STS 174/2000, 25 de Febrero de 2000

PonenteD. ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL
ECLIES:TS:2000:1463
Número de Recurso1451/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución174/2000
Fecha de Resolución25 de Febrero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil.

VISTOS por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados identificados al margen el Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección trece-, en fecha 2 de marzo de 1995, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía, sobre resolución de contrato de ejecución de obra, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número catorce, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad SEP, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Gloria-María Rincón Mayoral, en el que es parte recurrida el BANCO GENERAL, S.A., al que representó el Procurador don Javier Domínguez López.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia catorce de Madrid tramitó el juicio declarativo de menor cuantía número 1101/1992, que promovió la demanda de la entidad SEP, S.L., en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicó al Juzgado: "Dicte oportunamente sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Condenando a "Mercatodo, S.A." a que pague a "SEP, S.L." la cantidad de setenta millones doscientas ochenta y una mil cuatrocientas treinta y tres pesetas (70.281.433 Pts) que le adeuda, según se razona y desglosa en el hecho 8º de esta demanda. 2º.- Condenando al "Banco General, S.A." a que, con adeudo al crédito con garantía hipotecaria nº 25001-173 que le concedió a "Mercatodo, S.A." según la escritura de 30 de Marzo de 1.990 que se menciona en el hecho 4º, abone a "SEP, S.L." los setenta millones doscientas ochenta y una mil cuatrocientas treinta y tres pesetas (70.281.433 Pts) a que se contrae el pedimento anterior. 3º.- Declarando que los pedimentos anteriores se refieren a la misma deuda contraida con "SEP, S.L.", de cuyo pago responden solidariamente ambas demandadas, por lo que el pago por cualquiera de éstas es liberatorio y extingue la deuda. 4º.- Declarando fraudulenta y nula cualquier disposición del crédito concertado en escritura de 30 de Marzo de 1.990 que no se ajuste a lo previsto en las estipulaciones de ésta, ni se haya destinado al fin previsto en las mismas. 5º.- Declarando resuelto el contrato de obra con suministro de materiales concertado entre la demandante y la demandada "MERCATODO, S.A." en documento privado de 15 de Abril de 1.991, mencionado en el hecho 5º, por incumplimiento de las demandadas, condenando solidariamente a éstas a estar y pasar por dicha declaración y al pago de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante) en la cuantía que se determine en la Sentencia o en su ejecución. 6º.- Declarando que "MERCATODO, S.A." y el "BANCO GENERAL, S.A." deben pagar la deuda total contraida con "SEP, S.L.", así como los daños y perjuicios por incumplimiento, para que la primera pueda hacer suya la obra realizada y la segunda incluir esta en la garantía hipotecaria. 7º.- Declarando que "SEP, S.L." tiene derecho a retener la obra ejecutada en virtud de dicho contrato (documento de 15 de abril de 1.991) hasta que se le pague el precio y se le resarzan daños y perjuicios causados por incumplimiento de las demandadas. 8º.- Declarando que procede inscribir o anotar en el Registro de la Propiedad el derecho de retención a que se refiere el pedimento anterior, librando al efecto mandamiento en forma al Registro de la Propiedad nº 17 de los de Madrid, para que lo efectúe en relación con la finca registral 6.452 (folio 47, tomo 309 del archivo, 96 de Canillejas). 9º.- Imponiendo las costas procesales a ambas demandadas con carácter solidario".

SEGUNDO

La mercantil Mercatodo, S.A. se personó en el proceso y contestó a la demanda, a la que se opuso con las razones de hecho y de derecho que alegó, para terminar suplicando: "Dictar sentencia por la que se desestime en su integridad la Demanda interpuesta, con imposición a la parte demandante de todas las costas causadas en este procedimiento".

Al tiempo formuló reconvención, en base a los argumentos que vino a exponer, para suplicar a medio de la misma: "Dictar sentencia, por la que, con estimación de esta demanda, se declare resuelto el contrato de ejecución de obra de 15 de Abril de 1991, suscrito por ambas partes; condenando a SEP, S.L. a que indemnice a MERCATODO, S.A., los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado por su incumplimiento, que se fijarán en periodo de ejecución de sentencia, de acuerdo, entre otras, con las bases fijadas en esta demanda".

