Resolución SU/DTSA/003/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 16-03-2022
| Número de expediente | SU/DTSA/003/20 |
| Fecha | 16 Marzo 2022 |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SU/DTSA/003/20/FNSU
2017
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN POR LA QUE SE DETERMINAN LOS OPERADORES
OBLIGADOS A CONTRIBUIR AL FONDO NACIONAL DEL SERVICIO
UNIVERSAL DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS POR EL EJERCICIO
2017
SU/DTSA/003/20/FNSU 2017
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
Dª. Pilar Sánchez Núñez
Secretario
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 17 de marzo de 2022
Visto el expediente relativo a la determinación de los operadores obligados a
contribuir al fondo nacional del servicio universal por el ejercicio 2017, la SALA
DE SUPERVISIÓN REGULATORIA acuerda lo siguiente:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (en adelante, CNMC o Comisión), de fecha 8 de abril de 2020, se
aprobó el coste neto del servicio universal incurrido por Telefónica de España,
S.A.U. (en adelante, Telefónica) en el ejercicio 2017, cuantificado en un importe
de 14.626.564 euros. En la referida resolución, tramitada con número de
expediente SU/DTSA/001/20/APROBACIÓN CNSU 2017, se reconoció
asimismo la existencia de una carga injustificada para Telefónica como
consecuencia de su obligación de prestación del servicio universal.
SEGUNDO.- Con fecha 15 de abril de 2020 tuvo entrada en el Registro de esta
Comisión escrito de Telefónica en el que solicita la puesta en marcha del
mecanismo de financiación para compartir el coste neto aprobado por la
resolución de 8 de abril de 2020.
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TERCERO.- Mediante escrito de la Directora de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual de la CNMC, de 21 de abril de 2020, se inició el presente
procedimiento administrativo (SU/DTSA/003/20/FNSU 2017), incluyendo un
requerimiento de información sobre los ingresos brutos de explotación, así como,
sobre los pagos mayoristas relacionados con la prestación de servicios incluidos
en el ámbito del servicio universal por el ejercicio 2017. Dicha información se
requirió a aquellos operadores cuya declaración anual de ingresos de
comunicaciones electrónicas para el Informe Anual de 2017 superaba la cuantía
de 100 millones de euros.
El citado requerimiento fue publicado en el BOE número 126 de 6 de mayo de
2020, otorgándose a los operadores el plazo de dos meses
1
para remitir la
información solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.4 a) del
Reglamento sobre condiciones para la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios,
aprobado mediante Real Decreto 424/2005, de 15 de abril (en adelante,
Reglamento del Servicio Universal o RSU)
2
.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en
adelante, LPACAP), se produjo la suspensión del procedimiento hasta el 1 de
agosto de 2020, momento en el que finalizó el plazo otorgado a los interesados
para presentar la documentación requerida.
CUARTO.- Con fecha 17 de septiembre de 2020, la Sala de Supervisión
Regulatoria de la CNMC adoptó la Resolución por la que se aprueba la
verificación de la declaración de CNSU realizada por Telefónica para el ejercicio
2018 (SU/DTSA/008/20/VERIFICACIÓN CNSU 2018).
En dicha resolución se puso de manifiesto la existencia de dos incidencias
detectadas en los trabajos de revisión del CNSU del ejercicio 2018, que
implicaban una sobreestimación del CNSU del ejercicio 2017. Por ello, la Sala
resolvió en su apartado tercero:
“Instar a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual a la
tramitación de un expediente específico para determinar las implicaciones
de las incidencias 3 y 10 en el Coste Neto del Servicio Universal del
ejercicio 2017”.
1
De conformidad con lo previsto en la disposición adicional 3ª del Real Decreto 463/2020, de 14
de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis
sanitaria ocasionada por el Covid-19, a partir de la entrada en vigor de dicho Real Decreto, se
suspendieron términos y se interrumpieron los plazos para la tramitación del presente
procedimiento. Por ello, el cómputo de los plazos a los que se refiere el presente acto de trámite
no se inició hasta el momento en el que perdió vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de
marzo o las prórrogas del mismo, esto es 1 de junio de 2020.
2
La LGTel entró en vigor el 11 de mayo de 2014, si bien se reconoce, en su disposición transitoria
primera, la vigencia de las normas reglamentarias en materia de telecomunicaciones vigentes
con anterioridad a su entrada en vigor en lo que no se opongan a la nueva Ley, entre ellas el
RSU, hasta que se apruebe su normativa de desarrollo.
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QUINTO.- Con fecha 18 de septiembre de 2020 se realizó un requerimiento de
información a la empresa Telxius Cable España, S.L.U. (en adelante, Telxius
Cable) para la comprobación del detalle y composición de sus ingresos.
SEXTO.- Con fecha 16 de diciembre de 2021 la Sala de Supervisión Regulatoria
de la CNMC adoptó la Resolución por la que se revoca parcialmente la resolución
de 8 de abril de 2020 y se determina un nuevo coste para los elementos de guías
y de cabinas, resultando el coste neto de servicio universal aprobado para el
ejercicio 2017 en 13.834.175 euros.
Asimismo, se mantiene la conclusión de existencia de una carga injustificada
para Telefónica como consecuencia de la obligación de prestación del servicio
universal en el ejercicio 2017.
SÉPTIMO.- Con fecha 10 de enero de 2022 se hizo público el Informe de los
Servicios que especificaba los operadores obligados a contribuir al Fondo
Nacional del Servicio Universal (en adelante, FNSU o Fondo) en relación con el
ejercicio 2017, para darle trámite de audiencia y otorgando un plazo de 15 días
para alegaciones, a contar desde el día siguiente a la publicación en BOE
(número 14, de 17 de enero de 2022).
OCTAVO.- Con fechas 26 de enero y 2 de febrero de 2022, se han recibido
alegaciones a dicho informe por parte de Orange Espagne, S.A.U. (en adelante,
Orange) y Telxius Cable respectivamente. En el Anexo a esta Resolución se da
respuesta a las mismas.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICO PROCEDIMENTALES
PRIMERO.- Objeto del procedimiento
Este procedimiento tiene su origen en las resoluciones de la Sala de Supervisión
Regulatoria de 8 de abril de 2020 y de 16 de diciembre de 2021 por las que se
determina el CNSU referido al ejercicio 2017 que ha soportado Telefónica como
operador prestador del mismo, que asciende a 13.834.175 euros, así como,
reconociéndose la existencia de una carga injustificada como consecuencia de
dicha obligación.
