Resolución de 13 de septiembre de 1994
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 1994 |
| Publicado en | BOE, 11 de Octubre de 1994 |
En el recurso, gubernativo interpuesto por D.a María José Hidalgo Gutiérrez, en nombre de "Air España, S.A.", contra la negativa del Registrador Mercantil de Baleares a prorrogar el nombramiento de auditor.
HECHOS I
En la Junta de 30 de abril de 1990, la Sociedad Air España, S.A. nombra auditor a la sociedad Arthur Andersen, por un período de tres años, para los ejercicios correspondientes a los años 1990, 1991 y 1992, prorrogables. En Junta de 6 de octubre de 1993 la sociedad citada en primer lugar acuerda prorrogar el nombramiento de los Auditores. La Sociedad Air España, S.A. inicia sus ejercicios el día 1 de noviembre de cada año y los finaliza el 31 de octubre del siguiente.
II
Presentada en el Registro Mercantil de Baleares la escritura de elevación a público de la certificación de la Junta de 6 de octubre de 1993, autorizada por el Notario de Palma de Mallorca, D. Francisco de Asís Sánchez Ventura Ferrer, fue calificada con la siguiente nota: "Se devuelve el precedente documento sin practicar operación alguna, por haberse observado el siguiente defecto insubsanable: Procederse a la prórroga del cargo de los Auditores de Cuentas de la Sociedad, una vez finalizada la vigencia del contrato inicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas y con la doctrina contenida en la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de fecha 25 de octubre de 1993. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha, se puede interponer recurso gubernativo, de conformidad con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Palma, a 18 de enero de 1994. El Registrador.".
III
D.a M.a José Hidalgo Gutiérrez, en representación de Air España, S.A. interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación.
IV
El Registrador Mercantil de Baleares acordó mantener la calificación del defecto insubsanable respecto del acuerdo de prórroga asumido el 6 de octubre de 1993, cuando la última fecha considerada hábil es la de 30 de abril del mismo año, e informó: Que se considera que el plazo máximo de vigencia del nombramiento que está en cuestión termina inexorablemente el día 30 de abril de 1993, que es la última fecha hábil para la aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio de 1992. Que podría pensarse, por analogía con la doctrina del mandato, que en caso de observaciones hechas a las cuentas que requieran posteriores ajustes contables, la actividad de los auditores podría prolongarse por algunas fechas: las necesarias para las debidas correcciones; pero nada de esto se ha alegado. Que el basamiento jurídico de esta materia debe buscarse en el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y, más concretamente, en la expresión "antes de que finalice el ejercicio a auditar", tal y como la interpretó la Resolución de 25 de octubre de 1993. Que finalmente en cuanto al acta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas, de fecha 29 de enero de 1993 que dispone: que la prórroga requiere para su admisión: a) la vigencia del contrato inicial o de cualquiera de sus prórrogas; y b) que haya sido originariamente pactada o, en su caso, acordada por la Junta General antes de que finalice el ejercicio cuya nueva auditoría se pretende". La redacción que de esta fase es desafortunada ya que en el párrafo b) se niega lo afirmado en el a), y, en consecuencia, no debe ser tenida en cuenta por razones obvias de contradicción interna. Así lo aconsejan motivos de lógica jurídica, sino también elementos extraídos de la normativa comparada (Véase, por ejemplo, los artículos 86-1 in fine de la Ley Hipotecaria y 204.4 del Reglamento).
