Resolución CFT/DTSP/023/22 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 24-03-2022
| Número de expediente | CFT/DTSP/023/22 |
| Fecha | 24 Marzo 2022 |
| Actividad Económica | Transporte |
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Conflicto Tarifas Aeroportuarias 2022
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RESOLUCIÓN
CONFLICTOS ACUMULADOS PRESENTADOS POR IATA Y
RYANAIR CONTRA EL ACUERDO DEL CONSEJO DE
ADMINISTRACION DE AENA DE 21 DE DICIEMBRE DE 2021 EN
EL QUE SE FIJAN LAS TARIFAS AEROPORTUARIAS PARA EL
EJERCICIO 2022
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SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Mariano Bacigalupo Saggese
Consejeros
D. Bernardo Lorenzo Almendros
Dª. Pilar Sánchez Núñez
Secretaria
Dª. María Angeles Rodríguez Paraja
En Madrid, a 24 de marzo de 2022
Vistos los conflictos presentados por IATA España y Ryanair DAC contra el
Acuerdo del Consejo de Administración de Aena S.M.E., S.A. de fecha 21 de
diciembre de 2021 en el que se fijan las tarifas aeroportuarias para el ejercicio
2022, la Sala de Supervisión Regulatoria, en el ejercicio de las competencias
que le atribuye el artículo 39 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación
de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, así
la CNMC y el artículo 14 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el
Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, aprueba la siguiente Resolución:
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TABLA DE CONTENIDO
I. ANTECEDENTES DE HECHO .................................................................... 3
PRIMERO. - Interposición de conflicto por IATA ............................................... 3
SEGUNDO. - Interposición de conflicto por Ryanair ......................................... 5
TERCERO. - Acumulación de los conflictos y comunicación de inicio del
procedimiento ................................................................................................. 6
CUARTO. - Alegaciones de Aena ......................................................................... 7
QUINTO. - Trámite de audiencia .......................................................................... 9
SEXTO. - Alegaciones complementarias de Ryanair ....................................... 10
SÉPTIMO. - Informe de la Sala de Competencia .............................................. 11
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO .............................................................. 11
PRIMERO. - Existencia de un conflicto frente a la decisión de Aena de
modificación de sus tarifas aeroportuarias para 2022 .............................. 11
SEGUNDO. - Competencia de la CNMC para resolver el conflicto ................. 11
TERCERO. - Procedimiento aplicable ............................................................... 12
CUARTO. - Consideraciones sobre las cuestiones objeto del presente
conflicto y su tratamiento en resoluciones previas de la CNMC ............. 13
RESUELVE ...................................................................................................... 19
Único .................................................................................................................... 19
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I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Interposición de conflicto por IATA
Con fecha 5 de enero de 2022, tuvo entrada en el Registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) escrito de Don
Rafael Schvartzman, Vicepresidente de IATA Europa, por el que presentó un
conflicto ex artículo 39 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de
medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (en
adelante, Ley 18/2014) en nombre de las asociaciones IATA Europa y AIRE
frente al Acuerdo del Consejo de Administración de Aena S.M.E., S.A. (en
adelante, Aena) de fecha 21 de diciembre de 2021 por el que se fijan las tarifas
aeroportuarias para el ejercicio 2022, que le fue notificado el día 30 del mismo
mes.
Tras haber sido requerido por la CNMC el 25 de enero para que subsanase los
defectos de representación observados en este primer escrito, comunicó el 27
de enero de 2022 a la CNMC que el conflicto quedaba presentado en nombre de
IATA España S.L., con lo que se levantó la suspensión del plazo para resolver el
conflicto y se dio por desistida a la asociación AIRE.
IATA España S.L. (en adelante, IATA) considera que el Acuerdo del Consejo de
Administración de Aena por el que se fijan las tarifas para el ejercicio 2022 es
contrario a Derecho por los siguientes motivos:
Aena no ha justificado la aplicación de una exención en materia de
seguridad en el cálculo del índice P
En primer lugar, IATA solicita que no se incluya en el cálculo del índice P, el cual
se utiliza para determinar las tarifas del ejercicio 2022, la exención que a su vez
solicitó Aena durante el proceso de consultas para el valor correspondiente a la
partida de seguridad.
En consecuencia debe aplicarse el valor P = 0,38% que es el valor menor entre
la tasa de variación real de los costes de Aena y la tasa de variación interanual
de un índice publicado por el INE para seguridad, mantenimiento y limpieza,
conforme a lo previsto en el artículo 2.2 f) del Real Decreto 162/2019, de 22 de
marzo, por el que se desarrolla el índice de actualización de las tarifas
aeroportuarias de Aena y se modifica el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero,
por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de mayo de desindexación de la
economía española (en adelante, Real Decreto 162/2019).
El término de calidad del servicio prestado (parámetro B) debería excluirse
del cálculo del IMAAJ
IATA considera que la situación de excepcionalidad provocada por el COVID-19
requiere de la suspensión de los indicadores de calidad hasta que se recupere
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el tráfico a niveles previos a la pandemia. Así, “[g]ratificar a Aena por la
satisfacción de los pasajeros, la limpieza o la ausencia de colas de espera de
seguridad en aeropuertos vacíos u operando a baja capacidad, resulta
triplemente penalizador para las compañías aéreas. Por una parte, pagan los
servicios de seguridad y limpieza incluidos en el DORA, además abonan más
limpieza o seguridad como gastos de COVID y encima dan una bonificación a
Aena por la calidad de los aeropuertos”.
Por ello, en línea con las conclusiones de la CNMC en su Informe al DORA II
(Acuerdo de 16 de junio de 2021 por el que se emite el informe previsto en el
Aeroportuaria, Capítulo VII punto 4), IATA considera razonable que el sistema
de incentivos de los indicadores de calidad se mantenga en suspenso hasta el
momento en que se recuperen los niveles y el mix de tráfico previos a la
pandemia, como se ha hecho en otros aeropuertos europeos.