En consecuencia, constituye el objeto del presente procedimiento:
- Poner en marcha el mecanismo de financiación para compartir el CNSU
correspondiente al ejercicio 2017.
- Especificar los operadores obligados a contribuir al Fondo nacional de
financiación del servicio universal y determinar los operadores que estén
exentos en relación con el ejercicio 2017.
- Indicar los principios y criterios aplicables al reparto del Coste Neto.
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- Señalar la cuantía de contribución de cada uno de los operadores obligados
a compartir la financiación del CNSU del ejercicio 2017.
SEGUNDO.- Habilitación competencial de la CNMC
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. A este respecto, tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley
3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, corresponde a la CNMC «realizar las funciones atribuidas por la
Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo».
Entre las funciones atribuidas a la CNMC se encuentra, en el artículo 27 de la
Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel)
y en los artículos 45 y 46 del RSU, la de establecer si la obligación de prestar el
servicio universal implica una carga injustificada para los operadores obligados
a su prestación.
Los artículos 27.3 de la LGTel y 49.1 del RSU establecen la competencia de esta
Comisión para determinar las aportaciones que corresponde realizar a cada uno
de los operadores con obligación de contribuir a la financiación del servicio
universal. Corresponde a esta Comisión, asimismo, la gestión del FNSU.
Asimismo, el artículo 27.2 de la LGTel, determina que corresponderá contribuir
a la financiación del servicio universal a «aquellos operadores que obtengan por
la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas unos ingresos brutos de explotación anuales superiores a 100
millones de euros».
Esta Resolución es dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria, órgano
decisorio competente para ello dentro de la CNMC, de acuerdo con lo previsto
14.1.b) del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICO MATERIALES
PRIMERO.- Sobre el procedimiento de obtención de información
De conformidad con el artículo 48.3 del RSU
3
, cuando el coste neto de las
obligaciones de servicio universal se reparte entre los proveedores de servicios
y redes de comunicaciones electrónicas, los mecanismos de reparto de los
costes deberán respetar los principios de objetividad, transparencia, distorsión
mínima del mercado, no discriminación y proporcionalidad.
3
Mediante el que se transpone el artículo 13 de la Directiva 2002/22/CE, de 7 de marzo, relativa
al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de
comunicaciones electrónicas (en lo sucesivo, Directiva del Servicio Universal).
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El principio de proporcionalidad se encuentra recogido en el artículo 49.1 del
RSU, en el que expresamente se preceptúa lo siguiente:
“Las aportaciones de los operadores de redes y servicios de comunicaciones
electrónicas obligados a financiar el servicio universal serán proporcionales
a la actividad de cada uno y serán determinadas por la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones
4
.
El criterio de distribución se basará, para cada operador, en la cantidad
resultante de detraer de los ingresos brutos de explotación los pagos
mayoristas relacionados con la prestación de servicios incluidos en el ámbito
del servicio universal y será proporcional al volumen total de negocio en el
mercado.”
Por tanto, el reparto de las contribuciones al FNSU se basará, de acuerdo con el
artículo 49 del RSU, en la cantidad resultante de detraer de los ingresos brutos
de explotación, los pagos mayoristas relacionados con la prestación de servicios
incluidos en el ámbito del servicio universal y será proporcional al volumen total
de negocio en el mercado.
En consonancia con procedimientos de ejercicios anteriores, esta Comisión
requirió información detallada sobre los ingresos brutos de explotación obtenidos
como consecuencia de la explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, así como, sobre los pagos mayoristas efectuados
relacionados con la prestación de servicios incluidos en el ámbito del servicio
universal. Dicho requerimiento se realizó a los operadores inscritos en el Registro
de Operadores cuya declaración anual de ingresos por servicios de
comunicaciones electrónicas para el Informe Anual de 2017 superaba la cuantía
de 100 millones de euros, con el fin de no realizar actuaciones
desproporcionadas.
Los 17 operadores que superaron el umbral de ingresos señalado en el párrafo
anterior fueron incluidos en la lista de potenciales contribuyentes al Fondo
publicada en el BOE de número 126 de 6 de mayo de 2020, por parte de esta
Comisión, en aplicación de lo establecido en el artículo 47.1 del RSU, y son los
siguientes (lista ordenada alfabéticamente):
BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U.5
CABLEUROPA, S.A.U.6
COLT TELECOM ESPAÑA, S.A. 7
EUSKALTEL, S.A.
4
Organismo sectorial integrado en la actual Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional segunda de la Ley
3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
5
Actualmente Evolutio Cloud Enabler, S.A.
6
Actualmente Vodafone Ono, S.A.U.
7
Actualmente Colt Technology Services, S.A.U.
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LYCAMOBILE, S.L.8
MAS MOVIL TELECOM 3. S.A. 9
ORANGE ESPAGNE, S.A.U.
ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS, SLU10
ORANGE ESPAÑA VIRTUAL, S.L.
R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A. 11
RETEVISIÓN I, S.A.U.
TELECABLE DE ASTURIAS, S.A.U.12
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.
TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.
TELXIUS CABLE ESPAÑA, S.L.
VODAFONE ESPAÑA, S.A.
XFERA MÓVILES, S.A.
En la misma fecha se hizo público, asimismo, el procedimiento iniciado y el
requerimiento de información que debía ser contestado por los operadores en un
plazo de dos meses a partir de su publicación en el BOE.
En dicho requerimiento se solicitaba información sobre los ingresos brutos de
explotación obtenidos en el año 2017, como consecuencia de la explotación de
redes y/o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas con el
siguiente nivel de desglose:
1. Servicios minoristas:
• Telefonía fija
• Comunicaciones corporativas de voz
• Telefonía de voz móvil
• Banda ancha fija
• Banda ancha móvil
• Alquiler de circuitos (provistos a cliente final)
• Transmisión de datos (provistos a cliente final)
• Servicios de información telefónica
• Otros ingresos de explotación, debiéndose en este caso, especificar tales
conceptos.
• Otros ingresos de explotación no de comunicaciones electrónicas:
o Hosting y housing
o Consultoría y servicios IT
o Servicios audiovisuales
o Venta y alquiler de terminales
o Etc.
