Resolución R/AJ/106/21 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 19-10-2021
| Fecha | 19 Octubre 2021 |
| Número de expediente | R/AJ/106/21 |
| Actividad Económica | Competencia |
R/AJ/106/21
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN
Expte. R/AJ/106/21 SMC
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTA
Dª. Cani Fernández Vicién
CONSEJEROS
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep María Salas Prat
SECRETARIO
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Barcelona, a 19 de octubre de 2021
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada, ha dictado la siguiente resolución en el
Expediente R/AJ/106/21 SMC, por la que se resuelve el recurso administrativo
interpuesto por la mercantil SMC PROGRAMACION TECNOLÓGICA, S.L (SMC), al
9 de julio de 2021, por el que se acuerda el cierre cautelar de las de las diligencias
previas, DP/001/19.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. El 28 de abril de 2021, tuvo entrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC) escrito de SMC en relación con las actuaciones con número
de referencia DP/001/19, en la que solicitaba explicación sobre el motivo por el cual
no se había incoado expediente sancionador tras la diversa documentación
presentada por la empresa, en el que denunciaba la existencia de un abuso de
posición de dominio por parte de la empresa LOGISTA.
2. Con fecha 24 de junio de 2021, tuvo entrada en la CNMC nuevo escrito de SMC
reiterando lo anterior.
3. Con fecha 9 de julio de 2021, la DC dictó acuerdo en el que se comunica a la
empresa que se considera procedente cerrar cautelarmente las actuaciones
seguidas bajo referencia DP/0001/19, todo ello sin perjuicio de que se pudiesen
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reabrir si apareciesen nuevos elementos de juicio que sirviesen para proporcionar
indicios de una posible infracción de la LDC por parte de la empresa LOGISTA.
4. Con fecha 22 de juIio de 2021, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la
LDC, y dentro del plazo de 10 días hábiles que establece el precepto, tuvo entrada
en la sede electrónica de la CNMC escrito de recurso de SMC contra el acuerdo de
la DC de 9 de julio de 2021.
5. Con fecha 26 de julio de 2021, conforme a lo indicado en el artículo 24 del
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008,
de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Consejo de la CNMC solicitó a la DC
antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto.
6. Con fecha 2 de agosto de 2021, la Dirección de Competencia emitió el preceptivo
informe sobre el recurso referido en el punto 3. En dicho informe la DC considera
que procede inadmitir el recurso interpuesto por SMC ya que el acuerdo recurrido
en ningún caso produce indefensión o perjuicio irreparable a los derechos o
intereses legítimos de la recurrente, no reuniendo los requisitos establecidos en el
artículo 47 de la LDC.
Subsidiariamente, para el caso de que el Consejo no aprecie la inadmisión, la DC
considera que el recurso debe ser desestimado, al no aportar la recurrente ningún
elemento de juicio adicional que permita modificar el contenido formal o material del
acuerdo de la Dirección de Competencia de 9 de julio de 2021.
7. Con fecha 31 de agosto de 2021, la Sala de Competencia acordó admitir a trámite
el recurso de SMC concediéndole un plazo de 15 días, para que previo acceso al
expediente pudiera formular alegaciones.
8. El día 3 de septiembre de 2021, la representación de SMC tuvo acceso al
expediente.
9. Con fecha 24 de septiembre de 2021, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito
de alegaciones complementarias de SMC.
10. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en su
reunión de19 de octubre de 2021.
11. Es interesado en este expediente SMC PROGRAMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L
(SMC)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente.
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Se promueve el presente recurso, al amparo del artículo 47 de la LDC, contra el Acuerdo
de la DC de 9 de julio de 2021, por el que se acuerda el cierre cautelar de las diligencias
previas DP/001/19, al no haberse apreciado la existencia de indicios de prácticas
restrictivas de la competencia que pudieran constituir una infracción de la Ley de Defensa
de la Competencia.
