Resolución de 21 de noviembre de 1998

HECHOS I

Mediante contrato privado de fecha 25 de mayo de 1971, la representación de 'Vistas de Mallorca, S. A.', propietaria de la urbanización denominada 'Jardín de Flores',sita en la finca 'Ses Rotgetes', concedió a favor de una finca rústica colindante, procedente de 'Canet' en el término de Esporlas. copropiedad de los esposos don Pedro Morell Massanet y doña Catalina Ramón Marqués y don José Juan Leal Atienza y doña Antonia Mayol Frontera, servidumbre de paso, derecho a usar las acometidas en los puntos más convenientes en las instalaciones de las redes de agua potable y alcantarillado y a utilizar para el suministro de agua la línea a instalar por 'Vistas de Mallorca, S. A.'. También se establece que dicha sociedad esta obligada a otorgar la correspondiente escritura pública, donde se recoja adecuadamente la constitución de la servidumbre y demás obligaciones estipuladas.

Con fecha 11 de mayo de 1976, don Pedro Morell Massanet y José Juan Leal Atienza, interpusieron demanda en juicio declarativo de menor cuantía sobre otorgamiento de escritura pública, número 574/96, ante el Juzgado de Primera Instancia, número uno de los de Palma de Mallorca, contra la entidad 'Vistas de Mallorca, S. A.'. El 22 de noviembre de 1976, el limo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Palma de Mallorca, dictó Sentencia, estimando la demanda, y mediante Providencia de 3 de junio de 1996 se ordenó proceder a la ejecución de la Sentencia.

Con fecha 10 de septiembre de 1996, ante el Notario de Palma de Mallorca, don Miguel Tomás Sorell, la lima. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca, en ejercicio de su cargo, en rebeldía de la entidad mercantil 'Vistas de Mallorca, S. A.' y los consortes don Pedro Morell Massanet y doña Catalina Ramón Marqués y los consortes José Juan Leal Atienza y don Antonio Mayol Frontera, otorgaron escritura de Constitución de Servidumbre, sobre las fincas descritas como predio dominante y sirviente. Las servidumbres constituidas son las siguientes: Servidumbre de paso consistente en la utilización de los caminos ya existentes en el predio sirviente y en la apertura de una prolongación hasta alcanzar la parcela dominante. Servidumbre de paso que se desarrollará en el paso de diez metros, marcado entre las parcelas H2 y G6 del Plan de la Urbanización. Servidumbre consistente en el derecho a usar las acometidas en los puntos más convenientes a las instalaciones a las redes de agua potable y alcantarillado y a utilizar para el suministro de agua la línea a instalar por 'Vistas de Mallorca, S. A.'.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca, número 8, fue objeto de la siguiente calificación: 'No practicadas las inscripciones de servidumbres constituidas en el precedente título, por los siguientes motivos: 1. Constar registralmente agotada la cabida de la finca sirviente, en virtud de diversas segregaciones. 2. Como consecuencia de ello constan inscritas algunas de las porciones segregadas, sin poder determinarse si están o no afectadas por las servidumbres constituidas, a favor de terceras personas que no consta hayan sido parte en el proceso judicial. 3. Además aparecen insuficientemente descritas las servidumbres constituidas. Siendo los dos primeros defectos insubsanables no cabe tomar anotación por defecto subsanable. Contra esta nota puede interponerse recurso gubernativo en el plazo de cuatro meses a partir de esta fecha, ante el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, sin perjuicio de poder interponer ante los tribunales el pertinente proceso para determinar sobre la validez del precedente título, de conformidad con el artículo 66 de la Ley Hipotecaria.-Palma, 5 de noviembre de 1996.-El Registrador, Fdo.: (firma ilegible).