V
La recurrente interpuso recurso de alzada contra el anterior acuerdo, y alegó: Que el eje de la cuestión estriba en determinar cuando caduca el nombramiento de auditor. 1. De las funciones de Auditor en relación con la caducidad de su nombramiento. Lo cierto es que el cometido del auditor no se circunscribe a la auditoría de las cuentas anuales, ya que la Ley de Sociedades Anónimas determina la intervención obligatoria del auditor en los casos que en la misma se determinan —en dichos supuesto el auditor que debe intervenir es el auditor de la sociedad—. Sólo queda autorizada la utilización de auditor expresamente nombrado al efecto por el Registro, cuando la sociedad no esté obligada auditarse. Así resulta de los artículos 64, 147, 157, 168 y 239 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si el nombramiento de Auditor caduca, en el caso que nos ocupa, inexorablemente el 30 de abril de 1993, pero el nombramiento del nuevo auditor es posible en cualquier momento antes de que finalice el primer ejercicio a auditar (artículo 204.1 de la Ley de Sociedades Anónimas), en nuestro caso el 31 de octubre de 1993, es posible que la sociedad esté sin auditar desde el 30 de abril al 31 de octubre sin haber incumplido ningún precepto legal. Evidentemente, se podría alegar que en el caso de que surja una actuación en que sea necesaria la intervención del auditor después de haber caducado su nombramiento, habrá que elegir entre no llevar a cabo dicha actuación o que los administradores promuevan el nombramiento, aunque no haya vencido el plazo legal, que ninguna disposición obliga a agotar. Sin embargo, este argumento no es válido, ya que: a) no todas las actuaciones en que es preceptiva la intervención del auditor (al margen de las cuentas anuales son del exclusivo interés particular de la compañía), b) No depende sólo de los administradores el nombramiento de auditor y c) La Ley prevé remedios contra la desidia de los órganos sociales o falta de aceptación del auditor nombrado: el nombramiento por el Registro. Pero no tiene sentido que no exista esta posibilidad entre la fecha de la supuesta caducidad y la fecha de expiración del ejercicio. Ello evidencia que la caducidad del nombramiento de auditor no se puede ligar simplemente a la terminación de los trabajos de verificación de las cuentas anuales, sino que es necesario considerar las más amplias funciones de los auditores a la hora de dictaminar sobre la caducidad de su nombramiento. 2. Del ejercicio de las funciones distintas de la verificación de cuentas durante el primer ejercicio a auditar. El artículo 204.1 de la Ley de Sociedades Anónimas sólo obliga al nombramiento de auditor antes de que finalice el primer ejercicio a auditar. En el primer año es clara la previsión legal de que los auditores se nombren en la escritura fundacional. Para los siguientes ejercicios, hasta el final del primer ejercicio a auditar, estará vigente el anterior nombramiento, con lo que no se produce ningún vacío de función. 3. Del principio de continuidad en las funciones societarias. Respecto a los administradores sociales es claro el principio de continuidad con el fin de no privar a la sociedad de órgano de administración. El principio de caducidad sin embargo, no está plasmado en un precepto de la Ley de Sociedades Anónimas, sino que es fruto de la elaboración reglamentaria, de la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado y de la doctrina científica. Del mismo modo, el principio de continuidad de los auditores no se extrae de ningún precepto expreso de la Ley de Sociedades Anónimas, pero emana de la misma: a) El artículo 154 del Reglamento del Registro Mercantil (Resolución de 25 de octubre de 1993). b) La disparidad de funciones encomendadas al auditor, c) La combinación del artículo 8.f) y 204.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, d) Los artículos 314 del Reglamento del Registro Mercantil y 205 de la Ley de Sociedades Anónimas, e) La Resolución de 25 de octubre de 1993. Todo lo anterior nos conduce a la conclusión de que el nombramiento de auditor no caduca; 4. Del principio de legitimación registral. El contenido del Registro se presume exacto y válido (artículos 7 del Reglamento del Registro Mercantil y 20 del Código de Comercio). La existencia de este principio es la que ha forzado la introducción del artículo 145.3 del Reglamento del Registro Mercantil. Por esta misma razón, el artículo 205 del mismo Reglamento, en caso de disolución de la sociedad. Sin embargo, nada se dice respecto a los auditores con carácter expreso. Ello puede interpretarse que el principio de legitimación obliga a considerar que la ley no prevé una expiración automática del nombramiento de auditor, sino que conjugando el principio de obligatoriedad y de continuidad, el auditor debe extender su actuación hasta que sea instituido por otro o expire el plazo para su válida sustitución por la Junta General. 