Resolución de 4 de octubre de 1991

Resolución de 4 de octubre de 1991

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, Don Roberto Blanquer Uberos, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de determinados acuerdos sociales.

HECHOS

I

El día 7 de septiembre de 1990 ante el Notario de Madrid, Don Roberto Blanquer Uberos se otorgó escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de Accionistas de "J. Abascal, 46, S.A.", celebrada el día 30 de junio de 1990, que se refieren a la adaptación de los Estatutos Sociales al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cese de los miembros del Consejo de Administración y nombramiento de administradores solidarios. En los Estatutos Sociales adaptados de dicha sociedad se establece: ARTICULO DÉCIMO PRIMERO.- CONVOCATORIA. 3) A los efectos de la constitución de la Junta General Universal prevista en el Artículo 99 de la Ley se computará como presente el capital desembolsado representado en virtud de poder especial y escrito en el que se consigne precisa y concretamente los asuntos sometidos a debate en la sesión de la Junta General y sobre los que pueda adoptar decisión. ARTICULO DÉCIMO CUARTO.- FUNCIONAMIENTO DE LA JUNTA GENERAL. 3) Se entenderá adoptado el acuerdo cuando vote a favor de la propuesta de los administradores la mayoría del capital presente o representado en la Junta. Por excepción cuando la propuesta de acuerdo se refiera a la emisión de obligaciones, el aumento o la reducción del capital, la transformación, fusión o escisión de la Sociedad y, en general, cualquier modificación de los Estatutos sociales, y la reunión de la Junta se haya constituido con accionistas, presentes o representados, que representen menos del cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto sólo se entenderá adoptado el acuerdo con el voto favorable de dos tercios del capital presente o representado en la Junta. ARTICULO VIGÉSIMO QUINTO.RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES. 1) Los administradores percibirán como retribución la cantidad que la Junta General acuerde por su asistencia a las reuniones de la misma. Sin perjuicio de la remuneración que convengan por la prestación de trabajos a la Sociedad. 2) Además de estas retribuciones con cargo a Gastos Generales, la Junta General podrá acordar, con efecto para el ejercicio siguiente que los administradores reciban una participación en los beneficios líquidos, una vez cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse acordado la distribución a los accionistas de un dividendo de al menos el cuatro por ciento del capital desembolsado; cuya participación no podrá exceder, respecto de los beneficios líquidos, del diez por ciento.

II

Presentada en el Registro Mercantil de Madrid la anterior escritura fue objeto de la siguiente calificación: INSCRITO el precedente documento, en el Registro Mercantil de Madrid Tomo 389 general... de la sección... del Libro de Sociedades, folio 101 hoja número M.7619 Inscripción 5- adaptada a la ley de 19/89. En virtud de la inscripción parcial solicitada en la escritura que se inscribe no accede al Registro la frase "el capital desembolsado" del Art. 11.3 de los Estatutos, induce a confusión al relacionarlo con el Art. 14 de dichos Estatutos, dando lugar a la posibilidad de que las mayorías para la adopción de acuerdos sean en relación con aquella cualidad del capital, y por tanto diferentes para las Juntas Universales y no Universales. Y el Artículo 25 de los Estatutos, por considerar que no queda concretado si el órgano de administración lo es con el carácter o no retribuido, debiendo constar el sistema de retribución, Art. 9.h. L.S.A. y 124 del R.R.M. lo que no se desprende del precepto estatutario que se limita a establecer un posibilidad a elegir por la Junta General, en todo caso en el supuesto de participación en las ganancias han de cumplirse los requisitos exigidos en el Art. 130 L.S.A.". Madrid, diecisiete de octubre de mil novecientos noventa. El Registrador: Firma ilegible con rúbrica.- Hay un sello en tinta del Registro Mercantil de Madrid. m