III

El Procurador de los Tribunales, don Fredérie X. Ruiz Calmes, en nombre de don Pedro Morell Massanet, doña Catalina Ramón Marqués, don José Juan Leal Atienza y doña Antonia Mayol Frontera, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: A) En cuanto al primer defecto de la nota: 1.° Que la urbanización 'Jardín de Flores, S. A.', promovida por la sociedad 'Vistas de Mallorca, S. A.', se desarrolla en las fincas regístrales números 1943 y 2014, inscritas en el Registro de la Propiedad número 8 de Palma de Mallorca. Que ambas fincas fueron agrupadas formando la finca registral 2295, inscrita en dicho Registro. Según la escritura de agrupación presentada, la superficie de dicha finca es de 52.849 metros cuadrados, y el Registrador en base a los datos del Registro únicamente inscribió 51.795,53 metros cuadrados, existiendo una diferencia de 1.053 metros cuadrados que no fueron recurridos y que sin duda se refieren a viales, calles, plazas, etc. Que la existencia de la urbanización queda probada por la referencia hecha en la Sentencia de 22 de noviembre de 1976 en los Autos de menor cuantía 574/96. 2.° Que con fecha 9 de diciembre de 1976, después de la citada sentencia, la sociedad 'Grigna Española, S. A.', adquirió una parcela de 20.000 metros cuadrados, procedente previa segregación de la finca 2.295 en la que se desarrolla la urbanización Jardín de Flores, quedando inscrita en el Registro de la Propiedad, como finca registral número 2.349. 3.° La citada empresa, desde la adjudicación de la mencionada parcela de 20.000 metros cuadrados, fue realizando segregaciones y ventas de los solares existentes en el plano de la urbanización 'Jardín de Flores, S. A.'. El 28 de septiembre de 1978, 'Grigna Española S. A.', segregó y vendió el solar H-2, señalando como lindes del mismo una plaza de la urbanización, unos pasos sin especificar sus características y el solar H-l (segregado y vendido con anterioridad) mediante línea medianera. Que siguiendo su actividad urbanizadora, segrega y vende la parcela de terreno o solar G-6 de la urbanización 'Jardín de Flores', marcando los lindes de la misma por la zona deportiva, por unos pasos (uno de ellos peatonal) y por el solar G-5. Posteriormente se vende y segrega el solar G-5 del plano de parcelación. Que así se podría continuar con todas las segregaciones efectuadas de dicha finca. 4.° Que actualmente, a 22 de octubre de 1996, de la finca 2.349, queda un resto de 11.508,65 metros cuadrados, que se entiende pertenece a zonas comunes de la urbanización, viales, plazas. 5.° Que con lo expuesto y las notas simples aportadas, ha quedado demostrado la existencia de viales, plazas, zona deportiva, etc., con las que lindan las parcelas de la urbanización. 6.° Que la empresa 'Grigna Española' ha continuado con el proceso urbanizador iniciado por 'Vistas de Mallorca, S. A.', en relación a la urbanización 'Jardín de Flores' y referente a su parcela, y como tiene sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de noviembre de 1984 y 24 de abril y 7 de mayo de 1994), la transmisión de la propiedad lleva consigo la subrogación por parte del adquiriente a los compromisos, derecho y obligaciones que hubiera contraído el anterior titular con la corporación o propietarios de parcelas o terceros respecto de la urbanización. Cuando los signos externos de una servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia externa le atribuye una publicidad equivalente a la inscripción aunque no resulte del Registro la existencia del gravamen (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1987, 21 de diciembre de 1990 y 20 de mayo de 1992). Las mismas notas regístrales señalan la existencia de un espacio común de la urbanización entre las parcelas H-2 y G-6. 7.° Que una urbanización privada integra un conjunto de relaciones jurídicas que generan la convivencia de diferentes titulares de parcelas dentro de la urbanización que usan y disfrutan de zonas comunes y en donde se sitúan en primer plano de importancia los intereses privados. B) Con referencia al segundo defecto de la nota: 1.° Que el título de constitución de servidumbres otorgado señala claramente en que consisten las mismas. Que las servidumbres se concedieron siempre sobre espacios considerados finca-zona común de la citada urbanización, y nunca fue intención de los contratantes otorgarlas sobre espacios que pudieran ser transmitidos a terceros. Que se considera que la zona común existe y sobre ella debe ejecutarse la servidumbre. Que la servidumbre de paso discurre entre las parcelas H-2 y G-6, existiendo en medio un paso vial. Que en cuanto a la parcela de 20.000 metros cuadrados, adquirida por la empresa 'Grigna España', ya que cuando dicha empresa adquirió tal parcela tenía pleno conocimiento de que en la misma había espacios considerados finca-zona común, obligándose a reservar dicho espacio. C) En lo que se refiere al tercer defecto de la nota, también se discrepa de la opinión del Sr. Registrador, puesto que las servidumbres otorgadas están perfectamente descritas. D) Que como fundamentos de Derecho se citan los artículos 392 y siguientes y 530 y siguientes del Código Civil; las normas dispositivas de la Ley de Propiedad Horizontal y las Sentencias del Tribunal Supremo.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: A) En cuanto a las referencias que hace el recurrente al primer defecto de la nota, hay que señalar que las consideraciones histórico regístrales de la finca 2.349 nada aportan que permitan desvirtuar el defecto. Que se manifiesta: 1. Que suspendida la constancia de un exceso de cabida de 1,053 metros cuadrados y no subsanado el defecto por los medios que prevé la legislación hipotecaria, ni recurrida la nota; por tanto la cabida registral de la finca objeto de agrupación era de 51.795,53 metros cuadrados. 2. Que los artículos 198 y siguientes de la Ley Hipotecaria prevén los procedimientos para subsanar la discordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral. En este punto cabe citar la Sentencia de 20 de mayo de 1974. 3. Que en cuanto a la referencia al historial registral de la finca 2.349, una de las fincas segregadas de la que hoy se pretende predio sirviente, es el que es y nada más. En este sentido cabe citar la Resolución de 27 de mayo de 1988. En este caso en el documento presentado se pide la inscripción de unas servidumbres sobre la finca 2.295, y esta finca al día de la presentación en el Registro de la escritura de constitución de servidumbres tiene su cabida agotada. Que una de las fincas segregadas de la misma, como es la 2.349 tenga una cabida, después de varias segregaciones, de 11.508,65 metros cuadrados, no afecta a la pertinencia de la nota de calificación. Que el fundamento de dicha nota son los artículos 13 y 32 de la Ley Hipotecaria. Que la pretensión del recurrente y de que 'Grigna España' sufra las consecuencias sobre su dominio de una sentencia dictada contra otra persona, se considera inadmisible. Que no hay que olvidar que sobre la finca registral 2.349 existe extendida nota marginal expresiva de doble inmatriculación, en virtud de mandamiento de 28 de septiembre de 1995, dictado por el Magistrado Juez del Juzgado número nueve de los de Palma de Mallorca y, además, existe anotado un embargo del que se ha expedido certificación de cargas, con fecha 2 de marzo de 1995; así que pretender que a posterior!, tales servidumbres puedan perjudicar al anotante del embargo, es contrario al principio de prioridad y de fe pública registral (cfr. art. 225 de la Ley Hipotecaria) B) En cuanto a las referencias que hace el recurrente al segundo defecto de la nota, hay que hacer las siguientes consideraciones: 1. La Sentencia de 22 de noviembre de 1976, condena a la demandada a otorgar la correspondiente escritura pública de constitución de servidumbre sobre la finca registral número 2.295. 2. Que dictada dicha Sentencia no se instó en su momento la ejecución de la misma y, mientras tanto, de la finca registral 2.295 se fueron realizando