La tarifa aplicable al ejercicio 2022 debe incorporar exclusivamente los
gastos COVID-19 correspondientes al ejercicio 2020
La Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención
y coordinación para hacer frente a crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19
(en adelante, Ley 2/2021) permite la recuperación de los gastos sanitarios y
operativos incurridos por Aena con ocasión del COVID-19 (en adelante, costes
COVID-19) en el marco del DORA. Sin embargo, no establece un plazo
específico ello.
El Acuerdo del Consejo de Administración de Aena por el que se aprueban las
tarifas correspondientes al ejercicio 2022 incluye los gastos realizados en el año
2020 y hasta septiembre de 2021, lo que supone un incremento de 0,8 euros por
pasajero. Según IATA, únicamente los costes incurridos en 2020 deben
recuperarse en la tarifa 2022, lo que supone un incremento de 0,34 euros por
pasajero. Y ello por las siguientes razones:
En primer lugar, por seguridad jurídica, la recuperación de los costes COVID-19
debería seguir el principio temporal que rige los demás ajustes de la tarifa anual
a las previsiones del DORA, que se aplican siempre dos años después. Por ello,
aplicando esta misma metodología a los gastos COVID-19, los incurridos en
2021 se deben ajustar en la tarifa del ejercicio 2023.
En segundo lugar, IATA manifiesta que las aerolíneas están atravesando una
situación financiera complicada y no están en situación de adelantar pagos de
2021 a Aena. Asimismo, aunque se capitalice al 6% la cantidad correspondiente
a 2021, debido al previsto aumento de pasajeros en 2023, las aerolíneas
abonarán por pasajero una cifra inferior sumando lo previsto en 2022 y 2023, lo
que generará un impacto más sostenible para ellas aun cuando Aena reciba una
cuantía mayor. Por otro lado, las tarifas aplicables en 2022 serán clave para la
recuperación del tráfico aéreo y cualquier disminución de los cargos adicionales
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ayudaría a compensar los costes crecientes a los que tienen que hacer frente los
pasajeros y permitiría la recuperación más rápida de las aerolíneas, y en
definitiva del turismo, mediante unas tarifas más competitivas. Por todo ello,
considera IATA que esta valoración debe prevalecer sobre el principio de
estabilidad de la senda tarifaria.
Por ello propone a la CNMC revisar en consecuencia el cálculo de la tarifa
aeroportuaria acordada por Aena para 2022, por no ser coherente con el espíritu
de la Ley 18/2014 ni con los principios de eficiencia y fiabilidad que emanan del
DORA.
SEGUNDO. - Interposición de conflicto por Ryanair
Por otra parte, con fecha 26 de enero de 2022, tuvo entrada en el Registro de la
CNMC un escrito suscrito por el representante de Ryanair Designated Activity
Company (en adelante, Ryanair) en el que muestra su disconformidad con el
citado Acuerdo de 21 de diciembre de 2021 del Consejo de Administración de
Aena, por discrepar con la recuperación de los costes COVID-19 y con el ajuste
del parámetro B incorporados por Aena en la determinación de las tarifas
aeroportuarias aplicables en el ejercicio 2022.
El escrito de interposición de conflicto se resume en los términos recogidos a
continuación:
La recuperación de costes COVID-19 en la tarifa de 2022 constituye un
abuso de la posición de dominio de Aena
Aunque la Ley 2/2021 establece que Aena tiene derecho a recuperar los costes
COVID-19, Ryanair considera que no está obligada a hacerlo y que no podría
hacerlo en un mercado competitivo. Por ello, el traspaso a las tarifas
aeroportuarias de 138 millones de euros correspondientes a los costes COVID-
19, que da lugar a un recargo de 0,80 euros por pasajero y supone un aumento
del 9% en el IMAAJ para 2022 (versus el IMAAJ aplicable según lo determinado
en el DORA I y DORA II), constituiría, según Ryanair, un abuso de la posición de
dominio de Aena contrario al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea.
Afirma Ryanair que ningún otro aeropuerto europeo ha traspasado los costes
derivados del COVID-19 a los usuarios del aeropuerto. Dada la posición
dominante en el mercado de Aena, considera que este recargo constituye un
precio excesivo y consecuentemente un abuso de su posición de dominio.
La recuperación de los costes COVID-19 genera incertidumbre regulatoria
Según Ryanair la propuesta de Aena de recuperar 21 meses de costes COVID-
19 en las tasas aeroportuarias de 2022 desestabiliza la certidumbre normativa y
procesal, ya que bajo el DORA I y el DORA II los parámetros de ajuste del IMAAJ
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se aplican típicamente dos años después, con lo que únicamente podrían
trasladarse a las tarifas de 2022 los costes correspondientes al ejercicio 2020.
Esta opinión fue compartida por una gran parte de los usuarios del aeropuerto
en las consultas. Por todo ello solicita que sólo se incluyan los costes COVID-19
incurridos en 2020 ya que de otra forma la metodología de Aena sería
defectuosa, lo que constituiría también un abuso su posición de dominio.
Los costes COVID-19 no deberían capitalizarse o al menos la tasa de
capitalización utilizada para ello debería ser más baja para reflejar las
condiciones reales de mercado
De manera no intencionada la Ley 2/2021 otorga a Aena un incentivo para
maximizar los costes COVID-19 al permitir su capitalización. Así, Aena ha
utilizado el coste medio ponderador de capital (en adelante, WACC por sus siglas
en inglés) del DORA I y DORA II (respectivamente 6,98% y 6,02%) para
capitalizar los costes propuestos, en lugar de una tasa más reducida como sería
el 2% que, según Ryanair, sería el que corresponde aplicar a la financiación de
estas medidas sanitarias y operativas. Además, el nivel de detalle proporcionado
a los usuarios aeroportuarios sobre la recuperación de los costes COVID-19 es
inadecuado, por lo que solicita a la CNMC que los analice para garantizar que
los mismos sean válidos y reflejen la totalidad de lo acontecido.
