Resolución R/AJ/110/21 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 27-10-2021

Fecha27 Octubre 2021
Número de expedienteR/AJ/110/21
Actividad EconómicaTelecomunicaciones
R/AJ/110/21
Comisión Nacional de los Merc ados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 28014 Madrid - C/ B olivia, 56 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO POR GUIFI.NET
CONTRA LA DECLARACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD EFECTUADA POR
LA DIRECCIÓN DE TELECOMUNICACIONES Y DEL SECTO R AUDIOVISUAL
EN FECHA 22 DE JULIO DE 2021 DE CIERTOS DATOS CONTENIDOS EN EL
PROCEDIMIENTO CFT/DTSA/063/20
R/AJ/110/21
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
D.ª Pilar Sánchez Núñez
Secretario
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 28 de octubre de 2021
Visto el recurso de alzada interpuesto por FUNDACIO PRIVADA PER A LA
XARXA OBERTA, LLIURE I NEUTRAL, GUIFI.NET (GUIFI.NET), contra el acto
administrativo dictado por la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual de esta Comisión el día 22 de julio de 2021, por el que se declaró la
confidencialidad de determinada información aportada por dicho operador en el
marco del expediente CFT/DTSA/063/20, la SALA DE SUPERVISIÓN
REGULATORIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC) acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Presentación de escrito por parte de GUIFI.NET en el marco
del procedimiento CFT/DTSA/063/20
Con fecha 07 de abril de 2021, se inició expediente CFT/DTSA/063/20, seguido
en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC
o Comisión), de conflicto de acceso de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U
(TELEFÓNICA) frente a GUIFI.NET y sus operadores asociados por la
ocupación indebida de las infraestructuras físicas de TELEFÓNICA sujetas a la
Oferta MARCo.
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En el marco del conflicto de acceso tramitado ante la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (CNMC) entre las entidades Telefónica de España,
S.A. Unipersonal (Telefónica) y la Fundació Privada per la Xarxa Oberta, Lliure i
Neutral, Guifi.net (Guifi.net)1, el 22 de julio de 2020 tuvo entrada en el Registro
de la CNMC un escrito de Guifi.net, mediante el que esa entidad aporta
determinada información requerida por esta Comisión.
SEGUNDO. - Declaración de confidencialidad
Con fecha 22 de julio de 2021, la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual de esta Comisión acordó, mediante escrito notificado a GUIFI.NET
el día 02 de agosto de 2021:
ÚNICO. - Declarar confidencial para terceros, a excepción de Telefónica y de los
operadores a los que se reconozca expresamente su condición de interesados en
el presente procedimiento, la siguiente información:
- Del escrito presentado el día 22 de julio de 2020: las tablas de operadores
e infraestructuras incluidas en las páginas 6, 7, 9 y 10, así como las
localizaciones mencionadas en las páginas 22 y 24.
- Los documentos y archivos contenidos en los documentos nº 1 a 31
aportados por Guifi.net junto a su escrito.
En todo caso, la información declarada confidencial podrá ser puesta a disposición
de otros órganos u organismos administrativos o del poder judicial del Estado o de
la Unión Europea para el ejercicio de las funciones que las leyes les atribuyen y
para el cumplimiento de las finalidades para las que fueron creados.
TERCERO. - Interposición de recurso de alzada por GUIFI.NET
Mediante escrito presentado en fecha 02 de septiembre de 2021, GUIFINET,
interpuso recurso de alzada contra la antes citada declaración de
confidencialidad de 22 de julio de 2021.
En su impugnación GUIFI.NET alega, en síntesis, que no está conforme con la
declaración de confidencialidad puesto que la información declarada confidencial
debería, en todo caso, permanecer accesible (a efectos de preservar el derecho
de defensa y contradicción) tanto para GUIFI.NET como para todos los
operadores mencionados e identificados en el escrito de GUIFI.NET de 22 de
julio de 2021 y documentos anexos, sin perjuicio de si éstos sean o no finalmente
declarados interesados en el procedimiento CFT/DTSA/063/20.