8
Actualmente adquirida por Xfera Móviles, S.A.
9
Absorbida por Xfera Móviles, S.A.U.
10
Abreviado como OSFI.
11
Actualmente R Cable y Telecable Telecomunicaciones, S.A.U., perteneciente al Grupo
Euskaltel.
12
Actualmente absorbida por R Cable y Telecable Telecomunicaciones, S.A.U.
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2. Servicios mayoristas:
• Alquiler de circuitos a otros operadores
• Transmisión de datos a otros operadores
• Interconexión
• Transporte y difusión de la señal audiovisual
• Banda ancha mayorista
• Otros ingresos mayoristas de comunicaciones electrónicas, debiéndose,
en este caso, especificar tales conceptos:
o OMV
o Alquiler de infraestructuras
o Etc.
• Otros ingresos mayoristas que no sean de comunicaciones electrónicas,
debiéndose, en este caso, especificar tales conceptos:
o Contenidos audiovisuales
o Etc.
Asimismo, se requirió información sobre los pagos mayoristas relacionados con
la prestación de servicios incluidos en el ámbito del servicio universal realizados
por los operadores en el ejercicio 2017, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 49 del RSU mediante el Real Decreto 726/2011, de 20 de mayo.
SEGUNDO.- Sobre la determinación de los operadores obligados a
contribuir
A partir de la entrada en vigor de la LGTel, es de aplicación su artículo 27.2, que
establece que corresponde contribuir a “aquellos operadores que obtengan por
la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas unos ingresos brutos de explotación anuales superiores a 100
millones de euros”. Por tanto, potencialmente estarían obligados a contribuir
todos los operadores a los que se les ha realizado el requerimiento de
información del presente procedimiento.
Sin embargo, tras el análisis de las respuestas recibidas al requerimiento de
información, así como, de las alegaciones recibidas en el trámite de audiencia,
se producen los siguientes cambios en la lista de operadores obligados a
contribuir:
- La empresa Mas Móvil Telecom 3, S.A. fue absorbida por la empresa Xfera
Móviles, S.A. con fecha 30 de noviembre de 2017 con retroacción contable a
partir del 1 de enero de 2017, por lo que las operaciones de Mas Móvil
Telecom 3, S.A. se hallan integradas en la declaración de Xfera Móviles, S.A.
- Se descarta a la empresa Orange España Virtual, S.L.U., ya que, tras la
correspondiente verificación, se ha determinado que sus ingresos
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computables de comunicaciones electrónicas
13
no superan el umbral de los
100 millones de euros.
- Se descarta a la empresa Telxius Cable, ya que, tras la revisión de la
información aportada por la operadora, se acepta su alegación de no
computar sus ingresos internacionales. Se consideran internacionales los
ingresos provenientes de infraestructuras íntegramente localizadas en
territorio extranjero y por servicios prestados a clientes extranjeros. Al no
tener en cuenta estos ingresos, Telxius Cable no alcanza el umbral de los
100 millones de euros
14
.
Así pues, finalmente los 14 operadores indicados en la Tabla número 1 son los
obligados a contribuir al FNSU de 2017.
TERCERO.- Sobre la determinación de las cuantías con las que deben
contribuir los operadores obligados
El coste neto aprobado por esta Comisión para el año 2017 es de 13.834.175
euros, conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Procedimental
Primero.
La “base de reparto” de las contribuciones al FNSU se determina en relación a
los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio 2017 por cada uno de estos
operadores, una vez comprobados por los Servicios de esta Comisión y tras
deducir los pagos mayoristas correspondientes.
Las reglas principales que se aplican al cálculo de la base de reparto son:
• Se excluyen de los ingresos brutos los ingresos derivados de servicios
audiovisuales declarados, así como, los ingresos por venta y alquiler de
equipos a clientes finales, por no tratarse de ingresos procedentes de
servicios de comunicaciones electrónicas.
• Los ingresos brutos se minoran por los pagos de interconexión fija y móvil.
• Los ingresos también se minoran, por aplicación del RD 726/2011, por
otros pagos mayoristas relacionados con la prestación de los servicios
incluidos en el ámbito del servicio universal.
En consecuencia, a los efectos de calcular la base de reparto de las
contribuciones al FNSU por el ejercicio 2017, se han minorado de los ingresos
13
Se han excluido los ingresos por venta y alquiler de terminales y otros ingresos no
computables.
14
Esta cuestión ha sido recientemente tratada en la Resolución de CNMC de 24 de febrero de
2022 sobre el FNSU 2018 (SU/DTSA/001/21/FNSU 2018). Para más información puede
consultarse la contestación de la CNMC a la alegación de Telxius Cable recogida en el Anexo.
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brutos los pagos por interconexión fija y móvil y se han identificado otros “pagos
mayoristas” a minorar, que son los siguientes:
(1) Pagos por preselección
(2) Pagos por portabilidad fija
(3) Pagos por AMLT
15
(4) Pagos por servicios de alquiler de bucle, en las modalidades de
“Completamente desagregado” y “Compartido sin servicio telefónico”.
(5) Pagos por servicios de Acceso Indirecto en los que el operador pague a
Telefónica el “recargo para conexiones de acceso indirecto sin servicio
telefónico”.
(6) Otros pagos por OBA
16
, como los incurridos por servicios de
“Coubicación”, “Tendidos de cable interno y externo”, “servicio de
conexión de equipos coubicados”, pagos en concepto de “energía
eléctrica para ubicación de equipos en inmuebles de Telefónica”, y de
“entrega de señal”.
(7) Resto de pagos mayoristas a especificar.
El criterio con que se minoran estos otros pagos mayoristas de los ingresos
brutos de cada operador obligado se estableció en el procedimiento para la
financiación del CNSU de 2009
17
. El criterio es dependiente de la relación de
causalidad que tuvieran dichos pagos mayoristas con el servicio universal:
• Se entiende que los tres primeros conceptos (preselección, portabilidad
fija, AMLT), pueden ser considerados minorables al 100% de los ingresos
brutos de cada operador obligado.