El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación y alegó: Que el artículo 99 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas permite la celebración de Junta General sin previa convocatoria si la sesión se constituye con carácter universal por estar presente todo el capital social. Que el artículo 11.3 de los Estatutos adaptados pretende dejar prevista la Junta General Universal reunida a virtud de "convocatoria informal" (a la vista de la cual se otorgue el poder especial, singular y escrito), además de la Junta General Universal reunida espontáneamente. Que no existe inconveniente en admitir que la redacción del precepto estatutario puede provocar menos dudas que al prever que la posibilidad de Junta Universal informalmente convocada se refiere "capital social". Que en principio y en general toda acción en circulación debe tener desembolsado una parte de su valor nominal, luego la alusión a "capital desembolsado" equivale a la presencia de todo el capital suscrito, o sea de todo el "capital social". Que no cabe confundir el quorum de constitución de Junta Universal (tema del artículo 11.3 de los Estatutos Sociales calificados) con el tema de funcionamiento de la Junta General ya constituida y, en particular, con el de las mayorías necesarias para adoptar acuerdos o quorum de votación (tema del artículo 14 de los mismos Estatutos ). Que aunque la redacción de la norma estatutaria del artículo 11.3 fuera perfeptible, esta perfeptibilidad nunca sería defecto que impidiese su inscripción, si la norma es válida y lícita. Que el artículo 9 h) de la Ley de Sociedades Anónimas requiere que en los Estatutos Sociales se exprese "el sistema de retribución" de los administradores "si la tuvieren", y teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 130 de dicha Ley y 124.3 del Reglamento del Registrador Mercantil, está claro: 1Q) Que en los Estatutos debe fijarse la retribución de los administradores. 2Q) A dicha fijación equivale la expresión o indicación del "sistema de retribución", que es lo que debe expresarse en los Estatutos, y esto es lo que hace la norma estatutaria cuya inscripción se rechaza. Que, por último, la frase final de la nota calificatoria se considera desafortunada, toda vez que la cláusula calificada tiene en cuenta el cumplimiento de los requisitos del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas.

IV

El Registrador dictó acuerdo manteniendo su calificación, e informó: Que el artículo 11 de los Estatutos es una copia literal del artículo 55 de la antigua Ley derogada, que no ha sido recogida en el artículo 99 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades anónimas, que sustituye la palabra desembolsado por social por esctricto cumplimiento de las Directivas Comunitarias, po lo que se puede afirmar que no existe el concepto de capital desembolsado en el asiento que interesa, en la legislación actual, estando todo el Capítulo V, Sección I-, del Texto Refundido de la Ley, referido a capital suscrito y que el capital social es el capital suscrito que puede o no estar íntegramente desembolsado y que puede o no tener derecho a voto, pero no existe más concepto de capital que el social o suscrito. Que los artículos 93 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, interpretados en su conjunto, se refieren siempre a capital social como capital suscrito, concepto distinto del llamado desembolsado, solamente así puede entenderse la aplicación de los artículos 102 y 103 a las Juntas Universales, reguladas en el artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas; por ello este artículo cita al capital social como sinónimo de capital suscrito para que le puedan se aplicables los artículos siguientes, y de ahí que el Notario recurrente se abstenga en otros artículos estatutarios de utilizar la palabra desembolsado, como ocurre con los artículos 12 y siguientes, que interpretados globalmente no guardarían unidad de criterio. Que la Ley derogada daba una gran importancia al concepto de capital desembolsado, señalada en la Resolución de 10 de octubre de 1984; por lo que cabrían interpretaciones del artículo estatutario, tal como está redactado, totalmente absurdas, como considerar que pueden existir acciones no desembolsadas en absoluto, o que todo el capital tiene que estar desembolsado para que exista Junta Universal. Que la nueva legislación ha optado por la atribución del derecho de voto en equivalencia o correlación al capital suscrito o capital social. Que la referencia del artículo 11 de los Estatutos Sociales al capital desembolsado puede dar lugar, en virtud del artículo 103.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, a la interpretación de que el quorum de votación en las Juntas Universales lo sería en relación a tal cualidad del capital y que estando éste desembolsado en un 25% serían quorums inferiores al mínimo legal. Que la única diferencia entre las Juntas Universales y las demás Juntas Generales es la falta de convocatoria. Que examinando en conjunto los Estatutos calificados nos encontramos con lo siguiente: a) El artículo 11.3 hace referencia al "capital desembolsado" para la constitución de las Juntas Universales; b) El artículo 11.4 hace referencia al "capital social" en los supuestos de convocatoria necesaria; c) El artículo 12.1 hace referencia al "capital suscrito" para la válida constitución de las Juntas ordinarias y extraordinarias; y d) El artículo 12.3 hace referencia a accionistas que posean... "capital suscrito". Todo lo anterior lleva a la conclusión de que la referencia al capital desembolsado del artículo 11 lo es con alguna finalidad y sólo cabe que sea al referirlo a la adopción de acuerdos en relación con aquella cualidad del capital, motivando la posibilidad, si el capital se encuentra diversamente desembolsado a que las acciones representen distintos votos, en el caso, por ejemplo, de acciones desembolsadas en su 50% y otras en un 100%. La redacción del artículo 11 es perfeptible y, además, confusa, cualidad que no deben tener normas que van a regular el funcionamiento social y que, por tanto, es de aplicación el artículo 58 del Reglamento del Registro Mercantil. Que en cuanto al segundo de los defectos, las cláusulas de los Estatutos sociales deben ser entendidas de acuerdo con la doctrina general de la interpretación, no siendo posible, en caso de términos absolutos y claros, otras que la lógica de las palabras, y tal como se encuentra redactado el artículo 25.2 de los Estatutos sociales queda indeterminado si el órgano de administración lo es o no con el carácter de retribuido. Que de los artículos 9 h) y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas, y 124 del Reglamento del Registro Mercantil, se deduce: 1.- Que se determine expresamente que el órgano de administración lo es con el carácter de retribuido; 2.- Que se especifique el sistema de retribución; 3.- Que si se opta entre los diversos sistemas, se haga de la manera que se exige en el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil; 4.- Que si se elige el de participación en las ganancias se cumplan, a su vez, los siguientes requisitos: a) Que existan beneficios líquidos; b) Que se hayan cubierto las atenciones de la reserva legal y estatutaria si existiere; c) Que se haya reconocido a los accionistas un dividendo como mínimo del 4% en relación con el capital social, por analogía, en igual forma a la resuelta por las Resoluciones de 24 y 26 de noviembre de 1981; d) Que se señale exactamente cuál es la participación que corresponde a los administrdores, como señala la Resolución de 26 de abril de 1989 y como exige el cumplimiento de los artículos 21 y 200.12 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Que el artículo 25 de los Estatutos sociles solamente señala una facultad a la Junta de Accionistas para acordar anualmente la retribución de los administradores, por lo que se considera no se cumplen las normas legales que tienden a proteger tanto a los administradores como a los accionistas. En conclusión, no queda claro si el órgano de administración lo es o no con el carácter de retribuido. Que como fundamentos de derecho cabe citar los artículos 1.281 y siguientes del Código civil; 93 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; 58, 63 y 57 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 1 de febrero de 1957, 24 y 26 de noviembre de 1981, 10 de octubre de 1984 y 26 de abril de 1989.

