAN en lo que hace referencia al criterio (2) arriba indicado, dándole la vuelta: el % sancionador debe
aplicarse a todo el volumen de negocios (el total/consolidado) de la empresa en el ejercicio inmediatamente
anterior al de la imposición de la multa, y no únicamente a la parte de él que está afectada por la infracción.
Por ello, el Alto Tribunal ordena a la CNMC recalcular la multa de modo que (a) se ajuste a lo
establecido por el propio TS en su Sentencia de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013); y (b) una vez calculada
la multa de esa forma, la CNMC deberá deducir de ella el importe de la multa impuesta a la recurrente en el
Expediente S/0080/08.
Con fecha 21 de julio de 2016, esta SALA de COMPETENCIA de la CNMC, con objeto de cumplir
la STS, ha procedido al recalculo de la multa aplicable a la recurrente, dictando la presente Resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Legislación y jurisprudencia para el recalculo de la multa.
Competencia, que tipifica los hechos aquí examinados como infracción muy grave; y el Art. 63-1-c, indicativo
de que esas infracciones deben ser sancionadas con un porcentaje, dentro de la escala cero a diez, del
volumen de negocios total de la empresa en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la
multa. La jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo clarifica que por volumen de negocios total debe
entenderse el global/consolidado de la empresa (por todas, STS de 29 de enero de 2015, Recurso de
Casación Núm. 2872/2013).
En consecuencia, corresponde al órgano sancionador establecer, para cada empresa infractora y
con arreglo a lo estipulado en el Artículo 64 de la citada Ley –incardinado en el mercado afectado por la
infracción–, la graduación de la sanción dentro de la escala 0%-10%. Como la jurisprudencia dicta que ese
porcentaje debe aplicarse sobre el volumen de negocios total/consolidado, surge una posibilidad de conflicto
entre los dos objetivos que debe cumplir la sanción, a saber, proporcionalidad a la gravedad de infracción y
disuasión de futuras conductas infractoras. Esa posibilidad de conflicto emerge porque mientras en el caso de
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las empresas unisectoriales (o uni-producto) en cada ejercicio el volumen de negocios total/consolidado
coincide con el afectado por la infracción, en el de las multisectoriales (o multi-producto) el primero es superior
al segundo y en ocasiones por mucha diferencia. Puede ocurrir entonces, y particularmente cuando la
duración de la infracción es corta, que sobre la empresa multi-producto recaiga una sanción que, a fuer de
disuasoria, devenga desproporcionada a la gravedad de la infracción, y entonces el órgano sancionador debe
atender a lo dispuesto por el TS:
« […] se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la
competencia […] Pero tal carácter no puede constituirse en prevalente […] desplazando al principio de
proporcionalidad.»
Ello plantea la necesidad de conocer con qué limitación opera el carácter disuasorio de las
sanciones. En la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el legislador no lo explícita, pero la
jurisprudencia del TS lo ha acotado bastante:
«Las sanciones […] en el ámbito del derecho de la competencia –que […] no difiere en este punto
de otros sectores del ordenamiento– han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar
sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener beneficios económicos derivados de las
infracciones […]. Si […] el legislador considera oportuno incrementar el “efecto disuasorio” a cotas superiores,
tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales» […] Aunque ello
dependerá ya del legislador […], un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión
adecuado quizá debería implicar no sólo la ausencia de aquellos beneficios sino un plus […] En todo caso,
corresponde a la ley –y no a quien la ejecuta o la interpreta– establecer los […] límites que el legislador
considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en esta área del ordenamiento
jurídico»[Énfasis añadido].
En conclusión, el posible conflicto entre los objetivos de disuasión y proporcionalidad, que puede
producirse como resultado de aplicar el porcentaje sancionador de los Arts. 63 y 64 al volumen de negocios
total/consolidado de las empresas, ha de resolverse teniendo como referente el beneficio ilícito derivado de la
acción infractora.
SEGUNDO.- Cuantificación de la sanción: Preliminar
El Artículo 64 establece los «criterios» a los que, «entre otros», se debe recurrir a la hora de
determinar el porcentaje sancionador dentro de la escala 0% a 10% para cada empresa involucrada. La lista
no es excluyente de otros criterios y por tanto la Ley otorga un margen de discrecionalidad al órgano
sancionador para considerar en sus decisiones criterios adicionales que –en su parecer motivado– entienda
apropiado. Asimismo, no todos los criterios que la Ley explícitamente menciona en el Art. 64-1 son
independientes entre sí, de modo que la utilización de alguno(s) ya incluye la utilización de otros.
