Resolución de 25 de junio de 1997
| Autor | Basilio Aguirre Fernandez |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 2049-2073 |
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Introducción
Esta resolución de nuestro Centro Directivo aborda una serie de cuestiones que en los últimos años habían venido dividiendo a la doctrina científica Page 2055 española y sobre las que no se había producido un pronunciamiento claro del Tribunal Supremo. De ahí la importancia de la misma, no sólo en lo referente a la actuación de Notarios y Registradores, sino también en el estudio doctrinal y en la aplicación práctica del Derecho civil.
Si nos atenemos exclusivamente a los Fundamentos de Derecho de la resolución, el problema a tratar sería sólo uno: la incidencia de la separación conyugal no decretada por medio de sentencia judicial en los derechos legitimarios que nuestro ordenamiento jurídico civil atribuye al cónyuge viudo. No obstante, quiero extender el análisis a una segunda cuestión que el Notario recurrente planteó en una primera instancia, pero que luego no reiteró ante la Dirección General, impidiendo así un pronunciamiento de la misma, las facultades de caliñcación registral de las actas notariales y, por derivación, de los autos judiciales de declaración de herederos abintestato.
Pasemos entonces a estudiar ambas cuestiones de forma separada
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LEGÍTIMA VIDUAL Y SEPARACIÓN CONYUGAL SIN SENTENCIA JUDICIAL
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Desajustes miemos del Código Civil
Quizá sea el término «desajuste» 1 el que mejor exprese la situación normativa producida en nuestro Código Civil con alguna de las reformas que se han introducido en los últimos veinte años En efecto, en la cuestión que motiva este estudio, los dos preceptos claves, los artículos 834 y 835 del Código Civil, mantienen su contenido inalterado, el primero desde la reforma de 24 de abril de 1958, y el segundo prácticamente desde la publicación del mismo Código. Por contra, la Constitución de 1978 y la reforma del Código Civil llevada a cabo por las Leyes de 13 de mayo y de 7 de julio de 1981, afectaron profundamente a los preceptos que regulan materias íntimamente ligadas a los mismos, como son todas las relativas a las situaciones de crisis matrimonial o a los llamamientos sucesorios intestados. Así, si comparamos estos dos artículos con otros como el 81, el 82, el 85, el 945..., observamos sustratos sociológicos diferentes y planteamientos legislativos casi opuestos. Siempre se ha dicho que el Derecho va por detrás de la evolución de la sociedad. Siendo esto un grave problema para el jurista, es aún más desconcertante cuando el legislador reforma unas normas y no otras que reclaman idéntica modificación y por iguales razones, pues hace surgir la duda de si la descoordinación obedece a la pura desidia o descuido o, por el contrario, hay una voluntad plenamente consciente de mantener alguno de los criterios tradicionales
Otra premisa indispensable para poder enjuiciar acertadamente esta resolución de la DGRN es la de tener presente que no corresponde a este Centro Directvo (en puridad pienso que tampoco a los Tribunales) suplir la actuación del legislador, traspasando los límites de la pura interpretación para abordar una tarea de auténtica creación del Derecho. Si no a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo cabe atribuirle en estricto sentido el carácter de fuente del Derecho, menos aún a la emanada de la Dirección General.
Page 2056Estas dos consideraciones previas explican en gran medida la postura que adopta esta resolución.
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Opiniones doctrinales sobre esta cuestión
No hay unanimidad entre los autores a la hora de enjuiciar el problema de la separación entre los cónyuges, no decretada por sentencia judicial, y su posible incidencia en los derechos legitimarios del viudo. Podemos encuadrar las diferentes opiniones en dos grandes bloques
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Los que sostienen que sólo la separación judicialmente decretada priva al cónyuge viudo de la legítima de los artículos 834 y siguientes del Código Civil. En este grupo debemos citar a Lacruz Berdejo 2, Bolas Alfonso 3, Puig Brutau 4, De la Cámara 5, Valpuesta Fernández 6, Núñez Boluda 7, Jaime de Castro García 8 y Hernández Ibáñez 9. Entre los argumentos que manejan estos autores hay que destacar los siguientes:
* La separación de hecho constituye causa de desheredación conforme al último inciso del artículo 855 del Código Civil 10 y, por tanto, será este el cauce adecuado para privar al cónyuge viudo de la legítima y no una exclusión directa que el artículo 834 no contempla. La ley ha preferido que sea el testador el que decida si quiere privar o no de la legítima al cónyuge que ya no convive con él
* De una interpretación conjunta de los artículos 834 y 835 del Código Civil resulta con claridad meridiana la necesidad de una sentencia judicial para que la separación conyugal sea causa provocadora de la no subsistencia de los derechos legitimarios del viudo
* La excepcionalidad de los casos en los que la separación de hecho produce efectos.
* La imposibilidad de aplicar analógicamente el artículo 945 del mismo Código por falta de identidad de razón entre los supuestos.
