Resolución de 3 de septiembre de 1982

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Villena, don José María Suárez Sánchez-Ventura, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Villena

a inscribir determinadas normas de comunidad de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal en virtud de apelación del funcionario calificador.

Resultando que por escritura autorizada por el Notario de Villena, don José María Suárez Sánchez-Ventura, de fecha 20 de septiembre de 1980, don Vicente Martínez Irles, actuando en nombre y representación de la Caja Rural Provincial de Alicante, procedió a la declaración de obra nueva y constitución en régimen de Propiedad Horizontal de un edificio situado en Villena; que según resulta de dicha escritura, la Caja Rural Provincial de Alicante es dueña asimismo de un local comercial en la planta sótano de un edificio colindante con el anterior; que de los diversos elementos de que se compone el edificio objeto de la escritura está el Número Seis con la siguiente descripción: «Local en rampa a sótano, destinado a paso de vehículos y personas al sótano de la casa número catorce de la calle...»; que en la citada escritura se establecen determinadas normas de Comunidad, y entre ellas la siguiente: «5. Del régimen aplicable a la titularidad del elemento individual número seis.—La titularidad en pleno dominio —exclusivo o compartido— del elemento individual número seis de la propiedad horizontal que se ha dejado constituida, corresponderá siempre a la persona o personas que, en cada momento, ostentan la del componente descrito en el antecedente III, finca 39.577, consistente en un local destinado a garaje, y cuyos huecos para aparcamiento de vehículos se encuentran todavía sin determinar. Una vez hecha esta determinación y conforme se vayan transmitiendo por la Caja los diferentes espacios en que se divida el citado local, en favor de terceras personas, sea cual fuere el sistema que se adopte para ello, cada una de éstas adquirirá con la propiedad de su plaza de garaje una cuota indivisa sobre el local objeto de esta norma estatutaria, cuyo porcentaje será equivalente al que represente dicha plaza de garaje adquirida, en relación al local donde está ubicada. Y esto mismo se observará en las sucesivas transmisiones que se verifiquen, sin que, por tanto, en ningún momento puedan quedar deslindadas las titularidades sobre ambos locales. A estos efectos, y para que se haga constar así en el Registro de la Propiedad, la Caja Rural, por medio de su representante, afecta con carácter real las titularidades de los dos locales mencionados, en la forma antes consignada, quedando condicionada la eficacia de esta afección al momento de la formación de las plazas de garaje y de su transmisión a terceras personas. La comunidad, que en su día se forme, sobre el local número seis de la propiedad horizontal constituida por esta escritura, no podrá ser objeto de división, a instancia de cualquiera de los condueños o de todos ellos por unanimidad, por concurrir el supuesto del artículo 401, 1.°, del Código Civil».

Resultando que presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad, fue calificada con nota del tenor literal siguiente:

Inscrito el precedente documento donde los cajetines puestos al margen de las descripciones de las fincas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 434 del Reglamento Hipotecario SE DENIEGA el apartado 5 de las normas de comunidad por observarse los defectos siguientes:

1.° Se establece en él una inadmisible vinculación entre dos fincas, que infringe el artículo 27 de la Ley Hipotecaria porque establece una prohibición de disponer no admitida en el mismo que es implícitamente contraria a la doctrina de la Dirección General de los Registros contenida en la Resolución de 19-12-1974 y especialmente en la de 20-12-1973, que sólo admitió dicha vinculación en un supuesto muy singular en el que: a) se configuró solo como norma estatutaria y no además como constitución de derecho real; b) se estableció entre un departamento privativo y otro procomunal, y c) sobre todo, se constituyó entre departamentos de un mismo edificio.

