Resolución de 4 de julio de 1995

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Bilbao, Don Manuel López Pardiñas, contra la negativa del Registrador Mercantil de Navarra a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

HECHOS

I

El día 7 de septiembre de 1993, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Bilbao, Don Manuel López Pardiñas, se constituyó la compañía mercantil "Valdecantar, S.L.". En los estatutos de dicha sociedad se establece: "Artículo 7. No actuará limitación alguna a la transmisión de participaciones sociales, en los casos de enajenación inter vivos a título gratuito o monis causa, cuando el adquirente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del transmitente o causante. Tampoco habrá limitación alguna en las adjudicaciones, por cualquier causa, en los casos de liquidación de la sociedad de gananciales o cualquier otra comunidad económico-matrimonial. En los demás supuestos, la transmisión de participaciones sociales quedará sujeta, en favor de los demás socios, a los derechos de adquisición preferente o tanteo, de recuperación de participaciones sociales o retracto, y de readquisición preferente, que actuarán de modo alternativo, en las condiciones previstas en este artículo. A) Derecho de adquisición preferente o tanteo. El derecho de adquisición preferente o tanteo se regirá por las normas siguientes: ... 5) El pago del precio al socio enajenante se hará al tiempo de formalizarse la enajenación y al contado, si el número de participaciones sociales que se proponga vender sea inferior a 2.000. En otro caso, recibirá el transmitente el 20,00 por 100 del valor real que resulte para toda la enajenación, que estará depositado en poder del órgano de administración de la sociedad, y por el resto cada socio que ejercite el derecho, podrá acogerse a un aplazamiento de pago hasta el plazo máximo de un año, a contar de la fecha en que se formalice la enajenación. En caso de aplazamiento, se pagarán intereses a razón del tipo convenido y a falta de acuerdo, al tipo medio que resulte de que los tres primeros Bancos nacionales, por depósitos de pasivo apliquen, en la fecha de que se trate, a los prés tamos a un año. Si los socios no deseasen adquirir las participaciones sociales a enajenar o no desean adquirir la totalidad de las mimas, la propia sociedad, en un último plazo de diez días, podrá adquirir la totalidad de las que aquéllos no deseen, en idénticas condiciones de contraprestación a las señaladas y con exacto cumplimiento de las normas legales. El derecho de adquisición preferente regulado en este artículo estatutario, únicamente podrá ejercitarse respecto a todas las participaciones sociales que el socio se propone enajenar. Si transcurriesen todos los plazos previstos para el ejercicio del derecho de adquisición preferente sin que ningún socio ni la sociedad manifiesten su propósito de ejercitarlo o cuando por acuerdo unánime de todos ellos se renunciase al mismo, el socio de que se trate quedará en libertad de consumar la enajenación propuesta pero habrá de hacerlo en el plazo máximo de seis meses, a contar desde el momento en que, por una causa u otra, haya decaído el derecho de adquisición preferente. Si transcurriese ese plazo sin que consume la enajenación, habrá de reiniciarse todo el procedimiento previsto en este artículo... Artículo 11. Podrán asistir a las Juntas Generales todos los socios que figuren inscritos en el Libro Registro de participaciones sociales, con cinco días de antelación a aquel en que la Junta va a celebrarse. Todo socio podrá hacerse representar en las Juntas por otra persona, sea o no socio, mediante delegación escrita y especial, dirigida al órgano de administración de la sociedad. No obstante, será válida la delegación general para el ejercicio del voto concedida por escrito, a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio. La Junta General será presidida por el Administrador único de la sociedad, designando la Junta General, si lo considera procedente, un Secretario para que le asista. Todo ello se entiende, sin perjuicio de las facultades que asisten a la propia Junta General, para designar el socio que haya de presidirlas y la persona que haya de actuar como Secretario. El acta de la Junta podrá ser aprobada por la propia Junta, a continuación de haberse celebrado ésta y en su defecto y dentro del plazo de quince días, por el Presidente y dos Interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría. El acta aprobada por cualquiera de estas dos formas, tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación. El órgano de administración podrá requerir la presencia de Notario, para que levante acta de la Junta y estará obligado a hacerlo siempre que con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la Junta lo soliciten socios que representen, al menos, el 10 por 100 del capital social. El acta notarial, tendrá la consideración de acta de la Junta. Los acuerdos adoptados en la Junta General se acreditarán mediante certificaciones expedidas por el órgano de administración de la sociedad..."