TERCERO

El Banco General, S.A., efectuó, a su vez, personamiento procesal y aportó contestación a la demanda para oponerse a la misma, con lo que suplicó al Juzgado: "Que previa sustanciación del proceso por sus trámites legales, resuelva: 1º. La estimación de las excepciones propuestas y, consiguientemente, "el sobreseimiento del proceso y el archivo de los autos con imposición de costas". 2º. De forma cautelar o subsidiaria, para el supuesto de que no se estimasen las excepciones, se absuelva libremente y con todos los pronunciamientos favorables, a mi representado, Banco General, S.A., de todos los pedimentos de la demanda. 3º. Se condene en costas, en razón del principio objetivo de vencimiento y de la temeridad que penaliza el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la demandante, con expresa reserva de ejercitar en juicio separado las acciones que corresponden a mi representado de resarcimiento por daños y perjuicios, derivados del planteamiento de esta infundada demanda".

CUARTO

Unidas las pruebas practicadas y que fueron admitidas, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número catorce de Madrid dictó sentencia el 22 de noviembre de 1.993, cuyo Fallo literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rincón Mayoral en representación de SEP, S.L. contra MERCATODO S.A., representada por la Procuradora Sra. Ruiz de Luna, declaro resuelto el contrato de obra de 15-4-1991, y condeno a la citada demandada al pago de 35.078.166 ptas., cantidad que devengará el interés prevenido en el art. 921 de la LEC, sin hacer preceptiva imposición de costas. Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional deducida por éste contra aquél, con expresa imposición de costas al reconviniente por dicha causa. Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda deducida por SEP, S.L. contra Banco General, S.A. representado por el Procurador Sr. Domínguez López, absolviéndole de las peticiones deducidas, ello con imposición de costas a la actora".

QUINTO

La referida sentencia fue recurrida por la demandada Mercatodo S.A. y por la actora Sep, S.L., que recurrió la sentencia y los autos de 22 de abril de 1993 y 19 de julio de 1993 (habiendo con posterioridad desistido de este último), al promover apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid, habiendo tramitado su Sección decimotercera el rollo de alzada número 6/1994, en el que se pronunció sentencia con fecha 2 de marzo de 1995, la que en su parte dispositiva declara, Fallamos: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Sep, S.L." contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Madrid, en fecha veintidós de abril de 1993, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución manteniendo en consecuencia lo acordado en la providencia de doce de febrero de 1993, y asimismo, desestimando también los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la mencionada entidad "Sep, S.L." y la entidad "Mercatodo, S.A." contra la sentencia dictada en estas actuaciones por el referido Juzgado de fecha veintidós de noviembre de 1993, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada".

SEXTO

La Procuradora de los Tribunales doña Gloria-María Rincón Mayoral formalizó recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia del grado de apelación, que integró con los siguientes motivos:

Uno: Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de los artículos 9 (1-3) y 24 (1-2) de la Constitución y 5.1-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 11-3, 238-3, 240. 1-2 y 248-2 de dicha Ley y 376 y 377 de la L.E.C.

Dos: Por el mismo cauce procesal, infracción de los artículos 24- 1.2. y 1203 de la Constitución, 359, 365 y 366 de la L.E.C. y 1214, 1249 y 1253 del Código Civil y doctrina jurisprudencial.

Tres: Por la vía del número cuarto del artículo procesal 1692, infracción de los artículos 9-1.3., 24- 1.2 y 120-3 de la Constitución, 1091, 1101, 1106, 1108, 1124, 1214, 1256, 1258, 1588, 1249 y 1253 del Código Civil.

Cuatro: Con el mismo amparo procesal y 5-4º de la L.O.P.J., infracción de los artículos 9. 1.3., 24. 1.2. y 120.3 de la Constitución y 1111, 1210, 1211, 1222, 1137 y 1257 del Código Civil.