2.° Al decirse en dicho apartado y con petición de constancia expresa que se «afecta con carácter real las titularidades de los dos locales» parece que se está configurando como un derecho real atípico, siendo así que en ese supuesto debe establecerse fuera de las normas de comunidad que se deben limitar a ser estatuto privativo del inmueble en los términos del artículo 5.° de la Ley de Propiedad Horizontal, y que en todo caso tampoco sería inscribible como tal derecho real por las siguientes razones: a) Porque aunque se admita el sistema de numerus apertus en la creación de derechos reales, es más bien para supuestos en que el Derecho positivo no da respuesta a los intereses de los particulares, situación que no se produce en el presente caso en que la servidumbre voluntaria de paso ofrece la figura jurídica adecuada.

b) Porque, aunque se admitiera la creación de un derecho real innominado por considerar que había causa perpetua justificativa de tal vinculación, éste se considera, tal como está constituido en la escritura, insuficientemente perfilado en su extensión y contenido en contravención de los artículos 9-2.° de la Ley Hipotecaria y 51-6.° de su Reglamento y contrario al principio de libertad del dominio, al establecer la imposibilidad de división de uno de los locales, incluso por unanimidad con desacertada interpretación del artículo 401-1.° del Código Civil.

c) Porque en el presente caso el compareciente carece de facultades para dicha constitución a tenor de la certificación unida a la escritura.

3.° Subsidiariamente, y para el caso de que dicha afección se interpretase como una titularidad «ob rem» inserta dentro de los estatutos, éstos sólo pueden referirse al edificio del que son norma privativa, pero nunca a otro edificio, aunque sea del mismo dueño, so pena de conculcar el principio de especialidad Ínsito para este supuesto, en el artículo 5.° de la Ley de Propiedad Horizontal y con carácter general entre otros en los artículos 7 y 243 de la Ley Hipotecaria. Considerando los defectos insubsanables no se ha tomado anotación preventiva que tampoco se ha solicitado.

Se observa un error material en la referencia a la registral n.° 39.577, que en realidad es la n.° 39.877. Villena, a 4 de marzo de 1981. El Registrador. Firma ilegible.

Resultando que por el Notario autorizante se interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, alegando: que, a modo de introducción, el problema que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si la unificación objetiva provocada por el juego de las titularidades «ob rem» entre dos locales pertenecientes a edificios distintos, aunque colindantes, y constituidos en régimen de propiedad horizontal, puede tener su origen en la autonomía de la voluntad; que este problema fue ya resuelto afirmativamente por la Resolución de 20 de diciembre de 1973, si bien se trataba de un supuesto de una sola propiedad horizontal, y debiendo ser también afirmativa la solución para el supuesto de dos propiedades horizontales diferentes en razón a la idea de que lo que se puede conseguir por vía indirecta podrá obtenerse por la vía directa; que respecto al primer defecto, al estar en sede de propiedad horizontal no deben manejarse ciertos conceptos jurídicos —como el de las prohibiciones de disponer— de una manera abstracta, sino en íntima conexión con la realidad física de los edificios sujetos a aquel régimen, lo cual obligará en muchos casos a imponer ciertas limitaciones en su ordenación en función de su configuración especial, y sin que ello suponga una infracción del artículo 348 del Código Civil, observándose que el propio artículo 5.° de la Ley de Propiedad Horizontal nos señala que «el título podrá contener, además... disposiciones no prohibidas por la Ley»; que los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria no están pensados para situaciones de propiedad horizontal, por lo que deben ceder ante las exigencias de éstas; que dada la situación y especial configuración del local número 6 de la propiedad horizontal constituida, se le asigna al mismo como destino único y exclusivo el paso de vehículos y personal al sótano del edificio colindante, por lo que la instrumentación del caso podría tener lugar a través de una de las siguientes posibilidades: 1.a La constitución de una servidumbre de paso, aunque con esta figura se crearía una imposibilidad material de disponer por parte del propietario del local, además de que la afección de titularidades tiene un alcance mayor en cuanto que los titulares se incorporan como miembros de pleno derecho en ambas comunidades. 2.a Segregación del local destinado a paso de vehículos y personas del edificio al que pertenece, y posterior agrupación del mismo al edificio colindante con ampliación de la propiedad horizontal y remodelación de cuotas, postura que podría tener su apoyo en la Resolución de 11 de mayo de 1978. y 3.a La fórmula que se ha adoptado en la escritura calificada, y a la que no pueden oponerse las resoluciones de 19 de diciembre de 1974 y 20 de diciembre de 1973, puesto que al contemplar un supuesto diferente no se pronuncian ni a favor ni en contra; que, respecto al segundo defecto, la cláusula discutida en modo alguno supone constitución de un derecho real, sino que trata de afectar con carácter real en la esfera de la titularidad, dos derechos reales diferentes, en este caso dos derechos de dominio, que así figuran inscritos en el Registro de la Propiedad; que la figura de la titularidad «ob rem» cumple y satisface necesidades jurídicas y económicas que no se pueden llenar por la vía de la servidumbre, además de que esta vinculación «ob rem» no es extraña en el ámbito de la propiedad horizontal como lo demuestra la figura del anejo; que también se objeta en este defecto el no ser viable la indivisión que se establece y que se fundamenta en el artículo 401-1.° del Código Civil, pudiéndose alegar en contra el que si bien tratándose del caso de un solo edificio hubiera sido conveniente configurar este local como un departamento procomunal, tratándose de los edificios diferentes el mismo resultado práctico se consigue haciendo descansar la indivisibilidad en el artículo 401-1.° del Código que prescribe —igual que el artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal— el efecto de la indivisibilidad por razón del uso o destino de la cosa; que, respecto a la cuestión de las facultades del otorgante de la escritura, hay que señalar que la afección de titularidad persigue sólo el modalizar el régimen de dominio de uno de los locales de la propiedad horizontal, por lo que ha de entenderse incluida esta facultad dentro de las otorgadas para verificar la división horizontal de dicho edificio; que, respecto al tercer defecto, en la escritura se transcribe la cláusula de los estatutos del edificio colindante y por virtud de la cual la Caja Rural se reserva la facultad de comunicar el sótano destinado a garaje, y que en definitiva es una norma de remisión que se ha hecho efectiva ahora en la cláusula discutida y cuyo contenido es asumido automáticamente como propio del otro edificio; que, por último, se reconoce el error material que se apunta en el último inciso de la nota calificatoria.