A los anteriores Antecedentes y Hechos Probados resultan de aplicación los
siguientes
1 CFT/DTSA/063/20
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Calificación
De conformidad con los artículos 112 y 121 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en
adelante, LPAC), contra las resoluciones y los actos de trámite cualificados que
no pongan fin a la vía administrativa podrá interponerse por los interesados
recurso de alzada, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o
anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de dicha Ley.
Por su parte, el artículo 36 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
CNMC (en adelante, Ley CNMC), establece que los actos y decisiones de los
órganos de la Comisión distintos del Presidente y del Consejo podrán ser objeto
de recurso administrativo.
La entidad recurrente califica expresamente su escrito como recurso de alzada.
Por su parte, el acto recurrido fue dictado por la Directora de Telecomunicaciones
y del Sector Audiovisual, y por tanto no pone fin a la vía administrativa, si bien
es cualificado tal y como lo indicó expresamente el Tribunal Supremo en su
Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 03/3517/2006). Por ello procede
calificar el escrito presentado como recurso de alzada, a tenor de lo establecido
en el artículo 121 de la LPAC.
Vistos los anteriores antecedentes y fundamentos de derecho, la Sala de
Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, es el órgano competente para resolver el presente procedimiento
(artículos 14, 20 y 21 de la Ley CNMC y articulo 8.2.d) del Estatuto Orgánico de
la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto).
SEGUNDO. - Legitimación de la entidad recurrente
El artículo 112 de la LPAC requiere al recurrente la condición de interesado para
estar legitimado para la interposición de los recursos de alzada y potestativo de
reposición.
A su vez, el artículo 4 de la misma Ley prevé que se consideran interesados en
el procedimiento administrativo quienes lo promuevan como titulares de
derechos o intereses legítimos individuales o colectivos y los que, sin haber
iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la
decisión que en el mismo se adopte.
En este caso, GUIFI.NET es la entidad titular de los datos que son objeto de la
declaración de 22 de julio de 2021, y asimismo es parte en el conflicto
CFT/DTSA/063/20 en cuya tramitación se ha producido el acto recurrido. Por todo ello
la recurrente debe ser considerada como parte interesada en este recurso de
alzada.
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TERCERO. - Admisión a trámite
El recurso ha sido interpuesto cumpliendo con los requisitos de forma
establecidos en el artículo 115 de la LPAC. Asimismo, se ha presentado dentro
del plazo de un mes desde la notificación del acto recurrido al que se refiere el
artículo 122.1 de la LPAC. Efectivamente, el acto recurrido es de fecha 22 de
julio de 2021 y le fue notificado al interesado el día 02 de agosto de 2021,
habiéndose interpuesto el recurso el 02 de septiembre de 2021.
CUARTO. - Competencia y plazo para resolver
A tenor de lo establecido en el artículo 121.1 de la LPAC, la competencia para
resolver los recursos de alzada corresponde al órgano superior jerárquico del
que dictó el acto impugnado.
El acto recurrido fue dictado por la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual de la CNMC, por lo que, de conformidad con los artículos 20.1, 21.2
y 36.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y 8.2.d) y 14.1.b)
de su Estatuto Orgánico, aprobado mediante Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto, corresponde a la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC la
resolución del presente procedimiento.
Por su parte, el artículo 122.2 de la LPAC dispone que el plazo máximo para
dictar y notificar la resolución será de tres meses contados desde el día siguiente
a su interposición, siempre teniendo en cuenta las posibles suspensiones que
afecten al transcurso del plazo máximo. En defecto de notificación en plazo de
la resolución expresa, el silencio administrativo tendrá efecto desestimatorio, sin
perjuicio del deber de la Administración de resolver con posterioridad
confirmando o no el sentido del silencio, según establece el artículo 24.1 de la
citada LPAC.