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Navarra, fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impide/n su práctica. 1) Artículo 7.a).5 de los estatutos. No cabe establecer en los estatutos sociales aplazamientos en el pago del precio de las participaciones sociales (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de agosto de 1993). 2) Artículo 11 de los estatutos. Es contrario a los artículos 15 final de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 114.1 de la Ley de Sociedades Anónimas. Pamplona, 23 de febrero de 1994. El Registrador. Fdo.: Joaquín Rodríguez Hernández." III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: I.9 En cuanto al primer defecto de la nota de calificación. Que el caso contemplado por la Resolución alegada por el Sr. Registrador era de una sociedad anónima, mientras que en este caso se trata de una sociedad limitada, y tal diferencia no es irrelevante. En efecto, uno de los rasgos diferenciales entre uno y otro tipo societario consiste precisamente, en la mayor o menor facilidad para la transmisión de la acción o participación social, respectivamente. En la sociedad limitada merece mayor consideración que en la anónima la idea de evitar en lo posible la entrada de terceros extraños al contrato social y, por ello, parece congruente una previsión estatutaria como la discutida, que facilita al socio el pago de las participaciones adquiridas en virtud de ejercicio del derecho de adquisición preferente. Que la Resolución de 20 de agosto de 1993 no invoca en contra de la cláusula precepto legal alguno sino lo que son consideraciones de oportunidad y prudencia, dignas de tener en cuenta, pero que debe legítimamente entender que no han de prevalecer sobre la autonomía de la voluntad de las partes; y 2.Q En lo que respecta al segundo defecto de la nota de calificación. Que el referido defecto lleva a la debatida aplicabilidad de los preceptos de sociedades anónimas a las sociedades de responsabilidad limitada, que aquí encuentra apoyo en la previsión del artículo 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Que no cabe una mecánica aplicación de los criterios de las sociedades anónimas a las limitadas y en virtud del juego de la voluntad constitutiva de los socios, recogida en el artículo 7.10 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, fijar un porcentaje mayor y evitar así una posible continua obstaculización de la vida social.

IV

El Registrador Mercantil de Navarra decidió mantener íntegramente la calificación practicada a la escritura de referencia, e informó: A) En cuanto al primer defecto atribuido a la escritura. Que la aplicación de la Resolución de 20 de agosto de 1993 a las sociedades limitadas procede en base a lo siguiente: 1) Que la razón por la que la Dirección General no admite la cláusula debatida como norma estatutaria es que dicha cláusula tiene eficacia erga omnes y vincula a futuros socios que no han intervenido en su redacción. 2) Que tal eficacia erga omnes tiene el pacto estatutario debatido en una sociedad anónima como en una sociedad limitada. 3) Que no hay razón ni finalidad en la que basar que se dé menor protección a los futuros adquirentes de participaciones sociales que a los futuros adquirentes de acciones. 4) Que tan tercero necesitado de protección es el socio en la sociedad anónima como en la limitada; y 5) Que para admitir la cláusula debatida en una sociedad limitada no cabe acudir al respeto de la autonomía de la voluntad. Una norma idéntica a la contenida en el artículo 7 párrafo 10 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada se encuentra para las sociedades anónimas, en los artículos 10 de la Ley de Sociedades Anónimas y 115.2 del Reglamento del Registro Mercantil. Que en cuanto a la aplicabilidad temporal de la Resolución de 20 de agosto de 1993 a la escritura calificada no se alega la existencia de norma legal o criterio jurisprudencial en virtud de los cuales dicha Resolución no sea aplicable al caso en cuestión; y B) En lo que se refiere al segundo defecto atribuido a la escritura. Que al no existir hoy una cifra máxima de capital social para las sociedades limitadas no cabe establecer una distinción entre sociedades anónimas y limitadas sobre la base del importe de capital social, ni lo que el 1 por 100 del mismo puede suponer en términos absolutos. Que la reforma mercantil que entró en vigor el 1 de enero de 1990, tiene como uno de los principios básicos el de la protección del socio minoritario. Esto impide que se eleven los porcentajes establecidos por la Ley, que constituyen mínimos inderogables. Que la remisión del párrafo final del artículo 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada es clara en su contenido y que el artículo 7, párrafo 10, de dicha Ley no debe convertirse en un medio de eliminar las remisiones establecidas con carácter imperativo por la propia Ley. Que la misma interpretación que se defiende es la que se desprende de la regulación contenida en los artículos 101 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, aplicable a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Que el artículo 104.1 del citado Reglamento hace referencia a la anotación preventiva de solicitud de levantamiento de acta notarial a instancia de los interesados por la minoría prevista en la Ley, por tanto, debe concluirse que la única minoría prevista en la Ley es la del artículo 114.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, que no puede ser modificada por pacto estatutario y rige tanto para las sociedades anónimas como para las limitadas.