Resultando que el Registrador de la Propiedad emitió el preceptivo informe en el que alegó: que, en relación a lo manifestado por el recurrente a modo de introducción del recurso, debe afirmarse que el argumento de que lo que puede obtenerse por vía indirecta puede conseguirse por la directa, es un argumento en el que se utiliza la técnica del fraude de Ley y con una respuesta fácil: al no ser posible utilizar la vía directa —agrupar los dos locales de edificios diferentes— se utiliza la indirecta agrupando las titularidades de los locales; que, respecto al primer defecto, hay que resaltar que estamos en presencia de una prohibición de disponer o restricción de «ius disponendi», ya que no se puede adquirir ni transmitir una finca sin que al mismo tiempo se adquiera o. transmita otra; que la aplicación del artículo 27 de la Ley Hipotecaria viene sancionada por las Resoluciones de 4 de mayo de 1968 y 19 de diciembre de 1974, y sólo se excluye su aplicación en la Resolución de 20 de diciembre de 1973 en razón de que la prohibición de disponer se configuró dentro de los Estatutos de la propiedad horizontal a la que ambos departamentos pertenecían; que, a diferencia del supuesto contemplado por la Resolución de 20 de diciembre de 1973, en el presente caso estamos en presencia de dos fincas independientes que forman parte de edificios también independientes, por lo que resulta irrelevante el que cada edificio esté regulado por su propio régimen de propiedad horizontal; que la fórmula de la servidumbre de paso es la que el propio Notario y el otorgante de la escritura pensaron en la del edificio contiguo al reservarse la Caja Rural la facultad de comunicar el sótano constituyendo las servidumbres precisas para la mejor efectividad del derecho; que la figura de la servidumbre de paso es corrientemente utilizada para resolver supuestos más complicados que el presente, y sin que pueda aceptarse el argumento de la imposibilidad material de disponer de la finca gravada, ya que no sería una prohibición jurídica; que la figura propuesta en la escritura lleva consigo infinidad de problemas, tales como el aumento del número de propietarios, difícil solución para el caso de embargo o expropiación de una sola de las fincas, concurrencia de créditos sobre una de ellas, etc.; que, con relación al segundo defecto, de la redacción de la escritura no resulta clara la figura jurídica que se ha pretendido crear, sin que en la misma se utilice la expresión «titularidad ob rem», y, por el contrario, se emplean los términos de «afectar con carácter real», dando más bien la impresión de que se está creando un tipo jurídico híbrido en el que se combinan los caracteres de los derechos reales en general, los de las vinculaciones «ob rem», y los del derecho de servidumbre inicialmente pensado; que actuando los comuneros por unanimidad pueden extinguir el condominio, aunque sea transmitiendo la cosa a uno sólo de ellos o a un extraño, sin que sea preciso el acuerdo de la Junta de Propietarios, el cual sólo se exigiría en el supuesto de cambiar el destino del departamento, y todo ello para el supuesto de que se aceptase que la mera declaración del constituyente del régimen sea suficiente como para considerar a determinada finca «esencialmente indivisible»; que habiendo sido autorizado el compareciente para constituir y aceptar cualquier servidumbre sobre el solar y el edificio construido, el realizar una vinculación «ob rem», sea o no de mayor transcendencia que una servidumbre, es un acto distinto de los autorizados y, por tanto, hay extralimitación, resultando además evidente que carece de facultades para vincular al edificio colindante; que, respecto al tercer defecto, de una parte resulta claro que la posibilidad de comunicar el garaje con otros edificios colindantes debe referirse a una comunicación de tipo físico que no incluye el establecer una vinculación «ob rem», y de otra parte se evidencia una infracción del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, puesto que los Estatutos son norma de cada edificio y vienen referidos al «uso o destino del edificio» y de «sus diferentes pisos o locales».