Debemos también hacer mención de otro sector de la doctrina que, siguiendo en esencia también esta línea, introduce algunas dudas, contradiccio-Page 2057nes o matices. Así, entre ellos, cabría mencionar a Manuel Espejo Lerdo de Tejada 11, Díez-Picazo y Gullón 12, Rivera Fernández 13 o Vallet de Goytisolo 14
En resumen, podemos decir que todos estos autores que se encuadran en este primer apartado, con más o menos matices, estiman que la simple separación de hecho, incluso aunque conste el acuerdo fehaciente de los cónyuges, no tiene virtualidad suficiente para privar al sobreviviente de la legítima.
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Un segundo grupo de autores se inclinan por la solución contraria y defienden que, cuando existe separación de hecho por acuerdo fehaciente de los cónyuges, el viudo pierde la legítima de los artículos 834 y siguientes. Esta orientación empieza a hacerse fuerte en parte de la doctrina a partir de la reforma de 1981, por cuanto con la nueva redacción del artículo 945 del Código, el viudo separado de hecho por mutuo acuerdo que conste de manera fehaciente, resulta excluido del llamamiento a la sucesión abintestato
Dentro de esta línea hay que citar a Sánchez Calero 15, Roca Sastre Muncunill 16, Maside Miranda 17, Valladares Rascón 18, Real Pérez 19, Rivas Martínez 20 y Giménez Duart 21. Intentando resumir las Page 2058 razones que estos autores alegan para mantener su postura, podemos concretarlas en las siguientes
El último inciso del artículo 855 del Código Civil no puede ser utilizado como base argumental porque es un párrafo desfasado, si se tiene en cuenta la reforma de 1981 que modificó la regla primera de este mismo artículo.
* El artículo 835 del mismo Código hay que interpretarlo en el sentido de restringir su aplicación a los casos de separación conyugal que traen causa en uno de los cónyuges.
* Esta solución debe prevalecer jurisprudencialmente para hacer una interpretación de los artículos 834 y 835 del Código Civil, más acorde con la realidad social del tiempo presente (vid. art. 3 del Código Civil).
* La nueva redacción del artículo 945 del Código Civil implica que si la legítima se recibe por vía de sucesión intestada, el cónyuge separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente se verá privado de dicha legítima. Ello debe llevar a la conclusión lógica de que tampoco tenga derecho a ella si la sucesión es testamentaria, porque lo contrario supondría que, por el mero hecho de testar, un causante tendría que respetar unos derechos que no existirían si falleciese intestado El artículo 945 no deja a salvo los derechos legitimarios Siendo así que la Ley excluye el llamamiento intestado -extra tabulas-, no puede entenderse que imponga forzosamente -contra tabulas- la legítima.
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Posición mantenida por el Tribunal Supremo
Son varias las sentencias que en los últimos años han tocado de forma más o menos indirecta la cuestión que nos ocupa. Antes de la reforma de 1981 la cuestión era clara. Así, la Sentencia de 7 de marzo de 1980 22 deja sentado al interpretar el artículo 834 que «...cuando se refiere a que el cónyuge no se hallare separado, evidentemente se está refiriendo a la separación judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa ...», indicando además que este criterio debe prevalecer «.. porque así lo evidencia la referencia que contiene el párrafo primero del artículo 835 del Código Civil .».
Después de la tan reiterada reforma de 1981, sólo encontramos dos sentencias interesantes al respecto. La primera se mueve en el ámbito del usufructo vidual aragonés, y, por tanto, sus conclusiones no pueden trasladarse de forma automática al derecho común. Ello, no obstante, creo conveniente su cita por lo peculiar e innovador de su argumentación. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1986 23. En el supuesto en cuestión encontramos a un hombre que contrajo matrimonio en 1929, y que desde 1934 hasta 1981, fecha de su fallecimiento, vivió separado de hecho de su esposa. Desde 1938 el esposo pasó a vivir con el hijo del matrimonio y con otra mujer distinta de su esposa. Fallece el citado señor y en su testamento declaraba, sin ser cierto, que estaba separado judicialmente, atribuía el usufructo vitalicio de una casa a la mujer con la que convivía extramatrimonialmente e instituía heredero al hijo. La esposa, a los efectos que aquí nos interesan, reclama que se declare que a ella corresponde el usufructo vidual Page 2059 universal sobre los bienes de su difunto marido El Alto Tribunal considera que si bien la viuda tiene formalmente derecho al usufructo universal, sin embargo debe reconocerse, para este caso y sin generalizar, que la pretensión de la viuda es contraria a la buena fe, suponiendo además, un caso de ejercicio de un derecho aparente más allá de los límites éticos, teleológicos y sociales, ejercicio anormal que los tribunales deben impedir en aplicación del artículo 7 2 del Código Civil
Como vemos, el Tribunal Supremo maneja los instrumentos de...
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