El valor del parámetro B para las tasas aeroportuarias de 2022 debe ser 0%
Según Ryanair cualquier valor distinto de 0% tiene el efecto de recompensar a
Aena por operar aeropuertos que han reducido significativamente el número de
pasajeros durante la pandemia, lo que es contrario a la respuesta estándar de la
industria europea a la situación creada por la pandemia.
TERCERO. - Acumulación de los conflictos y comunicación de
inicio del procedimiento
Con fecha 2 de febrero de 2022, la CNMC dispuso la acumulación de los
conflictos por tener idéntico objeto y fundamento de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) y
el artículo 40 de la Ley 18/2014. Dicha acumulación fue comunicada el 3 de
febrero mediante escrito de la Directora de Transportes y Sector Postal de la
CNMC en el que se notificó a las partes el inicio del procedimiento administrativo,
en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21.4 de la LPAC.
En dicha comunicación, se dio traslado a Aena de los escritos presentados por
IATA y Ryanair y se le confirió un plazo de diez días para formular alegaciones
y aportar los documentos que estimase convenientes en relación con el objeto
del conflicto.
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CUARTO. - Alegaciones de Aena
El 15 de febrero de 2022 se recibieron alegaciones de Aena, en las que se
manifiesta resumidamente lo siguiente en relación con el objeto del conflicto
planteado:
Valor del índice P
En relación con la solicitud de reducción del índice P y de inaplicación de la regla
de “excepcionalidad” establecida en el Real Decreto 162/2019, Aena pone de
manifiesto que esta cuestión ya ha sido considerada y resuelta por la CNMC en
su Resolución de 30 de noviembre de 2021 sobre el índice P aplicable a las
tarifas aeroportuarias de AENA S.M.E., S.A. en el ejercicio 2022, por la que se
aprueba fijar el valor de dicho índice en 0,38% (en lugar del 0,40% propuesto
inicialmente por Aena) en la determinación del IMAAJ de 2022, y que este valor,
determinado por la CNMC, es el que ha sido incorporado por Aena en el Acuerdo
de actualización tarifaria.
Valor del Parámetro B
Por lo que se refiere a la aplicación del parámetro B de 2020, Aena alega que el
valor 0,12% incorporado en el Acuerdo de su Consejo de Administración es,
conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 18/2014, el determinado por
la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (en adelante, AESA) en su Informe Anual
de Supervisión Técnica Aeroportuaria de fecha 2 de junio de 2021. Además, para
su determinación AESA aplicó una corrección en su método de cálculo por
razones excepcionales derivadas de la pandemia que ya tuvo en cuenta, por
tanto, la necesidad de evitar la distorsión en el sistema de incentivos ocasionada
por la modificación de los niveles de tráfico y su distribución a lo largo del año,
aducida por IATA y Ryanair como motivo para justificar la inaplicación del
parámetro.
E indica que esta corrección realizada por AESA es coherente con la
recomendación de la CNMC, contenida en su Informe al DORA II, consistente en
mantener el sistema de incentivos temporalmente en suspenso, al menos en
relación con los indicadores que mejoran automáticamente por la mera reducción
del tráfico, hasta el momento en que se recuperen los niveles y el mix de tráfico
previos a la pandemia. Pone de manifiesto Aena que AESA, si bien no llega a
dejar el sistema en suspenso, sí incorpora una corrección metodológica al
parámetro atendiendo a las particulares circunstancias en que se desarrolló la
gestión aeroportuaria en 2020 con ocasión de la pandemia, y extiende la
corrección a un mayor número de indicadores que los considerados en el análisis
de la CNMC, motivando adecuadamente su decisión. Así, AESA incluyó en el
cómputo del parámetro B los resultados obtenidos durante el primer trimestre de
2020 anteriores a la declaración del Estado de Alarma, suspendió o interrumpió
el cómputo de los indicadores de calidad durante la vigencia del mismo,
determinó las mediciones de los indicadores que debían mantenerse válidos a
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partir del mes de octubre de dicho año y moduló los resultados del parámetro B
en función del tráfico registrado en cada mes en comparación con los datos del
ejercicio 2019.
Por último, Aena considera que constituiría un incentivo perverso con graves
efectos en la gestión aeroportuaria la suspensión temporal del sistema de
incentivos y penalizaciones en relación con todos los indicadores de calidad
hasta el momento en que se recuperasen los niveles y el mix de tráfico previos
a la pandemia, debiendo seguir siendo aplicados y valorables aquellos
indicadores que no se vean afectados por la situación de pandemia.
Recuperación de los costes COVID-19
Frente a la argumentación de Ryanair según la cual la inclusión de los costes
COVID-19 en las tarifas aeroportuarias constituiría por sí misma un abuso de la
posición de dominio de Aena, ésta alega, en primer lugar, que la posición de
dominio de un operador no le impone la obligación de soportar unos costes sin
que estos puedan ser trasladados en ningún caso a la contraprestación que se
recibe por la prestación del servicio al que son imputables, máxime cuando,
como en este caso, Aena no está aplicando ningún margen adicional a estos
costes y no obtiene ninguna ventaja adicional ya se trata de costes impuestos
por la normativa, incurridos, auditados, transparentes y destinados a
salvaguardar un interés general.
