Resolución de 20 de septiembre de 1988

Órgano recurridoRegistro de la Propiedad
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 1988
Publicado enBOE, 1 de Octubre de 1988

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Villalpando, don Ignacio Cuervo Guerrero contra la negativa del Registrador de la misma localidad, a inscribir una escritura de entrega de legados, en virtud de apelación del recurrente.

HECHOS I

El día 27 de agosto de 1985, don Gabino Gangoso Gangoso, otorgó testamento ante el Notario de Villalpando don Juan Cano Calvo, en el que entre otras disposiciones, lega a sus hijos Zenón y Gabriel, por partes iguales, una casa, un huerto y una parcela de terreno e instituye herederos, por partes iguales a los dos hijos antes citados y a su hija Micaela.

Posteriormente, una vez fallecido dicho testador, el día 23 de agosto de 1986, el Notario de Villalpando, don Ignacio Cuervo Guerrero, autorizó escritura de entrega de legados otorgada por don Antonio Gómez Gangoso como Albacea, comisario, contador partidor, nombrado por el testador, y don Gabriel y don Zenón Gangoso Castellanos como legatarios de diversas fincas, nombrados por el causante. En la parte expositiva III de dicha escritura se adjudican a don Gabriel la parcela de terreno y a don Zenón la casa y el huerto (las tres fincas objeto del legado anteriormente referidas); y manifestándose en la misma que la heredera doña Micaela Gangoso Castellanos, ya recibió en vida del testador o causante, su parte hereditaria y que los bienes descritos y específicamente legados, son los únicos que integran el caudal relicto, a estos efectos,

ya que los demás bienes que en vida pertenecían al causante fueron objeto de donación, a todos sus hijos, sin que en el título transmisivo se dispensara a los donatarios de colacionar.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Villalpando fue calificada con la siguiente nota: «SUSPENDIDA la inscripción del precedente Documento, por advertirse los siguientes defectos: 1 ?— El Albacea, Comisario, Contador Partidor, no se ajusta a las disposiciones testamentarias al entregar las fincas señaladas con los números 4, 5 y 6, de la parte expositiva III, a uno sólo de los legatarios, ya que están legados por partes iguales a los dos. 2?— Se practica la entrega de legados sin que se acredite haber realizado el inventario, liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad, o al menos, sin que conste el consentimiento de la legitimaria, doña Micaela Gangoso.—Los expresados defectos, resultan de los artículos 813, 817 y 1.035 y 1.057 del Código civil.—Villalpando, 16 de junio de 1987.—EL REGISTRADOR.— Firma Ilegible.»