Quinto

También por la vía del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 5-4 de la L.O.P.J., infracción de los artículos 9-1-3, 24-1-2 y 120-3 de la Constitución, 360, 453, 609, 1095, 1445, 1466, 1467, 1500 y 1600 del Código Civil.

SÉPTIMO

La parte recurrida presentó escrito a medio del cual impugnó el recurso promovido.

OCTAVO

La votación y fallo de esta casación tuvo lugar el pasado día quince de febrero del año dos mil.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la vía del número 3º. del artículo procesal 1692 que autoriza la denuncia por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se lleva a cabo en el motivo primero apilamiento de preceptos -artículos 9-1-3 y 24-1-2 de la Constitución, 5-1-4, 11-3, 238-3, 240-1-2 y 248-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 378 y 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, para sostener, que es lo que entiende la Sala, tras un largo discurso sobre cuestiones ajenas al propio recurso de casación, que la impugnación que se aporta viene a referirse a la confirmación del Auto del Juzgado de 22 de abril de 1993, lo que impone hacer reseña histórico-procesal de tal resolución, y así:

  1. La parte recurrente a medio de otrosi del escrito de demanda solicitó su anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, a lo que accedió el Juzgado por providencia de 24 de diciembre de 1992, sin fijar fianza alguna; b) La demandada Mercatodo, S.A. compareció en los autos y promovió reposición contra dicha providencia para oponerse a la anotación preventiva decretada y, en su caso, se exigiera a la parte actora la prestación de fianza por veinticinco millones de pesetas; c) A medio de providencia de 12 de febrero de 1993, no se admitió a trámite dicho recurso de reposición, fijándose en cinco millones de pesetas la fianza que debía prestar la actora, entidad SEP, S.L.; d) Esta recurrente casacional promovió reposición contra la providencia referida, interesando se deje sin efecto la fianza que se le imponía y el Juzgador por providencia de 23 de febrero de 1993 no admitió el recurso, por no citar artículo infringido (art. 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), dictando proveído el 12 de marzo de 1993, convocando a los litigantes a la comparecencia intermedia prevista en el artículo procesal 691; e) La recurrente interpuso reposición contra la providencia desestimatoria de 23 de febrero de 1993, insistiendo en su pretensión de la improcedencia de la fianza acordada y que fue resuelta por Auto de 22 de abril de 1993, que decidió dar traslado a la actora de la reconvención planteada por Mercatodo S.A., dejando sin efecto la convocatoria acordada el 12 de marzo de 1993, y f) El referido Auto es mantenido en la sentencia que se combate.

La actividad casacional de SEP, S.L., resulta contradictoria, ya que muestra su disconformidad con el referido Auto de 22 de abril de 1993, que mantuvo la exigencia de la fianza decretada y no se vino a solicitar, por quebrantamiento formal, nulidad de lo actuado con posterioridad a la providencia de 24 de diciembre de 1992, sino que lo que interesa es, por lo alegado, se decrete la casación del fallo decisorio que contiene la sentencia que combate, y así sus alegatos en cuanto a la admisión y practica de pruebas, carecieron del apoyo legal, por lo que toda la argumentación, más que propia impugnación, se presenta como una protesta, respetable si, para sin el necesario contenido casacional que exige el artículo 1710-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La exigencia por el Juzgado de la controvertida fianza resulta decisión correcta, pues sin entrar a valorar si procedía o no la anotación preventiva interesada, en cuanto a la posibilidad de tratarse del ejercicio de acción personal dirigida a provocar una mutación jurídico-real, de acuerdo con el artículo 139 del Reglamento Hipotecario está facultado el Juez a exigir la fianza que estime conveniente, ya que el precepto emplea el vocablo "podrá", con lo cual incluso cabe que la modifique a lo largo de las actuaciones procesales, tratándose, por tanto de dicesión potestativa no revisable en casación, salvo que se infrinja normativa constitucional, lo que aquí no acontece.