En segundo lugar, la recuperación de dichos costes encuentra amparo expreso
en la disposición adicional primera de la Ley 2/2021, que exige, además, la
existencia de un convenio previo entre el gestor aeroportuario y el Ministerio de
Sanidad donde se establecen los servicios que se deben prestar y cuyos costes
son recuperables mediante las tarifas aeroportuarias. Asimismo, la recuperación
de estos costes en el marco de la regulación de las tarifas aeroportuarias se
establece en el Acuerdo del Consejo de Ministros que aprueba el DORA II y es
compatible con las International Health Regulations (art. 40). Por último, la
determinación de los costes se ha realizado previa tramitación del
correspondiente procedimiento administrativo, que finalizó con la Resolución de
la CNMC de 9 de diciembre de 2021 sobre la supervisión de los costes sanitarios
y operativos en los que ha incurrido Aena como consecuencia de la crisis
sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el período comprendido entre enero de
2020 y septiembre de 2021, habiéndose tenido en cuenta únicamente los costes
imputables a las actividades reguladas. Por todo ello, la traslación a las tarifas
de 2022 de los costes COVID-19 así reconocidos por la CNMC, no puede
calificarse como precio excesivo o injusto constitutivo de un abuso de posición
de dominio del gestor aeroportuario. Además, esta cuestión no debería ser objeto
de un conflicto tarifario sino de otro procedimiento ante la Dirección de
Competencia de la CNMC.
En cuanto a la recuperación de los costes COVID-19 correspondientes al periodo
comprendido entre enero y septiembre de 2021 en las tarifas de 2022, considera
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Aena que la pandemia y los costes originados por la misma responden a una
situación extraordinaria que no puede ser tratada con el mismo enfoque
metodológico que los demás ajustes del DORA. Por eso no procede la aplicación
del principio de temporalidad de dos años que en la Ley 18/2014 se establece
para los ajustes anuales en las tarifas. De hecho, la legislación específica de
estos concretos costes permitía la posibilidad de aplicar la recuperación en el
DORA I o en los siguientes DORAs.
Por otra parte, la imputación de la cifra de costes asumidos por Aena y
reconocidos por la CNMC a las tarifas de 2022 permite, además, suavizar la
senda tarifaria, evitando subidas bruscas de las tasas que podrían generar una
percepción negativa y un impacto en la recuperación de la demanda en 2023.
Además, si no se repercutieran este año los costes correspondientes al periodo
controvertido se imputaría posteriormente a las compañías aéreas un coste
adicional correspondiente a la debida capitalización del WACC aprobado en el
DORA.
Finalmente, por lo que se refiere a la propuesta de Ryanair de que los costes no
se capitalicen o lo hagan a una tasa más baja que el WACC reconocido a Aena
en los DORA I y II, Aena alega que la Ley 2/2021 prevé expresamente la
capitalización de estos costes para su recuperación en el DORA II y siguientes,
y así lo han reconocido las compañías durante el procedimiento de consultas.
Por otra parte, la Ley 18/2014 en su anexo VIII reconoce el coste de capital como
uno de los elementos integrantes de los ingresos regulados requeridos y
establece que su cálculo se determinará en el DORA, por lo que Aena considera
que, para la debida capitalización de los costes COVID-19, los valores utilizados
han de ser los establecidos en los documentos de los quinquenios 2017-2021 y
2022-2026, 6,98% y 6,02%, respectivamente.
En virtud de lo anterior solicita de la CNMC que dicte Resolución expresa por la
que acuerde desestimar íntegramente los conflictos tarifarios interpuestos por
IATA y Ryanair y declare la adecuación y aplicabilidad de la actualización de las
tarifas aeroportuarias aprobadas por Aena para el ejercicio 2022.
QUINTO. - Trámite de audiencia
Una vez instruido el procedimiento, mediante escrito de 16 de febrero de 2022
se otorgó a los interesados el correspondiente trámite de audiencia, de
conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la LPAC.
Con fecha 21 de febrero de 2022 Ryanair solicitó acceso al expediente, que le
fue remitido el 22 de febrero de 2022.
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SEXTO. - Alegaciones complementarias de Ryanair
El 3 de marzo de 2022 Ryanair presentó un escrito de alegaciones en el que
solicita se rechace la solicitud de Aena de desestimación del conflicto e insiste
en los siguientes puntos:
El parámetro B debería ser 0
Ryanair alega que el Informe inicial de AESA sostenía que el parámetro B
debería ser 0. Con su cambio de criterio tras el trámite de audiencia a Aena, en
el Informe final AESA propone a los usuarios del aeropuerto que paguen
mayores tasas porque Aena tuvo resultados positivos de calidad de servicio
durante 6 meses en 2020 y sin embargo les protege de penalizaciones debidas
a los retrasos en las inversiones estratégicas (RI) y a las desviaciones de gastos
de inversión y explotación (D) que los usuarios ya han pagado a través de las
tasas del DORA I. Además, Ryanair manifiesta que los usuarios del aeropuerto
no fueron consultados en esta negociación entre AESA y AENA sobre el
parámetro B, incumpliendo los requisitos de consulta.
La recuperación de los costes COVID-19 constituye un abuso de posición
dominante en el mercado
Ryanair alega, en primer lugar, que la decisión de Aena de recuperar los costes
COVID-19 mediante un recargo de 0,80 euros en sus tarifas constituye un abuso
de posición de dominio por precios excesivos en la medida en que ningún otro
aeropuerto europeo ha repercutido los costes COVID-19 en sus tarifas, como
tampoco lo han hecho los aeropuertos de Castellón, Lleida-Alguaire y de
Andorra-La Seu d’Urgell, que no forman parte de la red de Aena y no son
dominantes.
En segundo lugar, Ryanair considera que Aena ha incluido entre los 138 millones
de euros de costes COVID-19, gastos que no se derivan de las medidas
sanitarias y operativas de seguridad e higiene que debieran adoptarse como
consecuencia de la pandemia y/o que no están directamente relacionados con
la prestación de los servicios aeroportuarios básicos, como pueden ser los
gastos por teletrabajo o los costes de aeropuertos que no han recibido tráfico de
pasajeros, como el de Albacete, lo que sería contrario a lo dispuesto en los
julio, de Seguridad Aérea y en la Directiva de Tasas Aeroportuarias.