El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las resoluciones
y actos dictados por la DC disponiendo que “Las resoluciones y actos dictados por la
Dirección de Investigación [hoy Dirección de Competencia] que produzcan indefensión o
perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo
de la Comisión Nacional de la Competencia [hoy Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia] en el plazo de diez días".
1.1 Motivos del recurso.
En su recurso SMC solicita al Consejo de la CNMC que declare la nulidad del acuerdo
de 9 de julio de 2021, y acuerde dar vista del expediente conforme al artículo 47.3 de la
LDC y trámite de alegaciones y ordene la reapertura del expediente.
La recurrente alega que el acuerdo recurrido le causa indefensión, al negar la
investigación de los hechos que considera indiciarios de una infracción de la LDC y no
dar respuesta motivada y justificada a las cuestiones planteadas.
SMC denuncia la ausencia de investigación por parte de la DC pese a estar el expediente
abierto durante más de dos años y que ésta resuelve en base a hechos de otro
expediente S/DC/576/16, en el que el denunciante es BITRONIC, otro competidor, y en
el que SMC no tiene la condición de interesado, y en el que se denunciaron hechos
similares aunque no idénticos, ni en el fondo ni en la forma, ignorando las pruebas
obrantes en el expediente DP/001/19.
Asimismo, considera que el acuerdo le causa un perjuicio irreparable por el deterioro de
la competencia que supone la conducta denunciada, que condena a la desaparición de
todos los competidores de LOGISTA del mercado de Informática para estancos.
SMC sintetiza los hechos denunciados, en los siguientes extremos:
• Acceso prioritario a la demanda: SMC sostiene que el mercado de informática
de estancos está limitado en cuanto a clientes al número de expendedurías
existente, dado que no se trata de un mercado libre sino sujeto a concesión
administrativa.
En la medida en que dicho mercado se encuentra saturado al no haberse
efectuado desde el año 2003 ninguna ampliación de las concesiones existentes,
ello determina que, al no existir nuevas aperturas, la única vía de entrada de
nuevos clientes sea a través de los cambios de titular.
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SMC denuncia que la información de cambio de titular no es pública, por lo que
los competidores de LOGISTA en el mercado de informática para estancos no
tienen modo de saber cuándo se ha producido un cambio de titularidad.
Por el contrario, LOGISTA en su condición de distribuidor de tabaco, tiene
conocimiento de dichos cambios en cuanto son aprobados por comunicación
directa del CMT (Comisionado del Mercado de Tabacos), quien no sólo le
comunica el cambio sino también los datos de contacto del nuevo titular con quien
tiene que suscribir los contratos de suministro previos a la apertura.
Dado que el crecimiento del mercado lo es fundamentalmente a través de cambio
de titular, el 90% de las ventas las obtiene LOGISTA sin competencia alguna,
pues sus competidores no han tenido la oportunidad de ofertar.
En contraposición a lo concluido por la DC en el acuerdo recurrido, en el que se
indicaba que tales cambios se limitan al 5% del total, lo que no puede considerarse
un nuevo indicio de conductas prohibidas, y que al ser público el listado de
expendedurías, así como su ubicación, los distintos operadores pueden dirigirse
a cada una de ellas, SMC defiende que la utilización en exclusiva por LOGISTA
de información sobre cambios de titularidad produce el cierre de mercado para
todos sus competidores independientemente de que estos sean el 5%, el 50% o
el 0.5% anual. Asimismo, sostiene que, dado que existen aproximadamente
12.000 estancos, es inviable para los competidores dirigirse a cada uno de ellos
para conocer los cambios de titularidad. Sin embargo, LOGISTA en su condición
de distribuidor de tabaco, tiene acceso, negocia y contrata con el nuevo titular
antes de la apertura, mientras que los competidores llegan siempre tarde.