5. la Resolución de 25 de octubre de 1993. La Junta Ordinaria como límite temporal a la actuación del auditor. Según dicha resolución se puede considerar que la calificación de la Junta Ordinaria como momento económico y oportuno para prorrogar el nombramiento del auditor, no supone que con la calificación de la Junta Ordinaria caduque el nombramiento del auditor sino que esta caducidad hay que ligarla con el momento en que se agota su cometido; cometido que debe ser juzgado desde una perspectiva global, y no sólo respecto a la función de auditoría de cuentas. Por todo ello, no cabe sino entender que el límite máximo de funcionamiento válido del anterior auditor (que es también límite para prorrogar su cometido) es el del plazo para nombrar el nuevo auditor, esto es, el fin del ejercicio. 6. El acta conjunta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas y la Dirección General de Registros y Notariado. Que el principio de continuidad y analogía con los administradores nos lleva a que no caduca el nombramiento de auditor sino cuando se nombra, el siguiente o vence el plazo para nombrarlo para entender la lógica de Acta citada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Vistos los artículos 95 y 204 de la Ley de Sociedades Anónimas y Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 25 de octubre de 1993.
En el presente recurso se debate sobre la inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de Auditor de cuenta de determinada sociedad, inscripción que es rechazada por el Registrador Mercantil toda vez que:
— El nombramiento cuestionado recae en el mismo Auditor que había sido designado por la sociedad para la verificación de las cuentas sociales correspondientes a los ejercicios 1 noviembre 1989 a 31 octubre 1990; 1 noviembre 1990 a 31 octubre 1991 y 1 noviembre 1991 a 31 octubre 1992.
— Que dicho nombramiento se acuerda en la Junta General de la sociedad celebrada el 6 octubre 1993.
— Que ya no se trata de un prórroga sino de una reelección, lo que vulnera la exigencia de vacatio establecida en el último inciso del artículo 204-1 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Si se tiene en cuenta: a) que como ya declarara este Centro Directivo en Resolución de 25 octubre 1993, sólo puede estimarse como verdadera prórroga de un anterior nombramiento de auditor —y no nueva elección— la que se acuerda antes o al tiempo de que se aprueben las cuentas correspondientes al último de los ejercicios incluidos en el anterior nombramiento; b) que el cierre del último ejercicio que quedaba incluido en el anterior nombramiento que ahora se pretende prorrogar, se produjo el 31 octubre 1992; c) que la Junta General ordinaria de la Sociedad Anónima debe reunirse necesariamente dentro de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio cuyas cuentas han de ser aprobadas (vid. artículo 95 de la Ley de Sociedades Anónimas); debe concluirse que el nombramiento ahora cuestionado, acordado en Junta General celebrada el 6 octubre 1993, no es una verdadera prórroga sino una reelección, que no satisface el requisito de vacado de tres ejercicios, previsto en el artículo 204-1 de la ley de Sociedades Anónimas, por lo que debe rechazarse su inscripción en el Registro Mercantil.
Por todo ello esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar el acuerdo y nota del Registrador.
Madrid, 13 de septiembre de 1994.— El Director General.— Fdo.: Julio Burdiel Hernández.— Al pie: Sr. Registrador Mercantil de Baleares.—
(B.O.E. 11-10-94)
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...Valladolid, 1992, p. 266; GARRETA SUCH, Introducción al Derecho contable, Madrid, 1994, p. 318; VÁZQUEZ LEPINETE, T., "Resolución de la DGRN de 13 de setiembre de 1994", RGD, núm. 603, 1994, pp. 13034 y ss.; GARCÍA HERRERA, A., "Resolución de la DGRN de 25 de octubre de 1993", RGD, núm. 591......
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