• Para el resto de los conceptos (servicios de alquiler del bucle en las
modalidades de «Completamente desagregado» y «Compartido sin
servicio telefónico», acceso indirecto en los que el operador pague a
Telefónica el «recargo para conexiones de acceso indirecto sin servicio
telefónico», otros pagos OBA, resto de pagos mayoristas relacionados
con la prestación de los servicios incluidos en el ámbito del servicio
universal) se calcula un porcentaje para realizar una minoración parcial,
ya que estos servicios son incurridos por los operadores demandantes de
acceso para prestar servicios de telefonía fija y de banda ancha.
• Los pagos asociados a los servicios de banda ancha no se minoran
debido a que el servicio universal únicamente cubre la conectividad y solo
de 1Mb/s, velocidad con un peso muy reducido en el catálogo comercial
de los operadores. Para realizar la imputación se ha aplicado
15
Oferta de Acceso Mayorista a la Línea Telefónica.
16
Oferta de Acceso al Bucle de Abonado.
17
Resolución de 20 de diciembre de 2012, primer año en el que resulta aplicable la modificación
del Reglamento del Servicio Universal contenida en el Real Decreto 726/2011, de 20 de mayo
por la cual la base de reparto se determina restando los pagos mayoristas relacionados con la
prestación de servicios incluidos en el ámbito del servicio universal a los ingresos brutos de
explotación.
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uniformemente un criterio consistente en imputar dichos pagos en la
misma proporción que representan, para cada operador participante en el
reparto, los ingresos minoristas por telefonía fija correspondientes al
ejercicio 2017, sobre la suma de tales ingresos y los de banda ancha. Es
decir, los pagos de los servicios anteriores se ponderarán por la siguiente
ratio:
𝐼𝑛𝑔𝑟𝑒𝑠𝑜𝑠 𝑡𝑒𝑙𝑒𝑓𝑜𝑛í𝑎 𝑓𝑖𝑗𝑎
𝐼𝑛𝑔𝑟𝑒𝑠𝑜𝑠 𝑡𝑒𝑙𝑒𝑓𝑜𝑛í𝑎 𝑓𝑖𝑗𝑎 + 𝐼𝑛𝑔𝑟𝑒𝑠𝑜𝑠 𝑏𝑎𝑛𝑑𝑎 𝑎𝑛𝑐ℎ𝑎
Los datos de ingresos por telefonía fija y banda ancha de cada operador se han
extraído del Informe Sectorial de las Telecomunicaciones y el Audiovisual de la
CNMC del ejercicio 2017.
Como resultado del cálculo descrito, la base de reparto, así como, las
contribuciones al FNSU para el ejercicio 2017 quedan establecidas en las
siguientes cantidades:
Tabla 1 Cuantía a contribuir por los operadores obligados (en euros)
Operador
Base reparto
FNSU 2017
Contribución al
FNSU 2017
%
TELEFÓNICA
6.097.648.024
4.075.733
29,46%
ORANGE ESPAGNE
4.086.628.447
2.731.546
19,74%
VODAFONE ESPAÑA
3.486.936.264
2.330.706
16,85%
TELEFÓNICA MÓVILES
3.279.643.691
2.192.149
15,85%
VODAFONE ONO
1.000.843.172
668.974
4,84%
XFERA MÓVILES
763.692.917
510.461
3,69%
OSFI
730.204.000
488.076
3,53%
BT ESPAÑA
292.035.946
195.200
1,41%
EUSKALTEL
254.410.984
170.051
1,23%
RETEVISIÓN I
243.589.123
162.818
1,18%
R CABLE
187.761.915
125.502
0,91%
TELECABLE DE ASTURIAS
107.128.866
71.606
0,52%
COLT TELECOM ESPAÑA
101.306.924
67.715
0,49%
LYCAMOBILE
65.285.654
43.638
0,32%
TOTAL
20.697.115.927
13.834.175
100,00%
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El gráfico siguiente muestra la evolución del reparto del fondo en los últimos
años
18
por grupo empresarial
19
:
Gráfico 1 Evolución del CNSU (millones de euros)
A continuación, se muestra el reparto del fondo para el ejercicio 2017, por grupo
empresarial: Gráfico 2 Reparto del FNSU 2017 (por grupo empresarial)
18
No se incluyen los datos del FNSU 2018, recientemente aprobado en Resolución de 24 de
febrero de 2022. El importe total del FNSU a repartir en 2018 ascendió a 14.637.155 euros. El
Grupo Telefónica aportó un 45% del total, el Grupo Orange un 24%, el grupo Vodafone un 20%,
el Grupo MasMóvil (incluyendo Euskaltel) un 8% y el resto de operadores un 3%.
19
Debe recordarse que la determinación de las contribuciones al FNSU se realiza a nivel de
empresa individual. En todo caso, a efectos meramente ilustrativos se muestra el reparto del
52,3 48,8 50,7
31,9 29,5
21,5
13,7 12,1 10,4 8,5 8,0 6,3
15,0
14,9
16,6
10,1
9,3
6,5
4,3 3,9 4,0 3,8 3,8 3,0
8,0
7,5
7,6
4,8
4,8
3,9
3,5 3,5 3,3 3,3 3,5
3,2
75,3
71,1
74,9
46,8
43,6
31,9
21,4 19,5 18,8 17,2 16,8
13,8
0
10
20
30
40
50
60
70
80
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
Grupo Telefónica Grupo Vodafone Grupo Orange Grupo MasMovil Grupo Euskaltel Resto
45%
23%
22%
4% 3% 3%
Grupo Telefónica Grupo Orange Grupo Vodafone
Grupo MasMóvil Grupo Euskaltel Resto
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CUARTO.- Sobre el FNSU y la gestión de las aportaciones
En el artículo 27.4 de la LGTel, se atribuye a esta Comisión la gestión del FNSU.
La finalidad del Fondo es, en aplicación de lo dispuesto en dichos artículos,
garantizar la financiación del servicio universal, y a tal efecto, el artículo 50.2 del
RSU señala como objetivos del referido Fondo los siguientes:
a) Gestionar el cobro efectivo de las aportaciones de los operadores de
comunicaciones electrónicas.
b) Gestionar los pagos a los operadores con derecho a recibirlos por la
prestación del servicio universal.
El artículo 27.5 de la LGTel establece que mediante real decreto podrá preverse
la existencia de un mecanismo de compensación directa entre operadores para
aquellos casos en que la magnitud del coste no justifique los costes de gestión
del fondo nacional del servicio universal.