Asimismo, sostiene Ryanair que resulta incoherente considerar que estos costes
pueden recuperarse en el marco del DORA pero no pueden recuperarse
utilizando la estructura de n+2 establecida en el propio DORA.
Por último, insiste Ryanair en que estos costes no deberían capitalizarse a los
niveles del WACC de los DORAs. Primero, porque se trata fundamentalmente
de inversiones temporales que no deberían capitalizarse o hacerlo, en su caso,
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a un tipo de interés más bajo, como se hace habitualmente cuando se retrasan
los pagos.
Además, al capitalizar estos costes Aena también aumenta su base de activos y
los rendimientos que obtiene, lo que tendrá por consecuencia un incremento no
temporal de los costes en los aeropuertos y, consecuentemente, un incremento
de las tasas aeroportuarias para recuperar estos costes, lo cual considera
también abusivo.
SÉPTIMO. - Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, LCNMC) y del artículo 14.2.i) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto,
la Sala de Competencia de la CNMC ha emitido informe sin observaciones.
A los anteriores Antecedentes de Hecho les son de aplicación los siguientes
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Existencia de un conflicto frente a la decisión de
Aena de modificación de sus tarifas aeroportuarias para 2022
El conflicto se interpone en relación con la decisión de 21 de diciembre de 2021
del Consejo de Administración de Aena sobre la actualización de las tarifas
aeroportuarias correspondientes al ejercicio 2022.
Concurre, por consiguiente, un conflicto en materia de tarifas aeroportuarias de
Aena, que ha de resolverse sobre los antecedentes de hecho y fundamentos
jurídicos aplicables a la actualización de dichas tarifas.
SEGUNDO. - Competencia de la CNMC para resolver el conflicto
La presente Resolución se dicta en ejercicio de la función de resolución de
conflictos entre Aena y las asociaciones representativas de usuarios de los
aeropuertos de la red de Aena planteados frente a las decisiones del gestor
aeroportuario relativas a la modificación del sistema o nivel de sus tarifas
aeroportuarias, que se atribuye a la CNMC en el artículo 12.1.c de la LCNMC en
relación con el artículo 10.5 de la misma Ley.
Esta misma competencia está contemplada en el artículo 39 de la Ley 18/2014,
según el cual la CNMC resolverá los conflictos que los usuarios aeroportuarios
presenten frente a las decisiones de Aena relativas a la modificación del sistema
o nivel de sus tarifas aeroportuarias, articulando para ello un procedimiento
específico.
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Dentro de la CNMC, corresponde a su Consejo aprobar esta Resolución, en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 14 de la citada LCNMC, que dispone
que “El Consejo es el órgano colegiado de decisión en relación con las funciones
[…] de resolución de conflictos atribuidas a la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia sin perjuicio de las delegaciones que pueda
acordar”. En particular, esta competencia recae en la Sala de Supervisión
Regulatoria, de conformidad con el artículo 21.2 de la citada LCNMC y el artículo
14.1.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013,
de 30 de agosto.
De conformidad con el artículo 14.2.i) del Estatuto Orgánico, la Resolución ha
sido sometida a informe cruzado favorable de la Sala de Competencia.
TERCERO. - Procedimiento aplicable
a) Plazo para la interposición del conflicto
El artículo 39.1 de la Ley 18/2014 dispone que el plazo para interponer conflicto
es de veinte días desde la fecha de notificación del Acuerdo del Consejo de
Administración de Aena sobre la actualización de sus tarifas aeroportuarias.
Dicho Acuerdo, de fecha 21 de diciembre de 2021, fue comunicado a la CNMC
el 30 de diciembre siguiente. Los escritos de interposición de conflicto fueron
presentados en el Registro de la CNMC en fecha 5 de enero y 26 de enero de
2022, de lo que se concluye que dicho conflicto ha de considerarse presentado
dentro del plazo establecido para ello.
b) Otros aspectos del procedimiento
El procedimiento se rige por lo previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 18/2014.
Asimismo, con carácter general y según resulta de lo dispuesto en el artículo 2
de la LCNMC, en materia de procedimiento la CNMC se rige por lo establecido
en su normativa de creación y, supletoriamente, por la actual LPAC.
Concretamente en lo relativo al carácter de la resolución que pone fin al
procedimiento de conflicto, el artículo 12.2, párrafo segundo, de la LCNMC
dispone lo siguiente:
“La resolución que dicte la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
en los casos previstos en el apartado anterior será vinculante para las partes sin
perjuicio de los recursos que procedan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
36 de esta Ley”.
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CUARTO. - Consideraciones sobre las cuestiones objeto del
presente conflicto y su tratamiento en resoluciones previas de
la CNMC
El artículo 12.1. c) de la LCNMC delimita el alcance de la Resolución de la CNMC
en materia de conflictos sobre tarifas aeroportuarias. Así, esta Resolución
incluirá la modificación tarifaria revisada que proceda, que sustituirá al contenido
de la decisión de Aena, y, en su caso, los estándares que se correspondan con
los indicadores y niveles de calidad de servicio que considere aceptables y
consistentes con la modificación tarifaria revisada.
Además, añade el precepto, la modificación tarifaria revisada por la CNMC
deberá respetar el IMAAJ que resulte de aplicar las correcciones establecidas en
el artículo 33 de la Ley 18/2014 al IMAP adoptado para el ejercicio en el DORA.