El quebrantamiento formal que contempla el número tercero del artículo procesal 1692 y denuncia de normas -con su obligada cita- y garantías procesales que causen indefensión, deben transcender al fallo (S. de 20-2-1995).

También resulta incorrecta las alegaciones que contiene el motivo en relación al Auto de 19 de julio de 1993, pues si bien fue apelado, la recurrente desistió, por lo que le está vedado reproducir impugnación alguna en este extraordinario recurso de casación.

Por lo expuesto el motivo no procede.

SEGUNDO

Se aportan infringidos, por la vía del número tercero del artículo procesal 1692, los artículos 24. 1-2 y 120-3 de la Constitución, 1214, 1249 y 1253 del Código Civil, 359, 565 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que se reseña, en una mezcla, no conforme a la adecuada técnica casacional, de preceptos civiles y procesales (Ss. de 12-3-1991, 22-1-1993, 10-5-1993 y 2-3-1996, entre otras muy numerosas), sin respetarse por tanto el mandato imperativo al artículo procesal 1707 y la doctrina jurisprudencial exigente en cuanto a la concreta cita de la norma infringida y la especificación de tal infracción, con los razonamientos pertinentes (Ss. de 28-10-1989, 5-10-1990, 14-4-1992 y 28-4-1993), lo que ya por sí determina la claudicación del motivo.

No obstante esta Sala asume dar respuesta casacional, atendiendo al argumento que parece ser el que justifica la impugnación viene a ser la crítica que se hace en cuanto a la aplicación por el Tribunal de Apelación del artículo 1214 del C.Civil, por no haber analizado el material probatorio obrante en los autos.

La infracción de dicho precepto para aportarlo a casación debe ser mediante cauce correcto que es el número 4º del artículo procesal 1692.

Los juzgadores de instancia alcanzaron el fallo que decidió el pleito, de la valoración de las pruebas practicadas y establecieron que el precio de la obra contratada se fijó en un primer momento en 131.729.758 pesetas, según el contrato privado de ejecución de obra, fechado el 15 de abril de 1991, como precio inicialmente pactado y que fue modificado por presupuesto posterior para alcanzar la cifra de 142.597.442 pesetas, no aceptando el que fijó la recurrente, contractualmente obligado a la ejecución de la obra convenida, por 169.808.770 pesetas, como último y final. Partiendo del precio que se tiene por cierto y teniendo en cuenta las unidades de obra llevadas a cabo y pagos realizados, se determinó que la deuda alcanza el importe de 35.048.166 ptas., lo que conforma hecho probado, incólume en casación, al no haber sido combatido en forma.

No se trata precisamente de ausencia de falta de prueba, presupuesto de aplicación de las reglas del "onus probandi", sino que los juzgadores de apelación las apreciaron en su función de juzgar para integrar fundamentación fáctica del fallo, pues el artículo 1214 no contiene norma valorativa de prueba, y no corresponde a las partes, como aquí sucede, llevar a cabo apreciaciones interesadas de determinadas pruebas, de modo distinto a lo efectuado por el Tribunal, lo que no es admitido en casación (Sentencias de 27-1-1996, 12-3, 14-3 y 27-7-1998 y 13-10-1998).

La infracción que se hace en el motivo, de los artículos 1249 y 1253, tampoco procede ser acogida, pues la sentencia no atendió la prueba de presunciones, y sí a pruebas directas. No cabe en casación imponer la prueba de presunciones, pues esta Sala rechaza que se le pueda exigir emplee dicho medio probatorio (Ss. de 10-11 y 9-12-1988, 21-12-1990, 17-7-1991, 24-1, 5-3 y 25-5-1996). No cabe equiparar las deducciones o conclusiones que obtienen los juzgadores de las instancias por la valoración directa del material probatorio, con lo que, en sentido propio, conforma la prueba de presunciones (Sentencia de 13-3-1999).

El motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo tercero se sigue incurriendo en defectuosa técnica casacional, al aportarse preceptos, incluso de carácter genérico como el 1091 del Código Civil, juntamente con el 1101, 1106, 1108, 1124, 1214, 1256, 1258, 1249 y 1253 de dicho Cuerpo de leyes y 9.1.3, 24.1.2 y 120.3 de la Constitución, por el cauce del número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Argumenta el motivo, en lo que ha de atenderse, pues debe de dejarse de lado las divagaciones y rodeos que no son transcendentales, y que sólo contribuyen a instaurar caos casacional, que el Tribunal de Instancia no acogió la petición de indemnización de daños y perjuicios, incluida en el suplico de la demanda, si bien declaró resuelto el contrato de construcción de 15 de abril de 1991, por causa de que la demandada-comitente MERCATODO, S.A. no había atendido a los pagos correspondientes, cuyo adeudo queda ya cuantificado, resolución que se había pactado en el contrato (cláusula novena), con proyección para las dos partes. La entidad demandada de referencia ejercitó la resolución en la demanda reconvencional que planteó, alegando que la recurrente SEP, S.L. había incumplido sus obligaciones como contratista por no entregar la obra en el plazo convenido y haberla abandonado en febrero de 1992, lo que no prosperó.

De este modo el único incumplimiento decidido es el que se atribuye a MERCATODO, S.A. El artículo 1124 del Código Civil autoriza en este caso al perjudicado a solicitar indemnización de daños y perjuicios y abono de intereses. Los daños causados pueden haberse previsto en el contrato, en cuyo caso ha de estarse a lo pactado, pero cuando esto no sucede, como es el supuesto que nos ocupa, la compensación indemnizatoria por daños y perjuicios no por eso deja de producir sus efectos. La sentencia recurrida no declaró expresamente su inexistencia, por lo que nos encontramos ante unos daños y perjuicios consecuentes a la resolución decretada. Si bien es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación absoluta y radical, y que en casos en los que los daños y perjuicios se presenten como reales y efectivos, no viene a ser necesario acreditar su realidad cuantificada, por ser consecuencia forzosa del incumplimiento decretado, que fue provocado única y exclusivamente por la parte demandada, lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable (Ss. de 24-1-1975, 5-6-1985, 30-9-1988, 7-12-1990, 15-4 y 15-6-1992), habiendo declarado la sentencia de 22 de octubre de 1993, que no se acomoda a la justicia efectiva las situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes y las mismas no pueden quedar impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar "in re ipsa" el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada deliberadamente por quien obtuvo el lucro.

A la hora de fijar las bases de la indemnización, de conformidad a los artículos 360 y 928 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de atenderse, por un lado, a que la misma comprende todos los gastos acreditados por compra de materiales -teniendo en cuenta que la obra se contrató con aportación de los mismos-, y demás conceptos previstos en la cláusula segunda del contrato de 15 de abril de 1991, que se hubieran devengado hasta que se abandonó la obra, y cuya cuantificación se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

A su vez también la estimación del motivo se extiende a que la indemnización abarcará los intereses legales (arts. 1100 y 1108 del C.Civil) de la cantidad reconocida, por 35.078.166 ptas, (sin perjuicio de los del 921 de la Ley Procesal Civil), desde la última certificación de obra realizada, de 25 de febrero de 1992, ya que, conforme a la más moderna doctrina de esta Sala en la materia, superadora del automatismo del principio "in illiquidis non fit mora", la procedencia de dichos intereses tiene lugar en aquellos supuestos de deuda precisada, y en este caso ha de atenderse a la literalidad del contrato. La cantidad que otorga la sentencia resulta efectivamente debitada, es decir que se trata de obligatorio su pago a cargo de la deudora, actuando los intereses como sanción al deudor moroso, renuente a su abono, produciéndose de este modo la protección al acreedor que debe de ser completa (Ss. de 5-4-1992, 18-2-1994, 21-3-1994, 26-5-1995, 20-7-1995, 24-9-1989 y 11-11-1999).

La decisión que NOS adoptamos se ampara en el artículo 1715-3 de la Ley Procesal Civil, que autoriza a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, asumiendo funciones judiciales de instancia, al resultar estimatorio el motivo.