La financiación del coste neto del ejercicio 2017 asciende a 13,83 millones de
euros. Esta cantidad es de una magnitud tal que no procede articular un
mecanismo de compensación directa, debiendo por tanto recurrir al Fondo
nacional del servicio universal para el depósito de las aportaciones a recibir.
Por otra parte, el citado artículo 27.4 de la LGTel, en concordancia con el artículo
51 del RSU, señala como recursos del Fondo nacional de financiación del
servicio universal (i) las aportaciones que realicen los operadores obligados a
financiar el servicio universal y (ii) las aportaciones realizadas por cualquier
persona física o jurídica que desee contribuir desinteresadamente a la
financiación de cualquier actividad propia del servicio universal.
Dichas aportaciones se han de depositar en una cuenta restringida abierta a tal
efecto en una entidad de crédito, según se recoge en el artículo 27.4 de la LGTel
y 51.2 del RSU. Al total de los activos se le deducirán los gastos de la gestión
del Fondo, y los rendimientos que este genere, si los hubiere, minorarán la
contribución de los aportantes. Por ello, en la notificación de la resolución que
ponga fin al presente procedimiento, se incluirá el número de la cuenta bancaria
en la que se deberá realizar la contribución que a cada operador le corresponda,
que se deberá hacer en un único pago en el plazo de un mes a partir de la
notificación de la resolución, según se recoge en el artículo 51.4.b) del RSU.
Telefónica como operador prestador del servicio universal en el ejercicio objeto
de financiación en el presente procedimiento y, por tanto, operador con derecho
fondo por grupos empresariales: el Grupo Telefónica incluye Telefónica de España y Telefónica
Móviles España; el Grupo Vodafone incluye Vodafone España y Vodafone Ono (desde 2014); el
Grupo Orange incluye Orange Espagne, Jazztel (en 2014 y 2015) y OSFI (en 2016 y 2017); el
Grupo MasMovil incluye Xfera y Lycamobile (en 2017); el Grupo Euskaltel incorpora Euskaltel, R
Cable y Telecable de Asturias. Cabe añadir que en agosto de 2021 se produjo la adquisición del
Grupo Euskaltel por parte de MasMovil. Por tanto, el grupo MasMovil incluyendo Euskaltel,
aportará un 7% del FNSU 2017.
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a compensación, la recibirá dentro del mes siguiente a la finalización del período
de pago.
En el caso de que un operador no realizase las aportaciones estipuladas en el
plazo establecido, la deuda devengará un interés de demora igual al interés legal
más dos puntos desde el día siguiente al de finalización del plazo de pago. La
CNMC podrá ejercer las acciones legales encaminadas al cobro de las
cantidades debidas y serán de cuenta del deudor los gastos que originen.
QUINTO.- Operadores obligados al pago
El artículo 49.3 del RSU establece expresamente lo siguiente:
“Las aportaciones que los operadores designados para la prestación del
servicio universal deban realizar al Fondo nacional de financiación del
servicio universal, por estar obligados a financiar dicho servicio, serán
minoradas en las cuantías que, en su caso, les corresponda percibir por las
obligaciones de servicio universal que tengan impuestas.
La resultante podrá dar lugar a una aportación neta del operador al
mecanismo de financiación o una recepción neta de subsidio.”
En el presente caso, dada la cuantía de la contribución que corresponde a
Telefónica, que se cifra en un importe inferior al CNSU incurrido del ejercicio
2017, Telefónica será receptora del subsidio de las aportaciones efectuadas por
los otros operadores obligados.
En conclusión, serán los operadores indicados en la Tabla 1, a excepción de
Telefónica los que deban realizar las aportaciones establecidas en el
Fundamento Jurídico Material Tercero. La suma de las aportaciones de los
operadores que no son Telefónica asciende a 9.758.442 euros, importe que
deberá ser transferido a Telefónica.
Por todo cuanto antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.- Los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del
Servicio Universal para el ejercicio 2017 así como sus contribuciones son (en
euros):
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Operador
Contribución al
FNSU 2017
%
TELEFÓNICA
4.075.733
29,46%
ORANGE ESPAGNE
2.731.546
19,74%
VODAFONE ESPAÑA
2.330.706
16,85%
TELEFÓNICA MÓVILES
2.192.149
15,85%
VODAFONE ONO
668.974
4,84%
XFERA MÓVILES
510.461
3,69%
OSFI
488.076
3,53%
BT ESPAÑA
195.200
1,41%
EUSKALTEL
170.051
1,23%
RETEVISIÓN I
162.818
1,18%
R CABLE
125.502
0,91%
TELECABLE DE ASTURIAS
71.606
0,52%
COLT TELECOM ESPAÑA
67.715
0,49%
LYCAMOBILE
43.638
0,32%
TOTAL
13.834.175
100,00%
SEGUNDO.- Orange Espagne, S.A.U., Vodafone España, S.A.U., Telefónica
Móviles España, S.A.U., Vodafone Ono, S.A.U., Xfera Móviles, S.A.U., Orange
España Comunicaciones Fijas, S.L.U., Evolutio Cloud Enabler, S.A. (en nombre
de BT España), Euskaltel, S.A., Retevisión I, S.A.U., R Cable y Telecable
Telecomunicaciones, S.A.U. (en nombre de R Cable y Telecable de Asturias),
Colt Technology Services, S.A.U. (en nombre de Colt Telecom España) y
Lycamobile, S.L.U., deberán ingresar las cantidades señaladas en el resuelve
primero, en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución,
en la cuenta bancaria indicada a tal efecto. Una vez efectuado el ingreso, cada
uno de los operadores obligados deberá remitir a esta Comisión un ejemplar del
recibo de ingreso para su archivo.
TERCERO.- Telefónica de España, S.A.U., como operador con derecho a
compensación, recibirá dentro del mes siguiente a la finalización del período de
pago, transferencia por importe de 9.758.442 euros, correspondiente a la
prestación del servicio universal del ejercicio 2017.
CUARTO.- Declarar exentos de contribuir al Fondo Nacional del Servicio
Universal del año 2017 a los operadores no incluidos en el resuelve primero
anterior.
QUINTO.- Acordar la publicación de la presente resolución en el Boletín Oficial
del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.4.b del Reglamento
sobre condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado
mediante Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.