Sobre esa base se ha determinado la sanción que aparece en la TABLA 1. Para explicar su
construcción, conviene realizar algunas consideraciones previas:
(1) La creación de un cártel constituye una infracción muy grave. Ello se debe a que, con carácter
general, las conductas empresariales que se desvían del marco de la libre concurrencia entrañan una pérdida
de bienestar social, y el cártel es una desviación máxima. Sin embargo, no todos los cárteles son iguales: su
capacidad distorsionadora del mecanismo de mercado depende de en qué sector de la economía estén
operando y, específicamente, la extensión en la que su producción se utiliza con insumo en la fabricación de
otras mercancías. En el caso que nos ocupa, la distorsión del sistema general de precios no es extensa
porque los viajeros afectados por la infracción no pueden, a su vez, trasladar el efecto-precio vía mark-ups de
segunda y sucesivas rondas. Ahora bien, como consecuencia del hecho de que las imputadas en el cártel que
nos ocupa controlan la totalidad del mercado analizado y su servicio tiene pocos sustitutivos cercanos, el
daño causado a sus propios clientes es elevado.
En virtud de ello, la pertenencia específicamente a este cártel merece en sí misma una sanción
para cada empresa participante del [x%] dentro de la escala 0%-10%; y por encima de ese nivel, el reproche
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sancionador debe reflejar la contribución de cada empresa al daño efectivamente causado, en el siguiente
sentido: Aunque es imposible estimar el valor monetario del daño al bienestar social producido por el cártel,
ese daño depende del volumen de ventas realizadas en régimen de cartelización, de modo que la participación
relativa de cada empresa en el conjunto de las ventas cartelizadas es una medida de la responsabilidad
individual en la pérdida de bienestar social, con independencia de cuál sea el valor absoluto de éste.
(2) La mencionada jurisprudencia del TS también clarifica la naturaleza de la escala sancionadora
del Art. 63-1-c. En particular, el porcentual 10, «por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora
aplicable a la infracción más reprochable dentro de su categoría, ha de servir de referencia para, a partir de él
y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse». También clarifica qué debe entenderse por «infracción
más reprochable dentro de su categoría»:
« […] Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera
de mayor reprochabilidad son […] las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1
sanciona a quienes “empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de
resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías […] servicios o cualesquiera otras cosas […] que
sean objeto de contratación”. Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el
añadido de la violencia, la amenaza o el engaño».
Pues bien, de lo instruido en este Expediente no se aprecia que estemos ante esa clase de
conductas extremas. Aunque la creación del cártel constituye en sí misma una infracción muy grave, no existe
evidencia de que en su operativa hayan mediado violencia, amenaza o engaño por parte de alguno(s) de sus
miembros contra otros.
Sobre la base de lo descrito, y tomando en consideración el hecho de que a pesar de la aludida
naturaleza dañina de este cártel sus efectos han quedado circunscritos a una pequeña área del territorio
nacional, la SALA considera que la sanción monetaria apropiada en ningún caso debe superar el nivel [y%]
dentro de la escala sancionadora 0%-10%. En consecuencia, entre el general [x%] y el indicado máximo debe
incardinarse el porcentaje sancionador apropiado a cada una de las empresas participantes en función de su
responsabilidad individual (relativa) en el cártel. Eso es lo que aparece reflejado en la TABLA 1.
En su Resolución de 10 de noviembre de 2011, el Consejo de la extinta CNC delimitó para cada
partícipe en el cártel el periodo de duración de la infracción. Sobre esa base se ha determinado el
correspondiente volumen de negocios afectado (Columna 2). Esa columna incluye, pues, otros elementos del
Art. 64, como la dimensión del mercado afectado, el alcance de la infracción y su duración. De ella resulta la
Cuota de Responsabilidad Individual en el daño al bienestar social producido por el conjunto del cártel
(Columna 3), que a su vez sirve para fijar el porcentaje sancionador de cada partícipe (Columna 5) como el
[x%] general más la parte alícuota de responsabilidad en la pérdida de bienestar ocasionada, una vez
asignados [y%-x%] puntos porcentuales por ese concepto a la empresa que más ha contribuido al daño
(Columna 4).
TABLA 1.