CUARTO

El motivo cuarto denuncia infracción de los artículos 9.1.3, 24.1.2 y 120.3 de la Constitución, así como de los preceptos 1111, 1210, 1211, 1222, 1137 y 1257 del Código Civil, para combatir la absolución de la entidad codemandada Banco General S.A., cuya condena se suplicó en el sentido de que lo fuera solidaria con Mercatodo S.A., respecto a la cantidad que se reclama como precio de obra, con base en la escritura de 30 de marzo de 1990, mediante la cual la entidad bancaria referida concedió a Mercatodo S.A. préstamo con garantía hipotecaria por importe de 145.000.000 ptas.

Aduce el motivo que las estipulaciones de la mencionada escritura han de reputarse a su favor como tercero, pues el crédito se concedió para ser utilizado en la construcción de la obra del pleito.

El referido préstamo hipotecario no constituye efectivo contrato a favor de tercero (párrafo segundo del artículo 1257 del C.Civil), pues se exige la atribución de un derecho específico para poder exigir su cumplimiento y la correspondiente aceptación, o más bien su adhesión (Sentencia de 10-12-1956). Tampoco se trata de situación de estipulación en favor de tercero, al producir efecto reflejo la escritura de préstamo en el contrato posterior de obra de 15 de abril de 1991, los que se presentan como relaciones no coaligadas, conformando unidad contractual, sino se trata más bien de contratos autónomos e independientes tanto en su creación como en su ejecución dinámica y no subordinados entre sí, pues ninguna referencia se hace en uno al otro y viceversa. La actividad constructora de la recurrente no estaba directamente supeditada al préstamo, al operar por completo el margen del mismo, si bien Mercatodo S.A. podía utilizar las certificaciones de obras realizadas para obtener del Banco las disposiciones del crédito pactadas, pagos que en ningún caso se efectuaron a la recurrente, ni ésta tampoco se dirigió directamente al Banco para que le fueran satisfechas el importe de las actividades constructivas llevadas a cabo.

En el caso que nos ocupa las relaciones contractuales creadas no resultan condicionantes de forma recíproca, ni tampoco derivan de la misma causa, ni se apoyan o se sustentan entre sí.

No se da la infracción aportada del artículo 1111 del Código Civil, ya que la acción rescisoria que otorga (pauliana) sólo procede cuando concurre situación de insuficiencia patrimonial explícitamente declarada (Ss. de 26-11-1992, 27-5-1992 y 5- 12-1994), lo que aquí no sucede, pues la sentencia expresamente contiene la declaración, con categoría de hecho probado, que no se acreditó la insolvencia de la deudora demandada, debiendo de tenerse en cuenta el carácter subsidiario de dicha acción. De este modo la pretendida subrogación de la recurrente en los derechos que pueden corresponder a Mercatodo S.A. contra el Banco General, S.A., por razón del préstamo hipotecario referido, carece de todo fundamento legal, no habiéndose impugnado acto concreto fraudulento alguno.

El motivo se desestima.

QUINTO

El motivo está dedicado a combatir la petición suplicada de retener la obra ejecutada hasta que la recurrente perciba el precio adeudado y sea resarcida de los daños y perjuicios acusados, a cuyo efecto se alegan infringidos los artículos 9-1-3, 24-1-2 y 120-3 de la Constitución y 360, 453, 609, 1095, 1445, 1466, 1467, 1500 y 1600 del Código Civil.

El motivo no prospera, pues el referido derecho de retención no corresponde a los supuestos contemplados en los artículos 360, 453 y 1600. Las razones que contiene la sentencia en recurso son las adecuadas y suficientes, tratándose de un derecho, que, al implicar una sanción, ha de ser interpretado restrictivamente y con ello su aplicación se proyecta a los supuestos previstos en la Ley, lo que excluye su aplicación analógica.

SEXTO

Al estimarse, aún en forma parcial, el recurso, procede por aplicación del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer expresa declaración en sus costas ni con respecto a las instancias, con devolución del depósito constituido.