• Uso de las redes de distribución del mercado dominante. Mantenimiento de
precios bajos y subvencionados con otras empresas como medio de
captación de clientela y expulsión de los competidores, en perjuicio de la
competencia y de los consumidores: SMC señala que LOGISTA utiliza los
recursos provenientes del sector del tabaco para favorecer la comercialización de
su programa informático STRATOR, lo que le permite ofrecer el producto a unos
precios que no son aptos para los competidores. Dichos precios pueden ser
mantenidos por LOGISTA gracias a su posición de dominio en el mercado de
distribución mayorista de tabaco, obstaculizando la competencia en el mercado
conexo de prestación de servicios informáticos para la gestión de estancos, dado
que los precios ofertados por LOGISTA no son sostenibles por los competidores.
A diferencia de la DC que entiende que no cabe apreciar indicio de que LOGISTA
oferte STRATOR a un precio inferior a sus propios costes por lo que no se
aprecian indicios de precios predatorios ni abusivos ni desleales, ni tampoco que
estos menores precios de LOGISTA obedezcan a subvenciones cruzadas que
compensen pérdidas en un mercado con beneficios en otro, sino que obedecen a
una competencia basada en méritos, por ejemplo, por una mayor eficiencia, la
recurrente considera que el precio de STRATOR solo es sostenible si sus pérdidas
y costes son soportados por otras ramas de actividad u otras empresas del grupo.
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Lo que no necesariamente determina eficiencia, sino un traslado de pérdida.
Por otro lado, señala que el hecho de que todos los competidores excepto
LOGISTA hayan disminuido su cuota de mercado una media del 40% y hayan
visto reducidas sus ventas en un 90%, constituye una prueba inequívoca de un
cierre anticompetitivo del mercado.
• Ofrecer la exención de aval por la contratación de STRATOR y presiones
ejercidas: SMC alega que LOGISTA impone la contratación de STRATOR como
condición para no exigir aval en la compra de tabaco y que en su escrito de
denuncia acompañó una declaración firmada por la titular de un estanco que
manifestaba que LOGISTA le ofreció financiación a cambio de la compra de
STRATOR.
Frente a lo manifestado por la DC, en el acuerdo recurrido que considera que el
mensaje de whatsapp al que se refiere SMC, tan solo hace referencia a
“financiación” en sentido amplio y no menciona que se refiere al tabaco, y que en
este aspecto tampoco se aprecian indicios de que LOGISTA haya ejercido
presiones sobre los expendedores de tabaco con amenazas veladas de
vinculación de la adquisición o financiación de la compra de pedidos a la compra
de STRATOR, sin perjuicio de las competencias de la CMT en relación con una
eventual vulneración de la normativa sectorial, SMC defiende que difícilmente
puede considerarse la concesión de financiación en la propia compra de
STRATOR cuando dicho producto ya tiene la compra financiado por sí mismo.
La recurrente aporta en este sentido, en su escrito de recurso, nueva declaración
firmada por la titular de la expendeduría en la que declara que la financiación
ofrecida lo fue de tabaco sin necesidad de aval bancario.
• Limitaciones al desarrollo de los competidores: SMC señala que LOGISTA
limita el desarrollo de los productos de los competidores impidiendo a éstos
ofrecer prestaciones que sí permite a STRATOR, como son los datos de los
pedidos o los datos de los productos codificados. LOGISTA no facilita los datos
de conciliación de los productos de almacén con los comprados, y ello no tiene
más significación que impedir a los competidores desarrollos legítimos y mejoras
en el producto, sin embargo, estos hechos no son objeto de atención por la DC.
1.1 Informe de la DC.
Frente a lo alegado por la recurrente, la DC considera en su informe de 2 de agosto de
2021 que el recurso debe ser desestimado al no reunir los requisitos exigidos por el
artículo 47 de la LDC.
Subsidiariamente, para el caso de que el Consejo no aprecie la inadmisión, la DC
considera que el recurso debe ser desestimado, al no aportar la recurrente ningún
elemento de juicio adicional que permita modificar el contenido formal o material del
acuerdo de la Dirección de Competencia de 9 de julio de 2021.