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: en cuanto al defecto primero. Que los artículos señalados en la nota no se deduce este defecto, ya que de la propia escritura resulta que el albacea, comisario, contador partidor, si se ha ajustado a la disposición testamentaria, pues lo que ordena el testador es que entregue los legados. Que, además, realiza operaciones típicas de la testamentaria, como es la de partir bienes, practicando la disolución de la Comunidad que respecto a las fincas legadas existe entre los colegatarios. Que al realizar esta operación está cumpliendo la finalidad esencial del cargo de contador-partidor, que es la de partir el caudal relicto, ya se haya dispuesto de él a título universal o a título singular. Que aún no admitiendo lo anterior, al comparecer el albacea comisario, contador partidor en unión de los colegatarios, se está procediendo a disolver la comunidad de común acuerdo por los intersados y, además, con la intervención de un amigable componedor (artículo 402 del Código civil). Que siendo la facultad de albacea, a tenor de lo dispuesto en el artículo 902-3? del Código civil, vigilar la ejecución de lo ordenado en testamento, corresponde al mismo interpretar la voluntad del testador para poderla ejecutar, y de la cláusula tercera del testamento, en que ordena el legado por partes iguales, no se deduce que la voluntad del testador sea obligar a los legatarios a permanecer en la indivisión sino que en la cláusula sexta el testador manifiesta su deseo de que después de su fallecimiento, mantengan sus hijos entre sí la partición y distribución de los bienes que de común acuerdo tienen hecha. Y al proceder a adjudicarse las fincas de la manera que lo hacen, disolviendo la comunidad, no hacen otra cosa sino mantener ese común acuerdo. Que los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico, claramente contrarios a la indivisión, permiten fundamentar lo anterior, ya que si la voluntad de los partícipes es la norma suprema en materia de comunidad (artículo 392 del Código civil), es también la que puede decidir los efectos de la extinción de la comunidad en cuanto al destino de los bienes. Y aunque sería más transparente la vía indirecta, es decir, la aceptación del legado en común y la posterior disolución de la comunidad como acto independiente, ello llevaría a mayores gastos para los interesados. En cuanto al defecto segundo: que de los artículos citados en la nota no resulta este defecto, ya que de los mismos no se deduce que el contador partidor tenga que «acreditar» que ha realizado el inventario, liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad, sino que lo que se deduce es que la hija doña Micaela, tiene derecho a su legítima y tiene la obligación de colacionar. Que conforme el artículo 885 del Código civil se entiende que el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, pero se desprende que el albacea puede entregarla, cuando esté facultado para darla, facultad que deriva de la cláusula tercera del testamento. Que en el caso aquí contemplado se ha seguido el procedimiento establecido en el artículo 81-c) del Reglamento Hipotecario. Que el indicado defecto parece deducirse de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que en diversas Resoluciones, entre ellas, la de 27 de febrero de 1982, tiene declarado que el contador partidor, aún cuando tenga además la calidad de comisario, no puede prescindir de «la formalidad de hacer la liquidación y partición de la herencia», para saber si los legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador y si no se perjudica por tanto la legítima. Que al concebir la Dirección General estas operaciones particionales como una «formalidad», no determina si las mismas suponen un requisito esencial que deba constar en la escritura o si solamente es un deber que ha de cumplir el albacea, comisario o contador partidor, aunque no se acredite materialmente en la escritura la entrega de legados. Que partiendo que la finalidad de dicha doctrina es atemperar la discrecionalidad de que el albacea, comisario, contador partidor, goza en nuestro ordenamiento y evitar que sus facultades produzcan una lesión al derecho del legitimario, hay que llegar a la consideración de que la manifestación del albacea en el sentido de que dicho derecho legitimario ha sido satisfecho, tal y como se hace en los apartados tercero y cuarto del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, es válida para suplir la formalidad de realizar las operaciones materiales de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación. Que la manifestación del albacea implica en el devenir lógico de las cosas que éste ha realizado previamente las operaciones particionales, pues sólo así puede saber que la legítima está cubierta. Que el derecho del legitimario a impugnar la partición para su rescisión no queda conculcado por el hecho de que la misma no se refleje en la escritura de entrega, ya que a través del procedimiento judicial adecuado, el legitimario puede impugnar no sólo la partición, sino además, la manifestación del albacea. Que negar validez a la actuación del albacea por «no acreditar» que ha realizado la partición puede también derivar en negar validez a su actuación cuando haga la partición y «no acredite» que no existen más bienes del causante. Que el derecho de legitimario no puede ir tan lejos que impida recibir los bienes prelegados a otros herederos, que además son legitimarios, pues la simple negativa del legitimario a comparecer en la escritura impide la entrega de los legados, salvo que se formalice la partición de la herencia de manera documental, y esta exigencia no es la querida por el Reglamento Hipotecario en su artículo 81-c.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota informó: I.—Respecto al primer defecto señalado en la nota: que al efectuar la entrega de fincas legadas por mitad y proindiviso a don Zenón y don Gabriel Gangoso Castellanos, el albacea, comisario, contador partidor, no entrega la cosa específica y determinada que constituye el objeto del legado, sino que entrega la totalidad de la finca, con lo que no respeta la voluntad manifiesta del testador, en virtud de lo establecido en el artículo 1.056 del Código civil. Que en modo alguno resulta del título calificado que pudiera tratarse de una división de cosa común efectuada por arbitro o amigable componedor, y, por tanto, no puede ser tomado en cuenta a efectos de la calificación registral, ni por lo tanto del recurso. II—En cuanto al segundo defecto señalado en la nota: que aparece claramente fundamentado en la doctrina de la Resolución de 27 de febrero de 1982. Que de los considerandos 4? y 5? de dicha Resolución se desprende fácilmente que el Centro Directivo estima necesaria la práctica de la partición, y en el caso que nos ocupa, no puede suplirse tal omisión por una mera manifestación de que la legitimaria no favorecida, por los legados ya recibió en vida del causante otros bienes, porque tal afirmación no corroborada por la interesada no permite saber si se han respetado los derechos de cada interesado, que es precisamente lo que la Resolución citada pretende salvaguardar por ser una garantía de los derechos de los legitimarios.