Resultando que el Presidente de la Audiencia dictó auto revocando la nota calificatoria, alegando entre otras razones que la aplicación de las normas ha de llevarse a cabo tratando de adaptar las mismas a la realidad social del momento en que se han de aplicar; y que no se infringe el artículo 27 de la Ley Hipotecaria, pues la prohibición estatutaria tiene su base en el artículo 401-1.° del Código Civil.

Vistos los artículos 400 y 401-1.° del Código Civil; 9-2.°, 26 y 27 de la Ley Hipotecaria y 51-6.° del Reglamento para su ejecución; 4, 5 y 8 déla Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960; la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1976 y las Resoluciones de este Centro de 20 de diciembre de 1973, 19 de diciembre de 1974, 11 de mayo de 1978 y 21 de octubre de 1980.

Considerando que la cuestión primordial que plantea este expediente es la de si puede inscribirse un derecho dominical sobre un inmueble en el que su titular o titulares vienen determinados mediatamente, por ostentar la titularidad, también dominical, sobre otra finca en la que se da la circunstancia de pertenecer a otro edificio distinto y constituido también en régimen de propiedad horizontal.

Considerando que aun cuando la frase de la escritura calificada «afecta con carácter real la titularidad de los dos locales» recogida en el defecto segundo de la nota puede prestarse a diversas interpretaciones, por no ser lo suficientemente definitoria, completada esta frase con el resto de la regulación que se establece en la propia escritura, revela que no se está tratando de crear un derecho real atípico, que llevaría a encuadrar la cuestión dentro de la admisión del sistema de numerus clausus o apertus en nuestro Derecho, y que ha sido objeto de estudio por la Jurisprudencia de este Centro.

Considerando, por el contrario, que la figura jurídica encaja dentro de las «titularidades ob rem» —de las que constituye un ejemplo típico la servidumbre predial— que exige que entre las fincas cuyas titularidades se conectan deba existir, como causa económica y a la vez jurídica que justifique esta conexión, una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio, circunstancias todas ellas que se dan en el supuesto fáctico, origen de la figura calificada.