SÉPTIMO

Esta Sala se ve en la necesidad inevitable de tener que reprobar el lenguaje acre, inadecuado e inusual que emplea el Letrado de la parte recurrente, que no es precisamente necesario en los escritos forenses, no obstante no adoptamos medidas disciplinarias y sí hacemos constar nuestra advertencia, desagrado y repulsa.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos de declarar y así lo declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que formalizó la mercantil SEP, S.L., contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección trece-, en fecha dos de marzo de 1.995, la que, al casarla, la anulamos conforme se dirá, con revocación también en parte de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número catorce, el veintidós de noviembre de 1.993, por lo que, estimando en parte la demanda de la recurrente referida, debemos de condenar a la entidad Mercatodo S.A. a que le abone los daños y perjuicios causados por consecuencia del incumplimiento contractual en que incurrió, conforme a las bases fijadas en el Fundamento Jurídico tercero, cuyo importe se fijará en ejecución de sentencia, así como los intereses legales de la cantidad adeudada, por importe de 35.078.166 pesetas desde la fecha de la última certificación de obra, que corresponde al 25 de febrero de 1992, confirmándose los demás pronunciamientos que contiene la sentencia recurrida.

No se hace expresa declaración respecto a las costas de casación ni las causadas en las instancias y procédase la devolución del depósito constituido.

Expídase la correspondiente certificación para su remisión a la expresada Audiencia, con devolución de autos y rollo, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Alfonso Villagómez Rodil.-Luis Martínez-Calcerrada Gómez.-José de Asís Garrote.- Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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  • SAP Pontevedra 721/2011, 20 de Septiembre de 2011
    • España
    • September 20, 2011
    ...acreditar su realidad además de los hechos que inexcusablemente los han causado ( STS 11 de julio de 1997, 22 de octubre de 1993, 25 de febrero de 2000 ). Por otro lado, tampoco podemos obviar, que no pueden quedar impunes y libres de toda compensación y reintegro económico aquellas situaci......
  • SAP Cádiz 204/2013, 1 de Septiembre de 2013
    • España
    • Audiencia Provincial de Cádiz, seccion 2 (civil)
    • September 1, 2013
    ...afecta no a la existencia de los daños que se deducen del simple incumplimiento, sino a su cuantía. Citemos la sentencia del Tribunal Supremo de 25/febrero/2000, a cuyo tenor: " Si bien es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamen......
  • SAP Cádiz 330/2011, 22 de Diciembre de 2011
    • España
    • December 22, 2011
    ...afecta no a la existencia de los daños que se deducen del simple incumplimiento, sino a su cuantía. Citemos la sentencia del Tribunal Supremo de 25/febrero/2000, a cuyo tenor: " Si bien es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamen......
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3 artículos doctrinales
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    • Anuario de Derecho Civil Núm. LVI-1, Enero 2003
    • March 1, 2003
    ...impone intereses moratorios aunque la cantidad se haya fijado mediante sentencia (SSTS de 5 de marzo de 1992, 22 de octubre de 1997, 25 de febrero de 2000 o 3 de diciembre de 2001, entre otras); en este sentido la STS de 1 de diciembre de 1997 estableció que "el brocardo in illiquidis non f......
  • Jurisprudencia Civil
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    • La defensa frente a la contaminación acústica y otras inmisiones
    • January 1, 2008
    ...SSTS de 24 de enero de 1975, 5 de junio de 1985, 30 de septiembre de 1989, 7 de diciembre de 1990, 15 de abril y 15 de junio de 1992, 25 de febrero de 2000). Para la Sala es acertada la valoración del Juez de instancia que determinó como daño a indemnizar el moral por importe de 3.000 euros......
  • El incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra por consultora informática y resolución unilateral del contrato suscrito: Análisis de la sentencia de 20 de enero de 2009
    • España
    • Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Núm. 719, Junio 2010
    • June 1, 2010
    ...una detallada exposición de la facultad resolutoria unilateral en los arrendamientos de servicios. [4] Así se deriva de la STS de 25 de febrero de 2000: «no se acomoda a la justicia efectiva las situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes, y las mismas no pueden qued......

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