Dicho alcance, el control de las modificaciones tarifarias de Aena, coincide
parcialmente con una de las finalidades de la actuación de supervisión del
procedimiento de transparencia y consulta que puede finalizar con una decisión
de la CNMC que sustituya a la decisión tarifaria de Aena, según el artículo 37
“1. En el ejercicio de las funciones de supervisión del procedimiento de
transparencia y consultas previsto en el artículo 10.1 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
la Comisión resolverá la inaplicación de las modificaciones o actualizaciones de
las tarifas aeroportuarias fijadas por Aena, S.A., cuando estás se hayan realizado
prescindiendo del procedimiento previsto en esta Sección en materia de
transparencia y consulta de las tarifas aeroportuarias o no se ajuste, en su
actualización, a lo previsto en esta Ley, y determinará de forma justificada, la
modificación de las tarifas aeroportuarias que sustituirá al contenido de la
decisión de Aena, S.A., con sujeción al ingreso máximo anual por pasajero
ajustado (IMAAJ) aplicable.” (Subrayado añadido).
Por ello, la resolución de los conflictos que se presenten deberá ser coherente
con el contenido de la Resolución de supervisión anual de las tarifas
aeroportuarias que adopte la CNMC, conforme al artículo 37 de la Ley 18/2014.
En este caso concreto, las cuestiones objeto de conflicto son el cálculo del índice
P aplicable para determinar el IMAP a partir del cual se determina el IMAAJ 2022,
la aplicación del ajuste de calidad (parámetro B) al IMAAJ 2022 y la recuperación
de los costes COVID-19 en el cálculo del IMAAJ 2022. Todos esos parámetros
afectan a la determinación del IMAAJ 2022 y a la modificación de las tarifas
aeroportuarias de Aena para el ejercicio 2022 y fueron aspectos controvertidos
durante el procedimiento de transparencia y consulta de dichas tarifas, como
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quedó reflejado en las actas y en los intercambios de comunicaciones que
siguieron a las reuniones entre las partes.
Al ser coincidentes en lo sustancial con las posiciones de las partes intervinientes
durante el procedimiento de transparencia y consulta de las tarifas 2022, los
motivos del conflicto ya han sido valorados por la CNMC a la hora de adoptar la
Resolución de 17 de febrero de 2022 de supervisión de las tarifas aeroportuarias
aplicables por Aena SME, S.A., en el ejercicio 2022 (en adelante, Resolución de
Supervisión de Tarifas 2022) (STP/DTSP/001/22), no habiéndose presentado en
este procedimiento de conflicto alegaciones nuevas que contradigan las
conclusiones allí alcanzadas.
Por lo que se refiere al valor del índice P que se utiliza en la determinación del
IMAP conforme al Anexo VIII de la Ley 18/2014, el valor utilizado en el Acuerdo
del Consejo de Administración de Aena es el mismo que solicita IATA. El valor
del índice P (0,38%) fue determinado por la CNMC en el procedimiento
administrativo STP/DTSP/047/21, regulado por el artículo 3 del Real Decreto
162/2019, que fue resuelto mediante Resolución de 30 de noviembre de 2021
sobre el índice P aplicable a las tarifas aeroportuarias de Aena S.M.E., S.A. en
el ejercicio 2022 (en adelante, Resolución del Índice P), estableciendo
motivadamente su valor en 0,38% frente al 0,40% propuesto por Aena durante
el proceso de consultas. El Acuerdo de Aena ha utilizado el valor determinado
por la CNMC en la Resolución del Índice P, y este mismo valor de 0,38% es el
que ha utilizado la CNMC para la determinación del IMAAJ en la Resolución de
Supervisión de Tarifas 2022. Por todo ello, la alegación de IATA debe ser
desestimada por no existir controversia en este punto.
En cuanto al segundo motivo de conflicto y la propuesta de no incorporar al
cálculo del IMAAJ el valor de 0,12% calculado por AESA para el parámetro B,
al implicar una bonificación en favor de Aena por la calidad de los servicios
prestados durante el año 2020, debemos remitirnos a las motivaciones
expuestas en el Fundamento de Derecho IV, apartado segundo de la citada
Resolución de Supervisión de Tarifas 2022. Allí se concluye que dicho valor es
el resultado de la adaptación metodológica incorporada por AESA al
procedimiento de cálculo del parámetro B en su Informe de supervisión técnica
para 2020, con el objeto de garantizar la adopción de un valor que refleje al
máximo posible la realidad del servicio prestado, de manera que el parámetro no
se vea distorsionado por la caída del tráfico y su distribución anómala dentro del
año, respecto del tráfico y la distribución del mismo con los que fue diseñado el
sistema de incentivos. Por ello la CNMC estimó que en el cálculo del IMAAJ
correspondiente a las tarifas de 2022 se debía considerar un valor del parámetro
B igual a 0,12%, que coincidía con el calculado por AESA y con el incorporado
finalmente por Aena en su propuesta tarifaria para 2022.
Las consideraciones de la CNMC en su Informe al DORA II (Acuerdo de 16 de
junio de 2021 por el que se emite el informe previsto en el artículo 25.3 de la Ley
18/2014 en relación con el Documento de Regulación Aeroportuaria, Capítulo VII
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punto 4 y Conclusión 4) no invalidan las conclusiones alcanzadas por AESA ni
justifican la revisión de este valor por la CNMC. En primer lugar, porque la
conclusión 4 del Informe al DORA II según la cual “dada la situación de
excepcionalidad del sector provocada por la pandemia COVID-19 que
previsiblemente se extenderá durante varios ejercicios del DORA II, se considera
razonable que el sistema de incentivos se mantenga en suspenso hasta el
momento en que se recuperen los niveles y el mix de tráfico previos a la
pandemia”, no ha sido recogida en el DORA II finalmente aprobado por el
Consejo de Ministros en fecha 28 de septiembre de 2021. Y, en segundo lugar,
porque AESA en su informe sí ha tomado en cuenta la excepcionalidad de las
circunstancias y ha realizado un ajuste metodológico en la valoración de los
datos y mediciones, de tal forma que la CNMC no ha considerado necesario
revisar el parámetro B propuesto por AESA, en los términos en que le hubiera
permitido hacerlo la normativa, según la Sentencia la Sala de lo Contencioso
Administrativo, sección 8, de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2021.