El Notario autorizante se alzó contra la anterior decisión, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1) En lo referente al punto primero de la nota de calificación hay que señalar que la Resolución de 30 de agosto de 1993, contempla el caso respecto a una sociedad anónima y debe ponerse de manifiesto que ninguno de los argumentos aducidos por el Registrador desvirtúan los alegados por esta parte. En efecto, el componente personalista pesa en la sociedad limitada mucho más que en la sociedad anónima, netamente capitalista. De ello cabe deducir la validez de un pacto estatutario como el controvertido, que en la práctica lo que hace es facilitar el mantenimiento del círculo de socios y evitar la entrada de terceros extraños. Por ello, tal pacto puede resultar contrario al esquema de la sociedad anónima y perfectamente conciliable con el de la limitada; y 2.Q En cuanto al segundo punto de la nota de calificación, se considera que los artículos 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 114.1 de la Ley de Sociedades Anónimas se refieren a la regulación de la Junta General, pero no al establecimiento de los derechos de los socios, o sea al estatuto de la condición de socio, estatuto netamente diferenciado en una y otra sociedad. Muestra de ello lo constituye la expresa mención que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada hace en ese campo de los derechos del socio en cuanto al derecho de impugnación de los acuerdos sociales. Que es cierto que se ha suprimido el límite en la cifra de capital social, pero es cierto que se ha mantenido el límite del número de socios, de lo que se regirá lógicamente, en la práctica, una mayor facilidad para conseguir alcanzar un porcentaje del capital social a los efectos de instar la intervención notarial. Que parece prudente y amparable por el mayor margen en las sociedades limitadas de la autonomía de la voluntad, fijar un porcentaje más elevado que la sociedad anónima y así lo entiende también nuestro legislador en el Proyecto de Ley de Sociedades Limitadas. Que finalmente, debe tenerse presente que el porcentaje requerido en los estatutos causa del recurso no es caprichoso, sino que repite el fijado por la propia Ley, a los efectos de instar la convocatoria de la propia Junta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 15 y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953; 114.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, y 174.11 y 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1.597/1989, de 29 de diciembre; y las Resoluciones de 27 de abril y 6 de junio de 1990, 15 de noviembre de 1991, 20 de agosto de 1993, 7 y 30 de junio de 1994 y 2 de febrero de 1995.

1. En relación con el primer defecto incluido en la notade calificación, se cuestiona si es o no inscribible la cláusula estatutaria según la cual, para el supuesto de que se ejercite el derecho de adquisición preferente que se atribuye a los socios y a la sociedad en caso de transmisión de participaciones sociales, se establece un aplazamiento del pago del precio de éstas por un año como máximo, con devengo de intereses al tipo convenido y, a falta de acuerdo sobre éste, al tipo medio que resulte del que los tres primeros Bancos nacionales apliquen a prestamos a un año.

   A juicio del Registrador, no cabe establecer en los estatutos aplazamientos en el pago del precio de las participaciones sociales, por aplicación de la doctrina de la Resolución de 20 de agosto de 1993.