V

El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que en cuanto al primer defecto de la nota de calificación hay que señalar: a) El precepto estatutario trata de dejar resuelta la posibilidad de sesión Junta General constituida en virtud de convocatoria informal y con asistencia de todos los socios; y b) El empleo de la expresión que usaba una norma derogada y no el de la expresión ahora usada por la nueva norma vigente podría suponer una infracción legal si el cambio de dicción del texto legal pretendiese un cambio de la normativa que contiene, pero la realidad es que el cambio de dicción no supone cambio de la regulación normativa del supuesto de hecho de la Junta Universal. Las expresiones usadas no se refieren al capital en sentido contable sino al capital en cuanto concepto definitorio de la sociedad anónima y en cuanto a unidad total dividida en acciones. El artículo estatutario calificado no es defectuoso, pues el resultado fáctico es el mismo que si se refiriese a todo el capital social. El artículo 99 del Texto Refundido del 89 mejora la redacción del artículo 55 de la Ley del 51, pero las dos normas se refieren a lo mismo, con el empleo de las palabras de la una se satisface la exigencia de la otra. Que ninguna norma ni ningún criterio serio pueden justificar que se considere como defecto que impide la inscripción el empleo de palabras diversas de las que emplea la Ley, si la sustancia de la regulación estatutaria es coincidente con la sustancia de la regulación legal. Que en cuanto al segundo defecto de la nota de calificación, hay que considerar que la norma estatutaria que se estudia establece un sistema, dentro del cual la Junta General con antelación acuerda la concreción de la remuneración dentro de los márgenes del sistema estatutariamente establecido. La antelación del acuerdo es garantía de socios y de administradores actuales y futuros; y la necesidad de un acuerdo "anticipado expreso y especial" para que la remuneración sea procedente y quede incluida en el marco del cuadro estatutario es una garantía de singular relieve para terceros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1.285 del Código Civil; 9-h), 12, 130 y 93 y siguientes, en especial el 99, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre; 124-3 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1.597/1989, de 29 de diciembre; y las Resoluciones de 26 de abril de 1989, 18 y 20 de febrero de 1990 y 20 y 25 de marzo de 1991.