NOTA: Se omiten los nombres de las empresas para resp etar la confidencialidad de los datos, con la única excepción de la
interesada en la presente Resolución. El volumen de negocio total/consolidado de la empresa FRS Iberia en el año 2010
asciende a 55.828.000 € (Folio 238)
19
No procede modificar la sanción provisional sobre la base de elementos que ya han sido
tomados en cuenta para establecer el porcentaje sancionador del Art. 64 pues en caso contrario esos
elementos serían computados más de una vez con el mismo propósito: precisamente determinar ese
porcentaje. Sí debe modificarse, en cambio, cuando se da alguna de las siguientes circunstancias: 1ª La
aplicación del citado porcentaje al volumen de negocio total/consolidado de la empresa produce, en el sentido
expuesto en el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO, una multa que deviene desproporcionada a la
gravedad de la infracción; 2ª Existen elementos agravantes o atenuantes de la conducta individual; y 3ª Dada
la naturaleza de la sanción que nos ocupa, la multa no puede ser superior (reformatio in peius) a la impuesta
por la extinta CNC.
TERCERO.- Modificación del porcentaje sancionador de la TABLA 1
Para comprobar si la aplicación de porcentaje sancionador de la Tabla 1 al volumen de negocio
total/consolidado de la empresa da lugar a colisión entre la efectividad disuasoria y la proporcionalidad de la
sanción, es necesario conocer qué parte del beneficio de la empresa podemos considerar ilícito, es decir,
atribuible a su acción infractora. La Teoría Económica demuestra que el beneficio ilícito () es el siguiente
porcentaje de las ventas afectadas por la infracción (), antes de la aplicación del IVA y otros impuestos
relacionados:
=[(1+)(1+)+]
(1+)(1 + )(1 + ),
En esta expresión, es el margen de beneficio bruto sobre el coste unitario de producción antes de la
configuración del cártel; es el sobreprecio atribuible a la cartelización y es la elasticidad de la demanda:
>1+
++
Sobre esa base podemos estimar el beneficio ilícito de cada una de las empresas partícipes.
(i) Estimación del parámetro .
La Central de Balances del Banco de España proporciona estadísticas sobre el margen de beneficio bruto de
diferentes sectores de la industria española, entre ellos el considerado en este Expediente. La serie cubre el
periodo 2000-2015. Ahora bien, para poder identificar dicha serie con es preciso realizar algunas
transformaciones. En primer lugar, el BdE computa el margen de beneficio sobre el precio, no sobre el coste
unitario. No computa = ( )/ sino = ( )/. Sin embargo, es sencillo traducir éste en aquél:
=/(1 ).
20
En segundo lugar, el BdE determina el margen sin tomar en cuenta la posibilidad de que en el
sector esté operando un cártel. Sin embargo, nosotros sabemos que el sector aquí considerado estuvo
afectado por un cártel (el que es objeto de este Expediente y el que lo es del Exp. S/0080/08) desde el año
2008. En principio, y puesto que no hay constancia alguna de contrario, debemos considerar que la
cartelización en el mercado analizado no existía con anterioridad a esa fecha. En consecuencia, para estimar
a partir de procede atribuirle a éste el valor medio de la serie que provee la Central de Balances del BdE
para el periodo 2000-2007.
En tercer lugar, el BdE no proporciona el valor de para cada una de las empresas, sino para el
sector en su conjunto («Transporte Marítimo de Pasajeros»). No todas las empresas tienen el mismo poder de
mercado y cabe esperar que el margen de beneficio individual esté por encima o por debajo de la mediana
sectorial. Ahora bien, la utilización de esa mediana es apropiada a los efectos que ahora nos ocupan. De
acuerdo con lo anterior resulta =9´89%.
(ii) Estimación del parámetro .
Ningún organismo oficial posee datos sobre . Así pues, a la hora de asignarle un valor la
Autoridad de Competencia ha de realizar una conjetura informada. En ese sentido, las estimaciones empíricas
le otorgan a un valor medio = 13,78% para una muestra internacional con todo tipo de cárteles (Vid. M.
Boyer y R. Kotchoni, The Econometrics of Cartel Overcharges, Scientific Series, March 2011). Si la Autoridad
de Competencia no posee la información necesaria para estimar de una forma alternativa el sobreprecio
impuesto por el cártel sobre el que está resolviendo, resulta adecuado acudir al citado promedio.
(iii) Estimación del parámetro .
Dados =9´89% = y =13´5% = 0.135, resulta >4´4. Con el fin de
compensar cualquier posible sesgo en la estimación de los parámetros que pudiera perjudicar a las empresas
partícipes, tomamos =3 (es decir, un valor muy favorecedora para aquéllas).
(iv) Estimación del beneficio ilícito como porcentaje de ingresos afectados.