2. El derecho de la sociedad y de los socios a impedir el ingreso en ella de nuevos miembros no puede ser reconocido en detrimento del no menos legítimo derecho del socio a obtener el valor real de las participaciones que pretende enajenar, por lo que, según el artículo 123.6 —al que se remite el artículo 174.11— del Reglamento del Registro Mercantil de 29 de diciembre de 1989, no son inscribibles las restricciones estatutarias que impidan al socio obtener dicho valor real. Esta norma reglamentaria únicamente veda el acceso registral a todas aquellas cláusulas estatutarias cuyo contenido constituya una dificultad objetiva que de modo prácticamente insalvable priven al socio del valor real de sus participaciones.

   En los casos en que la cantidad aplazada devenga intereses a un tipo notoriamente inferior al usual o de mercado se impide al socio percibir el valor real de sus participaciones (así, para supuestos de transmisión mortis causa de participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo y 5 de octubre de 1984). Por ello, como señala la Resolución de 20 de agosto de 1993, una disposición así únicamente puede ser pactada por las partes en cada caso concreto, en el ámbito de la autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil y no puede constituir contenido de normas de eficacia erga omnes como son las estatutarias. (Debe advertirse, además, que en la fijación de los intereses de mercado se toma en consideración el riesgo que implica la dilación del pago, y de ahí la referencia a este riesgo que hace la mencionada resolución.)

   Desde este punto de vista cuantitativo, ningún reparo cabe oponer a la cláusula cuestionada en el presente recurso. Sin embargo, debe ahora dilucidarse si es compatible con un pretendido derecho del socio a la obtención inmediata del valor real de sus participaciones. Es cierto que, en vía de principio, el socio tiene derecho al reembolso de sus participaciones en el momento mismo en que deja de ostentar tal condición (cfr. respecto del reembolso del valor de la participación del socio excluido, el art. 175.2 del Reglamento del Registro Mercantil). Pero es igualmente cierto que una aplicación excesivamente rigurosa de este principio puede dejar desprovisto el interés social a que responde la limitación legal y estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (así podría ocurrir en casos en los cuales sea cuantioso el número de participaciones por adquirir —cfr. el art. 123.5 del citado Reglamento, que impide un ejercicio parcial, impuesto al socio, del derecho de adquisición preferente— e insuficiente la liquidez de los titulares del derecho de preferencia). Por ello, y siempre que no exista una norma legal que imponga el pago al contado (cfr., para las transmisiones mortis causa, el art. 32.2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que por razón de su fecha no es de aplicación al presente caso) no deben ser rechazadas aquellas cláusulas de aplazamiento que resulten compatibles con la razonable composición de ambos intereses (cfr. art. 225 del Código de Comercio), como sucede con la ahora cuestionada, que se refiere al caso de que el número de participaciones que se pretenda vender sea superior a 2.000 (debe advertirse que el capital social, en este momento fundacional, está dividido en 500 participaciones), afecta únicamente al 80 por 100 del precio y no podrá exceder de un año. Ténganse en cuenta además, las especiales características del tipo social de la limitada así como el amplio margen que en su regulación se confiere a la autonomía de la voluntad.

3. Según el segundo de los defectos, el Registrador deniega la inscripción de la disposición estatutaria que condiciona la obligación del órgano de administración de requerir la presencia de Notario para que levante acta de la Junta General a la circunstancia de que ello sea solicitado por socios que representen el 10 por 100 del capital social.

   Esta objeción debe ser confirmada, ya que la aplicación subsidiaria de las normas sobre la Junta General de accionistas a la Junta General de socios de las sociedades de responsabilidad limitada se establece dejando a salvo únicamente lo previsto por la Ley reguladora de este tipo de sociedades (art. 15 párrafo tercero). Habida cuenta de la falta de disposición específica sobre el acta notarial de la Junta, es plenamente aplicable la norma del artículo 114.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (cfr. también los arts. 100 a 104 del Reglamento del Registro Mercantil de 1989), que al constituir uno de los^denominados derechos de la minoría tiene carácter imperativo y por ello los estatutos no pueden elevar el porcentaje legal del 1 por 100 del capital social.

   Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, revocando la decisión y la nota del Registrador respecto del primer defecto, y desestimarlo, confirmando aquéllas, en relación con el defecto segundo.

   Madrid, 4 de julio de 1995.—El Director General.—Fdo.: Julio Burdiel Hernández.—Sr. Registrador Mercantil de Navarra.

   (B.O.E. 18-8-95)