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Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
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ANEXO: ALEGACIONES RECIBIDAS AL INFORME DE AUDIENCIA
Según se expone en los Antecedentes de hecho, Telxius Cable y Orange han
presentado alegaciones al Informe de los Servicios de esta Comisión. A
continuación, se resumen sus manifestaciones y se da contestación a las
mismas.
Alegaciones de Telxius Cable
Telxius Cable considera que la cifra de ingresos que debe tomarse en
consideración a los efectos de la contribución al FNSU es el importe por ingresos
nacionales, sin incluir lo que considera “ingresos internacionales”. El operador
aclara que su propuesta consiste en la exclusión, del cómputo de los ingresos
para el cálculo de la base de reparto, de los ingresos obtenidos por servicios a
clientes internacionales prestados fuera del territorio español (redes
internacionales), subrayando esta aclaración.
Telxius Cable justifica esta exclusión refiriéndose por una parte al art.47.3 del
RSU, que establece que: “La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
podrá exonerar a determinados operadores de la obligación de contribuir a la
financiación del servicio universal cuando su volumen de negocios a escala
nacional se sitúe por debajo de un umbral preestablecido por ella”, subrayando
el término a escala nacional.
En el mismo sentido, se refiere al art. 13.3 de la Directiva 2002/22/CE, de 7 de
marzo de 2002, que establece que: “Los mecanismos de reparto de los costes
deberán respetar los principios de transparencia, distorsión mínima del mercado,
no discriminación y proporcionalidad, de conformidad con los principios
enunciados en la Parte B del Anexo IV. Los Estados miembros podrán optar por
no exigir contribución alguna a las empresas cuyo volumen de negocios a escala
nacional se sitúe por debajo de un umbral preestablecido”. Así como al art 90.2
de la Directiva (UE) 2018/1972, de 11 de diciembre de 2018, por la que se
establece el Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (en adelante,
CODE), que dispone: “El mecanismo de reparto deberá respetar los principios
de transparencia, distorsión mínima del mercado, no discriminación y
proporcionalidad, de conformidad con los principios enunciados en la parte B del
anexo VII. Los Estados miembros podrán optar por no exigir contribución alguna
a las empresas cuyo volumen de negocios a escala nacional se sitúe por debajo
de un umbral preestablecido”.
Por otra parte, Telxius Cable indica que no debe confundirse el parámetro de
cómputo de ingresos establecido en el art.47.3 del RSU, que sirve para acotar el
universo de operadores que pueden ser obligados a financiar el CNSU, con el
que se establece en el art.49.1 del RSU citado en el fundamento jurídico material
primero: “El criterio de distribución se basará, para cada operador, en la cantidad
resultante de detraer de los ingresos brutos de explotación los pagos mayoristas
relacionados con la prestación de servicios incluidos en el ámbito del servicio
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universal y será proporcional al volumen total de negocio en el mercado”, que
sirve para calcular la base de reparto, subrayando el término de volumen total de
negocio en el mercado.
Siguiendo con la determinación de sus ingresos computables, Telxius Cable
expone que, si bien es correcto y cierto que utiliza como infraestructura para
prestar sus servicios, cables submarinos con puntos de amarre en España y con
gestión de red desde España, esto no implica que la totalidad de sus ingresos
provenientes de la explotación de cables submarinos deriva necesaria e
invariablemente de cables que amarran y se gestionan en España. Como
ejemplo cita los cables submarinos BRUSA
20
y SAM-1
21
que no amarran en
territorio español.
La operadora se reafirma en que sus ingresos internacionales ascienden a 115,6
millones de euros porque proceden de (i) la explotación de cables submarinos
que tienen la consideración de redes internacionales por cuanto los extremos de
los circuitos/puntos de acceso puerto IP (utilizados para los servicios que se
soportan y prestan mediante dichos cables) están situados fuera de España, y
(ii) se trata de servicios prestados a clientes internacionales, esto es, clientes no
ubicados en territorio español. Considera que estos ingresos deben descontarse
de la cifra total de ingresos que asciende a 145,6 millones de euros, y, por tanto,
sus ingresos computables a los efectos de contribución al FNSU no alcanzarían
el umbral de 100 millones de euros establecido en el art. 27.2 de la LGTel,
resultando como operador no obligado a contribuir al mismo.
Además, Telxius Cable puntualiza que, si bien la normativa del Impuesto de
Sociedades les obliga a declarar la totalidad de sus ingresos por explotación de
redes (nacionales e internacionales) y la prestación de servicios de
telecomunicaciones (nacionales e internacionales), no significa que dicha
declaración deba extrapolarse a la que se realiza para el FNSU. Añade además
que el sistema de determinación de ingresos a considerar no es único en el
ámbito tributario, aludiendo a la diferencia entre el Impuesto de Sociedades y la
Tasa General de Operadores (en adelante, TGO), cuyo sistema de cómputo se
refiere a los ingresos derivados de la prestación de los servicios de
comunicaciones electrónicas incluidos en el ámbito de aplicación de la LGTel.
Por las razones expuestas, Telxius Cable opina que los argumentos recogidos
en el Informe de los Servicios expresan un juicio meramente volitivo sobre el
cómputo de los ingresos brutos de explotación a considerar para determinar la
obligación de contribuir al FNSU por el ejercicio 2017, y no descansa en una
motivación objetiva, veraz y razonable, que evite que la discrecionalidad se torne
en arbitrariedad.
20
BRUSA es un cable submarino que une Virginia Beach (EEUU) con San Juan (Puerto Rico),
Fortaleza (Brasil) y Río de Janeiro (Brasil).
21
SAm-1 (Sur América-1) es un cable submarino que conecta Estados Unidos, Puerto Rico,
Brasil, Argentina, Chile, Perú, Guatemala, Ecuador y Colombia.
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Respuesta de esta Sala
Esta cuestión ya ha sido abordada por la CNMC en la reciente Resolución de 24
de febrero de 2022 por la que se aprueba el FNSU 2018. Por tanto, se reproduce
aquí a continuación el análisis ya realizado por CNMC.
“Conforme a la información de detalle aportada por Telxius Cable, el importe de
ingresos internacionales procede de la explotación de cables submarinos que no
amarran en territorio español en ninguno de los dos extremos, y se refiere a
servicios prestados a clientes internacionales, esto es, clientes no ubicados en
territorio español.