De lo expuesto resulta /=. Para cada año en el que tiene lugar la infracción el
beneficio ilícito de cada empresa partícipe equivale a de las ventas afectadas. El de la empresa FRS
Iberia, S.L. asciende a:
=(0´0)(.792.000€)= 1.091.480€
Así pues, como resultado de aplicar el % sancionador derivado del Artículo 64 (2´79%) al volumen
de negocio total/consolidado en el ejercicio 2010, la multa impuesta (Vid. TABLA 1) resulta ser [N] veces el
beneficio ilícito. Ello no se debe al % sancionador –que simplemente gradúa la gravedad de la infracción
según los Artículos 63 y 64–, sino al hecho de aplicar ese porcentaje al volumen de ingreso total/consolidado
de una empresa en la que la actividad afectada por la infracción es sólo una parte de su actividad económica.
[Esa] brecha entre la función disuasoria de la sanción y la exigible proporcionalidad a la gravedad
de la infracción no encuentra encaje en la legislación actual. Está fuera de toda duda la legitimidad de opinar
que la legislación vigente en materia de defensa de la competencia puede no ser suficientemente disuasoria.
Pero la CNMC no tiene potestad para –adelantándose al legislador– suplir esa posible carencia de la Ley
con sus propios criterios. «Corresponde a la ley –y no a quien la ejecuta o la interpreta– establecer los […]
límites que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en esta área
del ordenamiento jurídico» (STS de 29 de enero de 2015, ya citada, y posteriores). Mientras el legislador no
establezca por sí mismo en cuántas veces el beneficio ilícito queda fijado el límite disuasorio de las
sanciones en esta materia, ese límite lo establece el beneficio ilícito (Vid., Fundamento de Derecho
PRIMERO).
21
En adición, no se aprecia la existencia de agravantes o atenuantes de la responsabilidad individual
de la recurrente; y esa cifra (1.091.480€) es inferior a la multa impuesta por la Resolución recurrida, de modo
que no incurre en reformatio in peius.
Ahora bien, el cumplimiento de la STS que origina la presente Resolución requiere que de esa cifra
se deduzca el importe de la multa impuesta a la recurrente en el Expediente S/0080/08. Por sentencia firme de
la AN de 21 de enero de 2013, dicha multa quedó fijada en 166.666€, que fueron pagados el 3 de abril de
2013. En consecuencia, la multa a imponer en la presente Resolución asciende a 924.814€.
En virtud de lo señalado, vistos los preceptos legales arriba mencionados y los demás de general
aplicación, esta SALA de COMPETENCIA de la CNMC, en su Sesión Plenaria del día XX de marzo de 2016,
HA RESUELTO
ÚNICO.- En ejecución de la STS de fecha de 9 de diciembre de 2015 (RC número 978/2014), imponer a
FÖRDE REEDEREI SEETOU RISTIK IBERIA S.L. la multa de 924.814€.»
QUINTO.- La anterior propuesta fue rechazada sobre la base de las [mismas] razones
señaladas en el ya citado Voto Particular en el Expte. S/0469/13 FABRICANTES DE
PAPEL Y CARTON ONDULADO, al que he remitido.
SEXTO.- En adición a la ya señalada imposibilidad, a mi juicio, de conocer el
procedimiento a través del cual ha resultado la multa impuesta en la presente
Resolución, estimo oportuno mencionar lo siguiente: La multa impuesta, cualquiera que
haya podido ser el procedimiento seguido, es 2.009.808 euros y sobre ella la
Resolución dice lo siguiente (Pág.11): «Esta sanción, más reducida de lo que sería en principio
adecuado a la gravedad y otras características de la infracción (como se ha dicho antes, le hubiera
correspondido un tipo sancionador de 5,2%), se considera proporcionada para no penalizar a FRS por su
condición de empresa multiproducto». Ahora bien, el beneficio ilícito de la sancionada es
1.091.480€, de modo que aquélla (la multa) es el doble de éste. En otras palabras, en
esta Resolución, una multa que es 2 veces el beneficio ilícito se considera
proporcionada. Pero –por citar un ejemplo– en el Expediente VS/0179/09 HORMIGÓN Y
PRODUCTOS RELACIONADOS, empresa PORLAND VALDERRIVAS la multa, que es 5´5 veces el
beneficio ilícito, también es, en opinión de la mayoría de la SALA, proporcionada (Vid.
Voto Particular en la Resolución de ese Expediente).
Por las razones que he expuesto más arriba, no me parece que en aras a la
disuasión y adelantándose al legislador, la CNMC pueda operar en esa materia con sus
propios criterios.
SÉPTIMO.- Por las objeciones expuestas no puedo, en conciencia, respaldar la
presente Resolución.
Así por este mi Voto Particular Discrepante lo pronuncio y firmo en Madrid en la fecha
señalada ut supra.