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La DC considera que el acto recurrido, conforme a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, no es susceptible de causar indefensión a SMC, por cuanto no tiene un
contenido efectivamente sancionador.
En cuanto al perjuicio irreparable, a juicio de la DC los razonamientos de SMC no
acreditan dicho perjuicio. El acto recurrido se refiere únicamente a la procedencia de
cerrar determinadas actuaciones. En la medida en que la DC considera que no hay
indicios de infracción de la LDC en los hechos puestos de manifiesto por SMC, no puede
compartirse que el cierre de las actuaciones en relación con las conductas analizadas
comporte un perjuicio irreparable para la recurrente.
La DC rechaza la ausencia de actividad investigadora invocada por la recurrente,
afirmando que desde el inicio de las actuaciones la DC ha analizado todos y cada uno
de los múltiples escritos presentados por SMC y ha remitido requerimientos de
información a LOGISTA, al CMT y a SMC.
Asimismo, manifiesta que por la similitud de las conductas analizadas y dada la identidad
del supuesto infractor, ha valorado tanto el expediente S/DC/576/16 como las
actuaciones seguidas bajo la referencia DP/0103/15, considerando procedente en el
presente caso el cierre de las actuaciones seguidas bajo referencia DP/001/19, al no
apreciarse indicios de infracción de la LDC por parte de LOGISTA.
Frente a la alegación de la recurrente de incorrecta remisión al expediente S/DC/576/16,
la DC recuerda que, ante hechos similares llevados a cabo por el mismo operador,
resulta ineludible tener en cuenta la resolución del Consejo en el expediente, si bien ello
no obsta a que ante la existencia de pruebas sustentadas pueda procederse a un
examen de la conducta distinto.
En ambos casos, se aludía al posible abuso de la posición de dominio de LOGISTA en
el mercado de distribución mayorista de tabacos para favorecer su posición en la venta
de software para estancos favoreciendo su programa STRATOR, así como a la
utilización de esta misma condición de mayorista para la venta de productos de
conveniencia. El Consejo de la CNMC en su resolución de 15 de junio de 2017, dictó
resolución acordando el archivo de las actuaciones al considerar que no había indicios
En efecto, en relación con la supuesta vinculación, la resolución de 15 de junio de 2017,
concluye que: “no se derivan indicios de vinculación en el sentido de obligar, mediante
vinculación de carácter técnico o contractual, a los clientes que compran un producto (el
producto vinculante, en este caso el tabaco) a comprar también otro producto de la
empresa dominante (el producto vinculado, en este caso el STRATOR)”.
Por lo que se refiere al acceso a determinada información la resolución señala que:
“ el acceso a determinada información en su calidad de empresa distribuidora de tabacos
ni la mayor compatibilidad de STRATOR con el Portal frente a otro software competidor,
que deriva en la incorporación automática a STRATOR de determinados datos y pedidos,
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suponen indicios de abuso de posición de dominio por parte de LOGISTA. Si bien, como
indica la DC, a LOGISTA le resulta fácil conocer los cambios de titularidad que se
produzcan en las expendedurías, esta información está también disponible en la página
web del CMT y es por tanto accesible para las empresas propietarias de otros programas
competidores de STRATOR. Por otro lado, tanto el BOE como el CMT publican
semanalmente las variaciones de precios siendo ésta información pública fácilmente
obtenible por cualquier usuario que no restringe la capacidad de competir en el mercado.
Finalmente, si bien STRATOR permite la incorporación automática de los pedidos
realizados por canales ajenos, otros programas como BITRONIC pueden tener acceso
a esa información mediante su descarga a través del Portal.”