varias segregaciones, que se fueron inscribiendo a medida que eran objeto de presentación. 3. Que algunas de estas fincas segregadas lo fueron para 'Vistas de Mallorca', pero otras, fueron objeto de segregación y venta en favor de terceras personas, todas las cuales constituyen fincas regístrales distintas de aquellas sobre las que la Sentencia estimó que debía constituirse la servidumbre y respecto de las que han sido objeto de segregación y venta, por aplicación del artículo 32 antes mencionado. 4) que, por último, hay que manifestar que 'Grigna España' es titular registral de una porción de 20.000 metros cuadrados, y que su titularidad está bajo la salvaguardia de los Tribunales, hasta que éstos declaren su inexactitud. C. En cuanto a las referencias que hace el recurrente al tercer defecto de la nota, cabe manifestar lo siguiente: Que en cuanto a la servidumbre de paso en lo que se refiere a 'la prolongación', se considera que, como apunta la Sentencia, debe determinarse el punto exacto de constitución de esta servidumbre, la longitud y la anchura de la misma. En la escritura de constitución no constan tales datos. D) Explicación y justificación de la nota de calificación: 1. Que la parte interesada en la constitución de la servidumbre interpuso demanda en su día, pero no instó la anotación preventiva de la misma, lo que unido a la tardanza con que se otorga la escritura, objeto de la condena, ha producido que se devengara un historial registral en la finca sirviente, que hoy impide la inscripción de la escritura objeto de calificación. 2. Que es procedente manifestar que en la escritura de constitución de servidumbres se incorpora una nota registral de la finca sirviente, de la que resulta agotada la cabida de la finca sobre la que se ordena la constitución de servidumbre. En consecuencia, los recurrentes antes del otorgamiento de la escritura eran conocedores de la existencia del obstáculo registral. 3. Que en lo referente al principio de legitimación hay que citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1949, 21 de marzo de 1953, 16 de febrero de 1956, 25 de enero de 1958, 27 de enero de 1973, 20 de mayo de 1974, 28 de junio de 1975, 29 de abril de 1977, 7 de abril de 1981 y 2 de febrero de 1984 y el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, al regular el procedimiento de expropiación forzosa. 4. Que para finalizar es interesante señalar lo que declaran las Resoluciones de 15 de febrero de 1965 y 18 de octubre de 1991 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Baleares confirmó la nota del Registrador, fundándose en los argumentos que éste expone en su informe.