Considerando que la admisibilidad de las «titularidades ob rem» no puede ser cuestionada en nuestro sistema, dado el juego de la autonomía de la voluntad, al igual que sucede en las servidumbres voluntarias —artículo 536 del Código Civil— y como antes se indicó la relación física entre los inmuebles o correlación de destino, por su necesidad, utilidad o comodidad inclusive, justifica la conexión de titularidades entre ellos, y aunque las fincas no estén consideradas en un mismo plano, ya que por su importancia y respectivo destino una esté al servicio de la otra, lo mismo sucederá con la titularidad de los derechos sobre una y otra.

Considerando que son los propios titulares —o el constituyente de la propiedad horizontal en este caso— quienes han de juzgar acerca del vehículo jurídico más idóneo dentro de los permitidos legalmente, para alcanzar el fin propuesto, máxime si el local ocupa toda una planta —lo que aquí no sucede—, y aunque acaso, como indica el funcionario calificador, en este supuesto hubiera bastado la constitución de una servidumbre de paso, que, por otra parte, era para lo que estaba autorizado el compareciente en la escritura, es indudable que a los particulares no les puede ser impuesto un determinado criterio, cuando en base a determinadas razones estiman oportuno elegir un sistema diferente.

Considerando que no parece justificada la infracción del artículo 27 de la Ley Hipotecaria, alegada en la nota, ya que no se establece prohibición de disponer alguna, sino que por razón de la dependencia física y de destino de las fincas objeto de los respectivos derechos dominicales, la disposición ha de ser conjunta, como ya declaró la Resolución de 20 de diciembre de 1973, y así lo exige el juego establecido para las titularidades de uno y otro derecho conectadas entre sí.

Considerando que, en cambio, aparece fundada la objeción del Registrador al analizar el aspecto formal —y en cierto modo sustantivo— de la inclusión del tema de la titularidad «ob rem» solamente en el título constitutivo de uno sólo de los edificios en régimen de propiedad horizontal, ya que el establecimiento de una titularidad de este tipo, por exceder del contenido propio de los Estatutos, debe tener su sede en el título constitutivo de la misma propiedad horizontal, y si esa titularidad especial se predica respecto de fincas pertenecientes a edificios diferentes, cada uno de ellos constituido en régimen de propiedad horizontal, hay que estimar que la titularidad creada debe quedar establecida en el título constitutivo de ambos, ya que no es posible que a través de la regulación de uno sólo de ellos, se pretenda inmiscuirse en la normativa del otro que ya tiene su propia regulación.

Considerando que aun cuando es indudable que en el título constitutivo del primer edificio en régimen de propiedad horizontal, también se contiene una, más que regulación, previsión a este respecto, a través de una norma que remite al contenido del título de constitución del segundo edificio por la que se asumiría automáticamente la regulación aquí contenida, hay que tener en cuenta que tanto aquella norma comunitaria como el acuerdo adoptado por la Entidad propietaria de este segundo edificio a favor de su representante —compareciente en la escritura calificada— solamente le autorizan para la constitución y aceptación de cualquier tipo de servidumbre, por lo que al elegir el mandatario una figura jurídica distinta de la ordenada, ha habido una extralimitación por su parte de la actuación debida.

Considerando, por último, que dada la afección del local destinado a servir de rampa de comunicación al otro local, aparece justificada la indivisión pactada en base al artículo 401-1.° del Código Civil y 4 de la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto que de hacer la división resultaría inservible para el uso a que se destine.

Esta Dirección General ha acordado revocar parcialmente el Auto apelado procediendo a confirmar el defecto segundo c) de la nota del Registrador y revocarla en cuanto al resto.

Lo que con devolución del expediente original comunico a V. E. para su conocimiento y efectos. Madrid, 3 de septiembre de 1982.—El Director General, Fernando Marco Baró.—Excmo. señor Presidente de la Audiencia Territorial de Valencia. {Boletín Oficial del Estado, de 5 de octubre de 1982.)