La referida resolución de 15 de junio de 2017 también analiza los posibles efectos
anticompetitivos de la supuesta vinculación de STRATOR con el suministro de
información a LOGISTA de los datos de ventas e inventarios, ya sea la asumida al
contratar el STRATOR, ya sean las asumidas voluntariamente por los estancos que
tienen programas de terceros. Se analiza en la resolución que esta vinculación podría
tener efectos distorsionadores de la competencia en el mercado de distribución
mayorista de tabacos si llegara a ser excluyente o dieran a LOGISTA acceso relevante
a información comercial sensible. Sin embargo, esta distorsión potencial, en principio se
ve paliada por la limitada penetración de este tipo de contratos en el conjunto de estancos
existente en España y el nivel de transparencia que actualmente existe en el mercado
por el esquema de regulación y supervisión existente.
Por último, por lo que respecta a una eventual vulneración del artículo 3 de la LDC
afirma la resolución que la autoridad mejor posicionada para investigar estas hipotéticas
vulneraciones de la normativa sectorial es el Comisionado del Mercado del Tabaco, y
que las conductas denunciadas no tienen aptitud, por sí mismas, para distorsionar de
forma significativa la dinámica competitiva del mercado afectado, y ser susceptibles de
afectar al interés público de la libre competencia, dado que la entrada de LOGISTA en el
mercado de programas informáticos para la gestión de estancos ha podido dinamizar el
mismo, especialmente teniendo en cuenta que un 35, 8% de las expendedurías no tienen
instalado ningún programa de gestión, por lo que sigue existiendo margen para el
crecimiento de diversos operadores en este mercado.
En relación con las específicas alegaciones de SMC sobre los hechos denunciados, la
DC sostiene lo siguiente:
• Sobre el acceso prioritario a la demanda: La DC reitera lo expuesto en el
acuerdo recurrido indicando que la recurrente no ha aportado indicio adicional
alguno, más allá de señalar que un 5% del total del estanco resulta relevante para
captar nuevo negocio. Además, al ser público el listado de expendedurías, así
como su ubicación, los distintos operadores pueden dirigirse a cada una de ellas.
En este sentido, la DC se refiere a la respuesta del CMT de 31 de julio de 2019
en la que se indica que: “estos procedimientos relativos a cambios de titularidad y
de emplazamiento no se hacen públicos, no se elaboran listados que puedan ser
consultados por los ciudadanos respecto a los titulares de las Expendedurías de
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Tabaco y Timbre. No obstante lo anterior, existe un listado actualizado y accesible
en la página web del Comisionado sobre la Red de Expendedurías activas”.
• Sobre la financiación de las labores de tabaco: la DC afirma que esta cuestión
ya ha sido objeto de análisis en la Resolución del Consejo de 15 de junio de 2017,
y que en relación con ello la Sala concluyó que la autoridad mejor posicionada
para el análisis de tales posibles vulneraciones de la Ley 13/1998, de 4 de mayo,
de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, sería el CMT.
Por lo que respecta, a la declaración aportada por la recurrente, del titular de una
expendeduría en la que se expone que la financiación ofrecida por LOGISTA a
cambio de contratar STRATOR se refería concretamente a la saca del tabaco y
no a STRATOR, considera asimismo la DC, en línea con lo manifestado por el
Consejo, que la CMT sería la autoridad mejor posicionada para analizarlo.
• En cuanto al uso de redes de distribución de LOGISTA para comercializar
STRATOR: en la medida en que la recurrente no ha aportado información
adicional, la DC se remite a lo señalado en el acuerdo recurrido en relación con
esta conducta: “en relación con el uso de comerciales de LOGISTA para
comercializar STRATOR, se trata de una conducta habitual en empresas
multiproducto que pudiera reportar eficiencias por lo que no se aprecian indicios
de ilicitud. Además, no se han aportado indicios de que LOGISTA sea dominante
en relación con la distribución mayorista de productos de conveniencia. Los
anteriores argumentos son también válidos en relación con la posibilidad de
obtener puntos de fidelización por los productos de conveniencia para hacer frente
a los pagos en relación con el software, por lo que tampoco en relación con ello
se aprecian indicios de una conducta contraria a la LDC.”