QUINTO. - Análisis del recurso
El recurrente señala, en la página 3 de su recurso que:
(….) los efectos de la confidencialidad de la documentación a unos u otros
operadores mencionados en nuestro escrito de 22 de julio de 2021 no pueden
quedar condicionados a que se les reconozca como interesados, por cuanto
ello podría posicionar a mi principal en una clara indefensión, toda vez que
según la identificación que hicimos en nuestro escrito de 22 de julio de 2020, son
los responsables de los despliegues de telecomunicaciones identificados y que son
objeto de este procedimiento y, por lo tanto, habiendo asumido la dirección de los
mismos, deben poder acceder a toda la información.
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Los artículos 13 d) y 53.1.a) de la LPAC, a la hora de regular el derecho de
acceso a la información, distinguen entre personas no interesadas (artículo 13
LPAC) e interesadas (artículo 53.1.a) LPAC) en un procedimiento administrativo.
Dicha distinción ha sido reconocida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 16 de diciembre de 2011 (RC 4607/2009)2.
Por un lado, el artículo 13 d) LPAC prevé que los no interesados (esto es,
cualquier persona con capacidad de obrar según el artículo 3 LPAC) tienen
derecho al
d) acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en
la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública
y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico.
El concepto de información pública viene expuesto en el artículo 13 de la Ley
19/2013, de Transparencia, acceso a información pública y buen gobierno en los
siguientes términos:
Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que
sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en
el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en
el ejercicio de sus funciones.
El acceso a dicha información ha sido interpretado de manera extensiva y
favorable a los solicitantes entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo
núms. 1768/2019 de 16 de diciembre de 2019 (RC 316/2018), 1519/2020 de 12
de noviembre de 2020 (RC 5239/2019) y 66/2021 de 25 de enero de 2021 (RC
6387/2019). Así, por ejemplo, en la segunda de las sentencias citadas se señala
expresamente que la persecución de un interés meramente privado por parte del
peticionario de acceso no constituye, en ningún caso, una causa de inadmisión
de su solicitud.
Y, por otro lado, el artículo 53 LPAC señala que los interesados en un concreto
procedimiento administrativo, además de los derechos generales del artículo 13
LPAC, tienen derecho a:
a) conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los
procedimientos en los que tengan la condición de interesados; el sentido del silencio
administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique
resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y
resolución; y los actos de trámite dictados. Asimismo, también tendrán derecho a
2 Fundamento Tercero: El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos está
reconocido con carácter general en los artículos 105 b) de la Constitución y 35 h) de la citada
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. Se trata de un derecho independiente
del derecho a ser parte interesada en los procedimientos administrativos, de modo que la
titularidad de ambos derechos no ha de coincidir necesariamente. Si bien la condición de parte
en el procedimiento lleva aparejado el derecho de acceso, éste también puede reconocerse a
quienes no ostentan dicha cualidad.
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acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados
procedimientos.
Quienes se relacionen con las Administraciones Públicas a través de medios
electrónicos, tendrán derecho a consultar la información a la que se refiere el párrafo
anterior, en el Punto de Acceso General electrónico de la Administración que
funcionará como un portal de acceso. Se entenderá cumplida la obligación de la
Administración de facilitar copias de los documentos contenidos en los procedimientos
mediante la puesta a disposición de las mismas en el Punto de Acceso General
electrónico de la Administración competente o en las sedes electrónicas que
correspondan.
El concepto de interesado viene regulado en el artículo 4 de la misma LPAC en
los siguientes términos:
1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos
individuales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución definitiva.
2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y
sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley
reconozca.
3. Cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica
transmisible, el derecho-habiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el
estado del procedimiento.