1. Respecto del primero de los defectos objeto del presente recurso, considera el Registrador que la referencia al capital desembolsado (a efectos de cómputo del capital presente) en la previsión estatutaria relativa a los requisitos para la válida constitución de la Junta universal, induce a confusión al relacionarlo con el artículo 14 de los Estatutos según el cual se entenderán adoptados los acuerdos en la Junta General "cuando vote a favor de la propuesta de los administradores la mayoría del capital presente o representado...".

   Como señaló la Resolución de 20 de febrero de 1991, es cierto que son conceptos distintos los de "capital social" y "capital desembolsado" y que la nueva Ley ha sustituido esta expresión (vide antiguo artículo 12 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas), ambas aseguran la presencia de todos los socios y, por ende, el cumplimiento del requisito que la Ley, en definitiva, impone. La irrelevancia de la utilización de una u otra expresión para determinar el quorum de asistencia necesario para la válida constitución de la Junta universal debe predicarse igualmente al poner en relación tal previsión estatutaria con la relativa a la fijación de las mayorías de decisión, máxime si se tiene en cuenta que del conjunto de las cláusulas estatutarias (artículos 11Q, 12Q y 14- de los Estatutos) resulta claramente que tales mayorías de decisión habrán de comutarse por referencia al capital social suscrito con derecho de voto.

2. El segundo defecto invocado por el Registrador en la nota de calificación consiste en que, a su juicio, incumple los requisitos exigidos por los artículos 9-h y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas, y 124 del Reglamento del Registro Mercantil la previsión estatutaria según la cual "los administradores percibirán como retribución la cantidad que la Junta General acuerde por su asistencia a las reuniones de la misma, sin perjuicio de la remuneración que convengan por la prestación de trabajos a la sociedad. Además de estas retribuciones con cargo a los Gastos Generales, la Junta General podrá acordar, con efecto para el ejercicio siguiente, que los administradores reciban una participación en los beneficios líquidos, una vez cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse acordado la distribución a los accionistas de un dividendo de al menos el cuatro por ciento del capital desembolsado; cuya participación no podrá exceder, respecto de los beneficios líquidos del diez por ciento".

   La lectura detenida de esta cláusula revela, efectivamente que no sólo queda a la discreción de la Junta la aplicación cumulativa de varios mecanismos de retribución sino, además, que algunos de éstos quedan en la más absoluta indeterminación, como ocurre con la denominada remuneración por "la prestación de trabajos de la sociedad" respecto de la cual ni se especifica claramente quién la fijará (el término "convengan" reclama un sujeto plural que no puede ser la Junta General sino que bien parece aludir a los propios administradores, que a su vez serían los que determinarían la oportunidad de la prestación), ni se precisa debidamente el tipo de trabajo al que se refiere (obsérvese en relación con esto, que la modalidad retributiva precedente se conecta exclusivamente a la asistencia a las Juntas Generales). Tales indeterminaciones y las múltiples combinaciones que las mismas posibilitan hacen que, en definitiva, quede al abritrio de la Junta no sólo la decisión sobre la procedencia misma de atribución para los administradores sino también la fijación, dentro de las más amplias posibilidades, de su contenido, y por ello no puede decirse que esta cláusula satisfaga suficientemente las exigencias legales sobre retribución de los administradores establecidas en los artículos 9-h "in fine", y 130, inciso final, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 124-3 del Reglamento del Registro Mercantil, que son categóricos, y no dejan lugar a dudas, al disponer que cuando se prevea la retribución de los administradores los Estatutos -en armonía con su naturaleza de norma rectora de la estructura y especificación en sus determinaciones y para garantía de los legítimos intereses de los socioshabrán de precisar el concreto sistema retributivo a aplicar -sea éste simple o combinado-, de modo que su alteración exigirá la previa modificación estatutaria.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el acuerdo y la nota del Registrador únicamente respecto del segundo de los defectos y estimarlo respecto del primero.

   Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.

   Madrid, 4 de octubre de 1991.- El Director Generai- Fdo. Antonio Pau Pedrón- Al pie: Sr. Registrador de Madrid Mercantil IX. (B.O.E. 13-11-91)