• Por último, respecto a la alegación relativa a la existencia de precios predatorios,
reitera la DC que no cabe considerar predatorios aquellos menores precios de un
operador que obedezcan a una competencia basada en los méritos, por ejemplo,
por una mayor eficiencia, refiriéndose a la Sentencia de 6 de septiembre de 2017
del Tribunal de Justicia de la UE (asunto C-413/14 P Intel). Además, no cabe
apreciar indicio alguno de que LOGISTA oferte STRATOR a un precio inferior a
sus propios costes, ni tampoco que estos menores precios obedezcan a
subvenciones cruzadas que compensen pérdidas en un mercado con beneficios
en otro.
1.2 Alegaciones de la recurrente al informe de la DC
En su escrito de alegaciones al informe de la Dirección de Competencia de fecha 2 de
agosto de 2021, formulado tras el correspondiente acceso al expediente, SMC se ratifica
en las alegaciones e infracciones denunciadas en su escrito de recurso, y analiza: (i) las
manifestaciones de LOGISTA ante el requerimiento de la CNMC, (ii) la respuesta al
requerimiento remitido a la CMT (iii) y el Informe de la DC, insistiendo en, la paralización
y cierre injustificable del expediente; la incorrecta remisión a las conclusiones de otro
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expediente, así como la incorrecta valoración de las conductas denunciadas por parte
de la Dirección de Competencia.
SEGUNDO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC
Tal y como ha expresado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
en sus sentencias de 30 de septiembre de 2013 (recurso 5606/2010), 21 de noviembre
de 2014 (recurso 4041/2011), y 30 de mayo de 2018 ( recurso 449/2016), el artículo 47
de la LDC no abre la posibilidad a cualquier impugnación y por cualquier motivo, sino
exclusivamente la de aquellos actos o resoluciones a los que se impute haber causado
indefensión o provocar "perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos".
Por ello, para el Tribunal Supremo “tanto el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia como, eventualmente, la Sala de la Audiencia Nacional al juzgar sobre las
decisiones de éste, deben limitarse a revisar dichos actos y resoluciones de la Dirección
de Investigación únicamente desde aquella doble perspectiva. No es que el
enjuiciamiento de tales actos y resoluciones quede así impedido sino simplemente, como
sucede con el resto de actos de trámite o de instrucción de los procedimientos
sancionadores, diferido al momento en que recaiga la decisión final del procedimiento.
Será entonces cuando la parte pueda invocar cualquier motivo de nulidad de las
resoluciones finales por derivar de actos previos viciados”.
A la vista de lo señalado por el Tribunal Supremo, esta Sala debe evaluar si el acto
recurrido por SMC, esto es, el acuerdo de la DC de 9 de julio de 2021 por el que se
comunica el cierre cautelar de las diligencias previas DP/001/19 es susceptible de
ocasionar indefensión o perjuicio irreparable a la recurrente.
A la CNMC corresponde la función de preservar, garantizar y promover la existencia de
una competencia efectiva en los mercados, a través de la aplicación coherente de la
LDC. Esta Ley define las conductas anticompetitivas prohibidas, en particular, las
y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales (artículo 3 LDC). Por tanto,
para que las conductas denunciadas sean perseguibles en virtud de la citada LDC, deben
poder encuadrarse en alguno de los ilícitos tipificados.
SMC, denuncia la existencia de un abuso de posición de dominio por parte de la empresa
LOGISTA, resumiendo las conductas imputadas en los siguientes puntos:
-Acceso prioritario a la demanda
-Uso de las redes de distribución del mercado dominante
-Mantenimiento de precios bajos y subvencionados con otras empresas como medio de
captación de clientela y expulsión de los competidores, en perjuicio de la competencia y
de los consumidores.