Si bien es cierto que la LGTel en su artículo 27.2 no acota el ámbito territorial de
los ingresos conseguidos por la explotación de redes o la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas que se utilizan en el cómputo del umbral mínimo
de 100 millones, sí que vincula la actualización o modificación de dicho umbral
en función de la evolución “del mercado” y de las cuotas que los distintos
operadores tienen en cada momento “en el mercado”.
Asimismo, antes de la fijación del umbral de 100 millones de euros establecido
en la LGTel vigente, era la CMT quién tenía la potestad para fijar dicho umbral.
En efecto, el artículo 47.3 del Reglamento del Servicio Universal (RD 424/2005,
de 15 de abril) establecía lo siguiente:
“La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá exonerar a
determinados operadores de la obligación de contribuir a la financiación del
servicio universal cuando su volumen de negocios a escala nacional se sitúe por
debajo de un umbral preestablecido por ella.”
Por ello, resulta razonable interpretar el umbral de 100 millones de euros de la
misma forma que la establecida en el Reglamento del SU, es decir, considerando
el volumen de negocios a escala nacional y que, por tanto, ese es el “mercado”
al que hace referencia la LGTel vigente.
Por este motivo, la CNMC considera que los ingresos provenientes de
infraestructuras íntegramente localizadas en territorio extranjero y por servicios
prestados a clientes extranjeros no deben ser computados para la determinación
del umbral de 100 millones de euros.”
En conclusión, se acepta la alegación planteada por Telxius Cable, de forma que,
al excluir los ingresos internacionales, sus ingresos brutos de explotación de
comunicaciones electrónicas resultan inferiores al umbral de 100 millones de
euros y, por tanto, no debe contribuir al FNSU 2017.
Alegaciones del Grupo Orange
Las alegaciones de Orange hacen referencia al cálculo de la base de reparto. En
primer lugar, Orange hace referencia a los criterios equitativos y proporcionales
que han de regir el reparto de la carga tributaria establecidos en la Ley 58/2003
General Tributaria y en el RSU.
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En este sentido, alega que no existe una distribución equitativa y proporcional a
la actividad de cada operador. Orange presenta un cálculo del peso de las bases
de reparto determinadas por la CNMC, a nivel de grupos de empresas, con
relación a los ingresos totales por operador disponibles en la web CNMCData,
concluyendo que su contribución al FNSU es proporcionalmente mayor que la
del resto. Añade, además, que, si bien los ingresos de servicios audiovisuales o
de terminales se deducen de los ingresos totales, por no ser computables, no le
parece realista que dicha deducción pueda explicar la diferencia entre
operadores.
Como en procedimientos anteriores, Orange alega sobre la ratio de deducción
de los costes mayoristas de acceso al bucle en proporción a los ingresos de
telefonía respecto de los ingresos totales de telefonía fija y banda ancha fija
declarados por el propio operador, y que resulta ser un porcentaje (13%) inferior
a la media del mercado (35%). Si bien Orange no cuestiona el criterio
formalmente establecido para la determinación de la ratio de deducción, que
considera es suficientemente transparente y objetivo, opina que las variables
utilizadas para el cálculo de dicha ratio están sujetas a subjetividad, por cuanto
los operadores pueden adoptar criterios totalmente dispares para su
determinación, con distintos criterios de imputación interna de los ingresos
procedentes de los empaquetamientos. A este respecto, propone que se adopte
un criterio unificado tomando como referencia mínima los repartos medios del
mercado (35%) o bien se utilice la ratio obtenida a partir de los números de líneas
activas para cada servicio para la estimación de la ratio de ingresos de telefonía
fija de cada operador.
Añade Orange que, a diferencia del procedimiento tramitado del FNSU 2018, no
se cita en el presente procedimiento la deducción de los pagos mayoristas por
NEBA Fibra y NEBA Local, y considera necesario que la CNMC deduzca estos
pagos en la proporción que corresponda, para el cálculo de las bases de reparto.
Con respecto a OSFI
22
, manifiesta su desacuerdo con el mencionado criterio de
deducción de costes mayoristas en función de ingresos minoristas, ya que se
trata de un operador mayorista cuyos ingresos provienen principalmente de la
reventa de servicios de acceso al bucle y, por lo tanto, no es objeto de deducción
al no disponer de ingresos minoristas. En este sentido opina que, la deducción
debería aplicarse atendiendo a criterios de grupo u otras referencias de mercado,
tal y como se ha señalado anteriormente.
Por último, Orange solicita que la base de reparto y la contribución al FNSU se
valore de manera consolidada para Orange Espagne y OSFI a los efectos de
evitar la doble imposición o, subsidiariamente, se contemple la deducción de la
22
OSFI (ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS) es un operador del grupo Orange
dedicado únicamente a la prestación de servicios mayoristas. Debido a este carácter mayorista
OSFI no presta servicios minoristas incluidos en el ámbito del servicio universal. Por este motivo,
OSFI no presenta pagos mayoristas relacionados con la prestación de los estos servicios, que
según lo establecido en el RSU son los pagos que se pueden descontar de la base de reparto.
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parte proporcional de costes mayoristas de Orange por el acceso a la fibra de
OSFI. En este punto, se refiere a la Directiva CODE, en su Anexo VII parte B
relativa a la “Compensación de los costes netos derivados de las obligaciones
de servicio universal”, que establece que: “De conformidad con el artículo 90,
apartado 3, un mecanismo de reparto [de los costes netos derivados de las
obligaciones de servicio universal] a través de un fondo ha de utilizar un sistema
transparente y neutro de recaudación de contribuciones que evite el peligro de
la doble imposición de contribuciones sobre operaciones soportadas y
repercutidas por las empresas.” Así como al artículo 42.5 del anteproyecto de la
nueva LGTel, que dispone: “El Fondo nacional del servicio universal ha de utilizar
un sistema transparente y neutro de recaudación de contribuciones que evite el
peligro de la doble imposición de contribuciones sobre operaciones soportadas
y repercutidas por los operadores.”
Respuesta de esta Sala
En primer lugar, respecto a las referencias realizadas por Orange a la aplicación
de criterios establecidos en la Ley General Tributaria y la distribución de la carga
tributaria, cabe recordar a Orange que la contribución al FNSU no tiene
naturaleza tributaria.