De la misma forma, ni el hecho de que AESA haya modificado su informe inicial
como consecuencia de las alegaciones presentadas por Aena durante el trámite
de audiencia, ni la ausencia de previsión en la Ley 18/2014 del requisito de
audiencia de terceros en marco del procedimiento de tramitación del Informe
Anual de Supervisión Aeroportuaria de AESA, justifican per se la revisión de este
valor por la CNMC en el sentido solicitado por Ryanair.
Respecto a la determinación y recuperación de los costes COVID-19 en las
tarifas 2022 objeto del presente conflicto, ha de tenerse en cuenta que ambas
cuestiones ya han sido objeto de dos Resoluciones de la CNMC, en
cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 2/2021,
apartado 2, párrafo tercero, que establece que la CNMC deberá supervisar y
analizar los costes COVID-19 para su recuperación en el marco del DORA.
Así, en primer lugar, en la Resolución de 9 de diciembre de 2021 sobre la
supervisión de los costes sanitarios y operativos en los que ha incurrido Aena
como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el
periodo comprendido entre enero de 2020 y septiembre de 2021
(STP/DTSP/048/21), la CNMC cuantificó los costes incurridos por Aena hasta
dicha fecha (capitalización incluida) para su recuperación en el marco del DORA.
Este importe coincide con el utilizado por Aena por este concepto para el cálculo
de la variación tarifaria.
Dichos costes han sido debidamente supervisados por la CNMC y,
contrariamente a lo alegado por Ryanair, únicamente incluyen costes permitidos
por la normativa específica. Así, por ejemplo, sólo se han imputado los medios
telemáticos relacionados con la provisión de los servicios aeroportuarios básicos,
no el teletrabajo en general, y en base a los inductores de costes supervisados
por la CNMC. Por otra parte, no todos los aeropuertos han soportado los mismos
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tipos de costes COVID-19, siendo efectivamente mayores en los aeropuertos
con mayor tráfico. Sin embargo, al tratarse de una red de aeropuertos, incluso el
aeropuerto que no tiene tráfico en un momento concreto incurre en determinados
costes operativos cuya imputación no puede excluirse, tal y como ocurre con el
resto de costes imputables a los servicios aeroportuarios básicos.
En segundo lugar, por lo que se refiere a la recuperación de estos costes, el
apartado 7.1 del DORA dispone que la CNMC deberá determinar, en el caso de
que no hubiese acuerdo entre Aena y las asociaciones representativas de
usuarios, la modalidad de recuperación de los costes en los que se haya
incurrido por este concepto en ejercicios precedentes, en el marco de la función
de supervisión del procedimiento anual de actualización de las tarifas
aeroportuarias contemplado en el apartado 2 del artículo 10 de la LCNMC.
En consecuencia, habiendo resultado patente la falta de acuerdo durante el
procedimiento de consultas, la CNMC en la citada Resolución de Supervisión de
Tarifas 2022 ya dirimió esta cuestión, por lo que debemos remitirnos a las
consideraciones en ella realizadas en el apartado Fundamento de Derecho IV,
apartado Cuarto.
Dichas consideraciones, relativas a la imputación a las tarifas de 2022 de los
costes ya auditados atribuibles al ejercicio 2021 (de enero a septiembre), toman
en cuenta que la aprobación de la Ley 2/2021 obedece a una situación
extraordinaria que exigió una regulación específica en la que, si bien se hace
referencia a la recuperación de estos costes en el marco del DORA, no se exige
un tratamiento idéntico a los demás ajustes del IMAAJ y, de hecho, otorga a la
CNMC un margen temporal amplísimo para determinar su recuperación, bien en
el DORA I o en sucesivos DORAs, con el objetivo de minimizar el impacto de su
aplicación sobre el sector.
Por ello, la CNMC optó en su Resolución de Supervisión de Tarifas 2022 por
aceptar la propuesta de Aena al concluir, por las razones expuestas en la sección
A de dicho apartado Cuarto, que con ello se mejoraba “la estabilidad y
previsibilidad de la senda tarifaria, teniendo en cuenta el elevado margen para
compensar los costes COVID en este ejercicio, con una reducción del IMAAJ de
1,13 euros por pasajero, y debido a la dificultad que puede existir para imputar
dichos costes en próximos ejercicios sin producir incrementos tarifarios muy
significativos”. Consecuentemente, en la sección B del mismo apartado Cuarto
determinó que la tarifa a aplicar en 2022 sería de 9,95 euros por pasajero, es
decir los 9,14 euros por pasajero del IMAAJ más los 0,804 euros por pasajero
correspondientes a la imputación de los costes COVID-19 de 2020 y de enero a
septiembre de 2021, lo que permitía una disminución de las cuantías de las
tarifas aeroportuarias de un 3,17% en 2022 respecto del ejercicio precedente.