-Ofrecer la exención de aval por la contratación de STRATOR y presiones ejercidas
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Conforme a la doctrina jurisprudencial nacional y comunitaria sobre la materia relativa a
las obligaciones de la autoridad de competencia cuando una persona física o jurídica
presenta una denuncia por práctica anticompetitiva, “no existe un derecho subjetivo del
denunciante a obtener una declaración sobre la existencia o no de la infracción, lo que
implica que no existe un deber jurídicamente exigible que imponga a la Comisión la
obligación de iniciar una investigación, y por otra, que la autoridad de competencia, para
el correcto ejercicio de las potestades que le han sido confiadas, puede, incluso,
establecer grados de prioridad en las investigaciones. En ambos casos, las referidas
decisiones, tomadas necesariamente sobre la base de un examen pormenorizado de los
hechos y alegaciones formulados por la denunciante, están sujetas a un ulterior control
jurisdiccional, que excluye la valoración de la oportunidad en la toma de la decisión, pues
se limita a verificar que la decisión controvertida, no está basada en hechos
materialmente inexactos, no está viciada de ningún error de derecho, ni tampoco de
ningún error manifiesto de apreciación, ni de desviación de poder.” (vid. sentencia de la
Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 18 de mayo
de 2017, con cita de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre
de 1992 asunto T-24/90 Automec, apartados 73 a 81).
No obstante lo anterior, en su escrito de recurso de 22 de julio de 2021 y en las
alegaciones complementarias al mismo formuladas el 24 de septiembre de 2021, SMC
incluye información adicional y realiza alegaciones que llevan a esta Sala a valorar que,
frente a la opinión inicialmente adoptada por la Dirección de Competencia en el Acuerdo
recurrido, existen elementos que aconsejan analizar si de los hechos denunciados y de
la información aportada por la recurrente cabe deducir indicios de infracción de la LDC
que justifiquen una ulterior investigación por el órgano de instrucción de la CNMC de las
conductas denunciadas, desde la perspectiva de una eventual vulneración de la
normativa de la competencia.
Esta Sala entiende que concurren elementos de facto y argumentales en las alegaciones
formuladas por SMC en el presente recurso que aconsejan el análisis por el órgano de
instrucción de la CNMC de la conducta denunciada, en tanto que pueda ser indicativa de
una problemática que transcienda de un conflicto estrictamente bilateral y que tenga
aptitud para afectar al interés público de la libre competencia.
Sin entrar en el fondo del asunto, pues no corresponde a esta Sala en el marco de este
recurso, ni dada la fase preliminar del examen llevada a cabo por la DC, se considera
que se dan los requisitos del artículo 47 de la LDC para la estimación del recurso
presentado por SMC frente al Acuerdo de la DC de 9 de julio de 2021, por el que se
acordaba el cierre cautelar de las diligencias previas, DP/001/19.
Corresponde, por tanto, estimar la pretensión de SMC en el sentido de instar a la
Dirección de Competencia a que proceda a la práctica de las actuaciones de
investigación oportunas a la vista de los hechos denunciados, incluida la información
adicional aportada por SMC en el marco de este recurso, que permitan determinar si
existen indicios suficientes de infracción de la LDC.
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Finalmente, sobre la solicitud de confidencialidad de la información y documentación que
SMC acompaña a su escrito de recurso, no resulta necesario hacer expreso
pronunciamiento sobre ello en el marco del presente expediente de recurso puesto que
no existen más interesados en el mismo que la propia SMC. En todo caso,
correspondería a la Dirección de Competencia, en su caso, en la fase de incorporación
a las diligencias previas DP/001/19, de información aportada por SMC en el presente
expediente de recurso, valorar tal solicitud de confidencialidad, teniendo la información y
documentación cautelarmente carácter confidencial mientras no se haya sustanciado la
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia
HA RESUELTO
ÚNICO.- Estimar el recurso interpuesto por SMC PROGRAMACION TECNOLÓGICA,
S.L (SMC), contra el acuerdo de la Dirección de Competencia de 9 de julio de 2021, por
el que se acordaba el cierre cautelar de las diligencias previas DP/001/19, ordenando a
ésta que realice las actuaciones necesarias para determinar con carácter preliminar si
concurren indicios de infracción de la LDC en relación con los hechos denunciados por
SMC.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese al
interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