VI

El recurrente apeló el Auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1, 3, 9, 13, 20, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, 51 de su reglamento y las Resoluciones de esta Dirección general de 9 de octubre de 1928, 25 de febrero de 1965, 29 de septiembre de 1996, 27 de agosto de 1982, 18 de octubre de 1991, 19 de septiembre de 1994.

1. Son hechos relevantes para la presente Resolución los siguientes: a) Por Sentencia de 22 de noviembre de 1976 dictada enjuicio declarativo ordinario, se condenó al demandado a la elevación a escritura pública de un documento privado de constitución de servidumbres de paso y de utilización de acometidas de agua y alcantarillado, b) Por escritura otorgada por el Juez, en rebeldía del demandado, el 10 de septiembre de 1996, y por los que aparecen como demandantes, se ejecuta la sentencia anterior, c) Las servidumbres se describen de la siguiente forma: 'Servidumbre de paso consiste en la utilización de los caminos ya existentes en el predio sirviente y en la apertura de una prolongación hasta alcanzar la parcela dominante. Servidumbre de paso que se desarrollará en el paso de diez metros entre las parcelas H2 y G6 del Plan de Urbanización. Servidumbre consistente en el derecho a usar las acometidas en los puntos más convenientes a las instalaciones de agua potable y alcantarillado y a utilizar para el suministro de agua la línea a instalar por 'Vistas de Mallorca, S. A.', d) Dado el tiempo transcurrido desde la sentencia, el que en ella aparece como predio sirviente ha agotado su cabida por la realización de segregaciones y ventas, apareciendo todas las fincas resultantes inscritas a favor de terceras personas, e) El Registrador deniega la inscripción de las servidumbres, f) El recurrente alega que se ha realizado una urbanización privada por la demandada y otra Sociedad que posteriormente adquirió de ella, por lo que los adquirientes deben subrogarse en las obligaciones de aquélla y que, en realidad, la servidumbre afecta a elementos comunes de la urbanización.

2. Apareciendo los predios sirvientes inscritos a favor de terceras personas que no han intervenido en la constitución de la servidumbre ni han sido partes en el procedimiento judicial en el que recae la Sentencia que declaró su existencia y condenó al otorgante de la escritura calificada, los principios regístrales de legitimación, tracto sucesivo y salvaguarda judicial de los asientos, en concordancia con el principio constitucional de protección jurisdiccional y exclusión de la indefensión (cfr. arts. 24 de la Constitución Española y 1, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria), impiden la inscripción de aquel derecho.

3. Por lo demás, si bien es cierto que la normativa urbanística vigente al tiempo de la calificación recurrida supone una subrogación real en los derechos y deberes del anterior propietario vinculados al proceso de urbanización y en los compromisos asumidos como consecuencia de dicho proceso con la Administración urbanística competente (cfr. art. 22 del texto refundido de la Ley del Suelo, de 26 de junio de 1992), no lo es menos que tales consideraciones no puedan extenderse a los derechos reales, limitaciones y restricciones a los derechos dominicales pactados entre los propietarios de los predios colindantes con ocasión de la división de alguno de éstos (por más que esta división se denomine 'urbanización privada'); tales derechos, limitaciones y restricciones, aun cuando sean de naturaleza real, quedan sujetos al régimen jurídico propio de estos derechos, y cuando tienen origen convencional no serán oponibles a los terceros protegidos por la fe pública (cfr. art. 34 de la Ley Hipotecaria), ni pueden acceder al Registro sino con pleno respeto de los principios regístrales de legitimación, tracto sucesivo y salvaguarda judicial de los asientos inscritos.

4. La inscripción del derecho de servidumbre, como ha afirmado esta Dirección en Resolución de 18 de octubre de 1991, debe expresar su extensión, límites y demás características configuradoras como presupuesto básico para la fijación del predio dominante y las limitaciones del sirviente, no pudien-do inscribirse cuando existen indeterminaciones sobre datos esenciales, como ocurre en el presente supuesto, al no señalarse la anchura del paso, la longitud de las conducciones y el lugar por donde uno y otras discurren;

Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado y la calificación del Registrador.

Madrid, 21 de noviembre de 1998.-E1 Director general, Fdo.: Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.-Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

(B. O. E. 22-12-1998)