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En cuanto a la posibilidad planteada por Ryanair de no capitalizar los costes o
de utilizar una tasa de descuento diferente al WACC contemplado en el DORA,
no parece tener encaje en nuestro ordenamiento, pues la disposición adicional
primera.2 de la Ley 2/2021 alude expresamente al derecho a la recuperación de
estos costes “debidamente capitalizados en cualquiera de los siguientes DORAs”
si no pudieran recuperarse en el DORA I. En cuanto al WACC aplicable, según
lo dispuesto en el apartado 7.1 del DORA, la CNMC deberá determinar la
modalidad de recuperación de estos costes en el marco de la función de
supervisión del procedimiento de consulta anual y ajuste al IMAAJ de las tarifas
aeroportuarias, por lo que no se dispone de cobertura legal para aplicar a estos
particulares costes una tasa de descuento diferente de la reconocida en el
correspondiente DORA. Dado que la recuperación de estos costes se realiza a
través de las tarifas 2022 en función de una determinada estimación de tráfico al
igual que el resto de los costes y parámetros reconocidos en el DORA, no hay
motivos para la aplicación de una tasa distinta pues Aena asume el mismo riesgo
en ambos casos. A título de ejemplo, pero en sentido contrario, al tratarse como
un ingreso, también se ha capitalizado con la misma tasa de descuento, el
WACC del DORA, la concentración derivada de la aplicación del factor K en la
fórmula del IMAAJ.
Adicionalmente cabe destacar que con esta capitalización no se aumenta la base
de activos regulados, ni con ello los rendimientos que Aena obtiene a largo plazo,
puesto que lo que se realiza es un ajuste en el IMAAJ
1
de un ejercicio que no se
vuelve a incluir en el ejercicio siguiente.
Por último, debe rechazarse la alegación de posible abuso de posición de
dominio de Aena por considerar un precio excesivo la traslación a las tarifas de
2022 de los costes COVID-19, dado que el derecho a la recuperación de dichos
costes viene reconocido en la Ley 2/2021 y la supervisión del importe
corresponde a la CNMC, al igual que la determinación de la modalidad de su
recuperación.
En virtud de lo anteriormente descrito, a los efectos de resolución del presente
conflicto, según el resultado de la supervisión descrita en el Fundamento de
Derecho IV, apartado Segundo, Sección A de la Resolución de Supervisión de
Tarifas 2022, para el cálculo del IMAAJ aplicable a las tarifas aeroportuarias de
2022 se debe considerar un valor del parámetro B igual a 0,12%.
1
Los costes COVID-19, incluidas las inversiones asociadas, se tratan como costes operativos
que ajustan el IMAAJ del ejercicio concreto al que se imputan una vez se han realizado todos
los ajustes de la fórmula del IMAAJ recogida en la Ley 18/2014.
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Asimismo, según se concluye en el Resuelve Cuarto de la Resolución de
Supervisión de Tarifas 2002, la modificación tarifaria aplicable a 2022 debe
incorporar la totalidad de los costes COVID-19 auditados por esta Comisión en
su Resolución de 9 de diciembre de 2021 (STP/DTSP/048/21), que
corresponden a los costes incurridos por Aena en el periodo de enero 2020 a
septiembre 2021, ambos inclusive, debidamente capitalizados.
Finalmente, conforme al Resuelve Quinto de la Resolución de Supervisión de
Tarifas 2022, según resulta de la supervisión realizada por la CNMC de los
parámetros de la fórmula de determinación del IMAAJ contenida en el Anexo IX
la incorporación de los costes COVID-19 imputables a las tarifas 2022 conforme
debe aplicarse a las tarifas de 2022 es de 9,95 euros por pasajero, lo que supone
una variación tarifaria de un -3,17%.
Esta variación tarifaria coincide con lo aprobado por el Consejo de
Administración de Aena en fecha 21 de diciembre de 2021.
Para concluir debe hacerse una mención al requisito del artículo 12.1 c) párrafo
5 de la LCNMC según el cual en los procedimientos de conflicto la CNMC
verificará que la decisión de Aena se produce conforme al procedimiento
establecido en la Ley 18/2014, se ajusta a los requisitos establecidos en el
DORA, garantiza la sostenibilidad de la red y la accesibilidad a los aeropuertos
integrados en ella así como la suficiencia de ingresos, responde a los principios
de no discriminación, objetividad, eficiencia y transparencia, y resulta justificada,
de acuerdo con las previsiones del DORA en materia de previsiones de tráfico e
inversiones, y los requerimientos y necesidades de las compañías usuarias de
los aeropuertos.
A la vista de las consideraciones de los párrafos precedentes sobre el objeto del
conflicto presentado, no se considera preciso realizar una declaración sobre
estos concretos extremos en el presente procedimiento ya que la adecuación de
la decisión tarifaria de Aena a los requisitos del marco regulador de las tarifas
aeroportuarias ya ha sido valorada por parte de esta Sala en su Resolución de
Supervisión de Tarifas 2022, y la resolución de este procedimiento no altera las
conclusiones allí alcanzadas ni afecta a los demás requisitos objeto de
verificación establecidos en artículo 12.1.c) párrafo quinto.
Tomando en consideración todo lo expuesto, a la vista de las alegaciones
presentadas por los interesados y teniendo en cuenta el conjunto de la normativa
que resulta de aplicación al conflicto planteado, se concluye que la resolución
del mismo ha de ser acorde con el resultado de la supervisión descrita en el
Fundamento de Derecho Cuarto, apartados segundo y cuarto de la Resolución
de la CNMC de Supervisión Tarifas 2022.
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Vistos los citados antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala de
Supervisión Regulatoria.
RESUELVE
Único. – Desestimar los conflictos interpuestos por IATA España S.L. y Ryanair
Designated Activity Company frente a la decisión del Consejo de Administración
de Aena S.M.E., S.A. de 21 de diciembre de 2022 en la que se fijan las tarifas
aeroportuarias para 2022 y declarar aplicable la actualización de las tarifas
aeroportuarias aprobada por Aena para el ejercicio 2022.
Comuníquese este Acuerdo a la Dirección de Transportes y Sector Postal y
notifíquese a los interesados IATA España S.L., Ryanair Designated Activity
Company y Aena S.M.E., S.A.
La presente Resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de
recurso de reposición, pudiendo ser recurrida ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar
desde el día siguiente a su notificación, de conformidad con lo establecido en el
artículo 36.2 de la LCNMC y en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa.