El Presidente de la Audiencia Territorial de Valladolid, confirmó la nota del Registrador fundándose en lo que afecta al primer defecto, en que la operación de partir el caudal relicto no es la finalidad de la escritura ni el contador-partidor se halla facultado para entregar los legados en forma distinta a la dispuesta por el testador, sin que tampoco haga referencia la escritura a una supuesta división de las cosas comunes, acto obviamente de distinta naturaleza que la entrega de legados objeto del otorgamiento de aquélla, según en la misma consta expresamente, y en cuanto al segundo defecto, en las Resoluciones de 7 de abril de 1906 y 27 de febrero de 1982.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 400, 402, 813, 817 y 882 del Código civil; 81 del Reglamento Hipotecario y la Resolución de 27 de febrero de 1982.

  1. El primer problema consiste en decidir si entra dentro de las atribuciones del comisario contador partidor, que esté facultado para entregar los legados y practicar todas las operaciones de la testamentaría, no ya asignar a los legatarios los tres bienes que les fueron legados conjuntamente por partes iguales, sino incluso disolver, entre ellos, el condominio y asignar dos de los bienes a uno de los legatarios y el otro bien, al otro. Este problema debe resolverse en sentido negativo pues el condominio se adquiere por los dos legatarios desde que el testador muere (cfr. artículo 882 del Código civil) y, sin disposición especial del testador, no corresponde ya al comisario contador partidor, sino a los propios condóminos determinar el momento y modo de dividir el condominio.

  2. Invoca el Notario, que en todo caso, la división realizada en la escritura será inscribible porque los dos legatarios y condóminos manifiestan su conformidad en la misma escritura. Pero esto abre un problema nuevo que al no haber sido abordado en la calificación tampoco será ahora objeto del recurso, y es si el consentimiento prestado a una operación para el que los legatarios y condueños entendían facultado al comisario contador vale como si la operación fuera decidida directamente por ellos mismos, y a pesar de que en la escritura no se expresa si, por las diferencias de valor entre los bienes adjudicados a uno u otro, hay compensación, donación, renuncia, etc.

  3. El segundo extremo de la nota de calificación plantea la cuestión de decidir si es posiBle la entrega de legados de cosa específica habiendo herederos forzósos que no prestan su consentimiento y sin que conste haberse realizado el inventario, la liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad y, consiguientemente, sin que haya sido determinado el haber hereditario correspondiente, en el presente caso, a la heredera legitimaria que no interviene en la escritura (sí intervienen y consienten los otros dos hermanos que son, además, los legatarios). Sobre esta cuestión persiste la doctrina de la Resolución de 27 de febrero de 1982: no es posible la entrega sin que preceda la liquidación y partición de la herencia con expresión de las operaciones particionales de las que resulte cuál es el haber y lote de bienes correspondientes a la heredera forzosa cuyo consentimiento para la entrega de los legados no consta, «porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador y no se perjudica, por tanto, la legítima de los herederos forzosos». Y evidentemente no equivale a esta exigida liquidación general previa, la inconcreta afirmación realizada en la escritura por el comisario contador partidor y los otros dos hermanos de que la heredera legitimaria «ya recibió en vida del testador o causante su parte hereditaria».

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.E. para su conocimiento y efectos.—Madrid, 20 de septiembre de 1988.—El Director General, José Cándido Paz-Ares.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Valladolid. («B.O.E.» de 1 de octubre de 1988).

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