En relación a distribución equitativa y proporcional de la carga correspondiente
al FNSU, el criterio de distribución de la misma se rige estrictamente por lo
establecido en el artículo 49.1 del RSU: “el criterio de distribución se basará, para
cada operador, en la cantidad resultante de detraer de los ingresos brutos de
explotación los pagos mayoristas relacionados con la prestación de servicios
incluidos en el ámbito del servicio universal y será proporcional al volumen total
de negocio en el mercado”. Las bases de reparto se calculan para cada operador
teniendo en cuenta los ingresos de comunicaciones electrónicas que son
computables y descontando los pagos mayoristas relacionados con la prestación
de servicios incluidos en el ámbito del servicio universal, y finalmente, la
contribución de cada operador es proporcional al total de las bases de reparto
calculadas. Por tanto, se considera que la distribución de la carga asociada a las
contribuciones del FNSU es equitativa y proporcional, y conforme a la normativa
vigente.
En cuanto al cálculo presentado por Orange sobre la contribución de su Grupo
respecto a la de otros grupos empresariales, hay que señalar que, utilizar como
base de reparto los ingresos totales por operador del Informe Anual de la CNMC,
no sirve como referencia de cálculo, por dos motivos. Por una parte, no tiene en
cuenta la deducción de ingresos no computables de comunicaciones
electrónicas, como son los ingresos de servicios audiovisuales o de terminales.
Por otra parte, no tiene en cuenta la deducción de los pagos mayoristas
relacionados con la prestación de servicios incluidos en el ámbito del servicio
universal que se realiza a cada operador.
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Respecto al porcentaje de imputación de los pagos mayoristas, hay que señalar
que los datos de ingresos utilizados para dicha ponderación son datos oficiales
reportados por los operadores a la CNMC para la elaboración del Informe Anual
del ejercicio 2017. Es cierto que estos datos dependen de los sistemas de reparto
de ingresos de los paquetes convergentes y que pueden ser diferentes entre los
operadores, sin embargo, son datos válidos para cada operador de forma
individual porque son el resultado de su propio sistema de reparto de ingresos,
en función del valor asignado a cada servicio dentro de un paquete. Por
consistencia y para respetar la proporcionalidad del uso que cada operador hace
de los servicios mayoristas de banda ancha, esta Sala otorga presunción de
veracidad a las autodeclaraciones de cada operador, asumiendo el reparto de
ingresos que cada operador hace de forma interna sin realizar ajustes ad hoc
para este procedimiento. Por consiguiente, no se aceptan las alegaciones de
Orange sobre las variables utilizadas en el criterio formalmente establecido para
la determinación de la ratio de deducción.
En cuanto a la deducción de pagos mayoristas NEBA Fibra y NEBA Local, cabe
aclarar a Orange que en este procedimiento ya se han deducido estos pagos, a
los que se les ha dado el mismo tratamiento que a los pagos OBA, esto es,
aplicando una minoración parcial para tener en cuenta los ingresos de los
servicios de voz. La única diferencia entre 2018 y 2017 es que, en 2018, debido
al crecimiento de estos servicios, se les ha asignado por primera vez una rúbrica
específica en el requerimiento de información inicial.
Respecto a la petición de Orange de calcular la base de reparto a nivel del Grupo
Orange, consolidando Orange Espagne y OSFI, en lugar de por empresa
individual, se recuerda que esta alegación ha sido rechazada reiteradamente por
esta Comisión. De conformidad con la normativa sectorial, deben considerarse
como sujetos obligados a contribuir al FNSU cada una de las sociedades que
actúan con personalidad jurídica propia. Esta doctrina, además, ha sido avalada
por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias
de 11 de febrero de 2016 (recurso de casación 3803/2013),19 de octubre de
2015 (recurso de casación 966/2013), 12 de febrero de 2014 (recurso de
casación 119/2011). En la primera de ellas el Alto Tribunal señala expresamente:
“(…) de las normas citadas en este epígrafe por la recurrente (las Directivas
2002/21/CE (LCEur 2002, 1040) y 2002/22/CE (LCEur 2002, 1041)) no puede
deducirse que por "operadores" del sector de las telecomunicaciones haya
necesariamente de reputarse, a todos los efectos, las "unidades de decisión
económica" en que consistan o puedan consistir los grupos empresariales. Nada
impide que, cuando se trata de incluirlos o excluirlos en la relación de operadores
obligados a la financiación, por tales se considere a cada una de las sociedades
que actúan con personalidad jurídica propia, incluso si a otros efectos pudieran
(en determinados ámbitos del Derecho de la competencia) ser más o menos
relevantes las cuotas de mercado que ostenten las sociedades matrices en vez
de las que ostente cada una de las sociedades que integran el grupo.".
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Asimismo, sería contradictorio consolidar a Orange y OSFI para el cálculo de las
contribuciones del FNSU y sin embargo no hacerlo con otras empresas del
Grupo Orange como Orange España Virtual, S.L. (Simyo) que no está obligada
a contribuir por no alcanzar el umbral de 100 millones de euros anuales de
ingresos.
En cuanto a lo referido por Orange respecto a la Directiva CODE y la doble
imposición, así como al anteproyecto de la nueva LGTel, relativo a las
contribuciones al FNSU, en primer lugar, cabe recordar que la nueva LGTel se
encuentra pendiente de aprobación. En segundo lugar, no parece que el
concepto “doble imposición” sea de aplicación a la consideración de los ingresos
de diferentes empresas creadas por voluntad propia por el grupo Orange.
Por tanto, no se acepta la alegación de Orange, quedando establecida la
legitimidad del criterio adoptado por esta Comisión, referido a la persona jurídica
que obtiene los ingresos.
En cuanto a la contribución de OSFI, para el cálculo de su base de reparto, se
computan la totalidad de sus ingresos brutos de explotación por prestación de
servicios de comunicaciones electrónicas o explotación de redes, y se
descuentan los pagos mayoristas relacionados con la prestación de servicios
incluidos en el ámbito del servicio universal, criterio que se aplica de forma
uniforme para todos los operadores. Al ser OSFI un operador mayorista que no
presta servicios incluidos en el ámbito del servicio universal, no procede la
deducción.