El concepto de “interés legítimo” asociado al de interesado ha sido interpretado
de forma amplia, tal y como se señala en el Fundamento Segundo de la
Sentencia del Tribunal Supremo nº 518/2018 de 23 de marzo de 2018 (RC
1318/2017):
Tras una evolución jurisdiccional del concepto de legitimación en sede de la
jurisdicción contencioso-administrativa, en la que no ha estado exenta la
incidencia de la Constitución, se ha ido ampliando aquél hasta el punto de abarcar
el interés legítimo, reputando como tal aquel que puede reportar beneficios
morales, competitivos, profesionales o de carrera ( sentencias de 5 de febrero de
1979 y 27 de febrero de 1991 ), y, si bien no puede comprenderse el mero interés
en la legalidad, ha llegado a incluir la legitimación por interés indirecto (sentencias
de 30 de marzo de 1985 , 24 de enero de 1990 , 6 de marzo y 1 de octubre de
que, dado el contenido del artículo 24.1 de la Constitución , el interés directo debe
ser interpretado en la forma más favorable posible a la efectividad de la tutela
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judicial efectiva, por lo que tal hermenéutica ha de aplicarse con mayor motivo
respecto al interés indirecto.
Por tanto, si los operadores referidos por GUIFI.NET en su recurso son,
efectivamente, los responsables de los despliegues de telecomunicaciones
identificados y que son objeto de este procedimiento, podrán personarse en el
procedimiento como interesados y solicitar el acceso a la documentación del
expediente al amparo de los artículos 4 y 53 a) LPAC y, subsidiariamente,
acogerse también al derecho previsto en el artículo 13 d) LPAC de acceso a la
información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la
precitada Ley 19/2013, de 9 de diciembre.
Por otro lado, el derecho de defensa de GUIFI.NET, que es la entidad que consta
como uno de los interesados en el conflicto con Telefónica tramitado en el
procedimiento CFT/DTSA/063/20, no se ve afectado de ninguna manera por el
acto impugnado, puesto que GUIFI.NET tiene acceso a la documentación
declarada confidencial en su condición de operador interesado en el citado
procedimiento CFT/DTSA/063/20. Únicamente si no tuviese acceso a dicha
información, y si la falta de acceso afectara materialmente a su derecho de
defensa, podría considerarse vulnerado el mencionado derecho. Así se
desprende del Fundamento Segundo de la Sentencia del Tribunal Supremo de
12 de diciembre de 2007 (RC 1290/2005):
La entidad recurrente aduce en su primer motivo de casación quebrantamiento de
las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y
garantías procesales, en concreto el art. 52.1 de la Ley Jurisdiccional , al no
habérsele facilitado copia del expediente administrativo completo, pues los
documentos números 1, 2 y 3 de la ampliación del expediente, sólo se le ha permitido
examinarlos, sin poder tomar nota acerca del contenido de los mismos, lo que le ha
originado indefensión al tener un conocimiento limitadísimo de esos documentos
esenciales sobre los que se funda la sentencia recurrida. (…)
La falta de conocimiento de estos documentos ha impedido al actor formular de
forma adecuada su demanda, negándosele la posibilidad de contradecir los datos
que figuran en ellos, mediante la presentación de pruebas contradictorias, o
mediante alegaciones que desvirtuaran los indicados elementos fácticos, con
infracción del artículo 52 de la Ley Jurisdiccional.
En este supuesto no puede apreciarse que concurra indefensión alguna, ya que
GUIFI.NET tiene acceso a toda la información, incluso a la declarada confidencial
para terceros, al ser uno de los interesados en el procedimiento
CFT/DTSA/063/20, según se ha dicho anteriormente. Por lo tanto, debe
desestimarse el recurso de alzada de GUIFI.NET.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para resolver
el presente procedimiento,
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RESUELVE
ÚNICO. - DESESTIMAR íntegramente el recurso de alzada interpuesto por
GUIFI.NET contra el acto administrativo dictado por la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de esta Comisión el día 22 de julio
de 2021, por el que se declaró la confidencialidad de determinada información
aportada por dicho operador en el marco del expediente CFT/DTSA/063/20.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a la
vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
El presente documento está firmado electrónicamente por Miguel Bordiu
García-Ovies, Secretario del Consejo, con el Visto Bueno del Presidente de
la Sala, Ángel Torres Torres.

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