Resolución de 24 de abril de 1980

Resolución de 24 de abril de 1980

Órgano deliberante en Sociedad de Responsabilidad Limitada.—Gozan de una amplia libertad los socios en cuanto a se regulación, sin más límites que los expresamente señalados en la Ley.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Valencia, don Joaquín Sapena Tomás, contra la negativa de V. S. a inscribir una escritura de cese y nombramiento de administradores, cesión de participaciones sociales y modificación de estatutos de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, de fecha 28 de marzo de 1979, autorizada por eí Notario recurrente.

Resultando que por escritura de 28 de marzo de 1979, don Ernesto Fuster Ferrer, don José Pous, don Juan Juste Malonda, don Marios Juste Malonda, don Vicente Malonda Arsis y don Francisco Javier Antelo Malonda, este último en nombre y representación de don VicenteSantiago Antelo Malonda, modificaron determinadas cláusulas de los estatutos sociales de la Compañía Mercantil Safor, Sociedad Limitada.

Resultando que, presentada en el Registro Mercantil primera copia de la anterior escritura, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: «Denegada la inscripción del precedente documento que ha sido presentado a las once horas quince minutos de hoy, según el asiento 1.198 al folio 78 vuelto del tomo 32 del Diario, por adolecer de los defectos siguientes:

1. No acompañarse el poder que acredite la representación y facultades del apoderado don Francisco Javier Antelo Malonda.

2. Infringir la estipulación Octava, párrafo primero, de los Estatutos los artículos 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 120-8Q del Reglamento del Registro Mercantil, al no determinar la forma de actuar de los Administradores ni sus facultades que quedan limitadas a las que la Junta General de Socios acuerde concederles.

3. Establecer la referida estipulación octava en su párrafo segundo un sistema alternativo de administración que vulnera lo dispuesto en el artículo 7-8Q de la Ley y artículos 108, 120-6Q y 121 del Reglamento por implicar nombramiento de administradores sin designación de las personas que han de ejercer tales cargos y sin que conste su aceptación.

4. Ser contrarias las estipulaciones Novena y Duodécima de los Estatutos a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley al atribuir al Presidente de las Juntas, no administrador, la facultad de convocar las ordinarias y extraordinarias respectivamente.

5. Vulnerar el último párrafo de la estipulación Novena lo dispuesto en el artículo 7-9.a de la Ley y 120-9.° del Reglamento al no establecer la forma y quorum para quedar válidamente constituidas las Juntas, ni la forma de adoptar y acreditar los acuerdos por escrito en el caso de que se utilice este procedimiento que queda falto de regulación.

6. Infringir la estipulación Undécima el artículo 14 de la Ley al señalar como quorum de cotación para la adopción de acuerdos ordinarios el de mayoría de capital presente en la Junta contra la doctrina que resulta de la Resolución de la Dirección General de los Registros de 20 de julio de 1957. Siendo insubsanables los defectos 2Q al 6Q no procede anotación preventiva.

Resultando que el Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: que el rigor formalista con que está redactada la nota en conjunto es contrario al texto y espíritu de la Ley de 17 de julio de 1953, en cuya Exposición de Motivos se señala que, al contrario de las características de rigor propias de la Sociedad por acciones, la presente Ley está inspirada en principio de gran elasticidad que permiten a los

interesados hacer uso, en amplia medida, de la libertad de pactos; que su administración se ha organizado con un criterio de sencillez y que en lo relativo a su gobierno, los fundadores tienen amplia libertad para prevenir lo que estimen oportuno, para regular la formación de mayoría ya que aquí no existe problema de defensa de minorías, a diferencia de lo que ocurre en la Sociedad Anónima; que, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de enero de 1964 y 15 de diciembre de 1965, mantienen esta doctrina; que, a diferencia de las Sociedades Anónimas en que los estatutos han de tener un contenido mínimo y con una larga serie de normas imperativas, en las Sociedades de responsabilidad limitada lo que interesa son las personas que hayan de regirlas, siendo inexcusable la designación personal en la escritura, pudiendo quedar las demás reglas sin regulación voluntaria, pues la Ley la suple; que, como señala la Resolución de 5 devagosto de 1977, la función del calificador ha de «limitarse al contenido de la escritura de constitución de la Sociedad, sin que las conjeturas sobre posibles acontecimientos posteriores puedan impedir el ingreso en el Registro Mercantil»; que acepta el defecto 1.° señalado en la Nota; que, con relación al defecto 2.°, al haberse nombrado en la escritura Administrador único de la Sociedad y delimitado sus facultades, queda cumplido lo que se ordena en los artículo 11 de la Ley y el 120-8.° del Reglamento, por lo que no existe defecto en este punto; que tampoco puede estimarse como defecto el no determinar la forma de actuar en las facultades de los administradores ya que cuando la Junta los designe, será entonces cuando se fijará su número, su forma de actuar y sus facultades tratándose de una previsión de futuro de los Estatutos, que si no estuviere fijada sería coincidénte con la señalada por la Ley; que cuando la Junta acuerde nombrar administradores y atribuirles determinadas facultades, será entonces cuando habrá que examinar si se infringe o no el artículo 11 de la Ley, y ello aunque en la cláusula estatutaria no se deje a salvo el contenido mínimo que exige dicho artículo, pues la norma legal queda a salvo y no se contraviene en el poder que se reconoce a la Junta para conceder facultades a los administradores; que, con relación al punto 3Q de la nota, no se establece un sistema alternativo de administración ya que tal regla está referida y está de acuerdo con la vida real de las sociedades limitadas; que en caso de estimarse creado, aunque sea transitoriamente, un órgano español de administración, será entonces, ante el acuerdo concreto, cuando habrá de calificarse si se cumplen o no las normas legales; que esta regla estatutaria proviene de los Estatutos de la escritura fundacional, y así debe constar en la inscripción 1.a de la hoja de la Sociedad; que, respecto al punto 4.°, del artículo 15 de la Ley se deduce no que la convocatoria de la Junta sólo puede hacerse por los administradores, sino que estos deberán hacerlo «con la antelación y en la forma que prevea la escritura social» y que «la convocarán necesariamente» cuando lo solicite el número de socios que se señala; que los Estatutos previenen que sea el Presidente el que convoque las Juntas para, en cualquier momento, fiscalizar la función de los administradores, sin perjuicio de la obligación de éstos de hacerlo cuando lo soliciten los socios; que, en contra de lo señalado en el punto 5.°, la forma para quedar válidamente constituidas las Juntas está regulada en los Estatutos, que indican quién ha de convocar, cómo, plazo, cuándo y dónde; que el quorum no se expresa porque no lo hay, ya que cualquiera que sea el número de asistentes a la Junta podrán, por mayoría de votos, tomar acuerdos; que respecto a la forma de adoptar y acreditar los acuerdos, se ha expresado en lo esencial el artículo 14 de la Ley, quedando completados los Estatutos con las normas supletorias del Código de Comercio, usos de comercio, y en especial con la obligación de llevar el libro de actas; que, respecto al punto 6.°, la redacción de la estipulación undécima de los Estatutos es idéntica, salvo la supresión de una frase, a la que figura en la inscripción 1.a de la Sociedad, no pudiéndose rechazar lo que en el Registro ya consta y surte efectos; que en defensa de la redacción inscrita se puede señalar que la propia Ley señala «salvo disposición contraria de los Estatutos», la Exposición de Motivos corrobora la libertad de la Junta para regular la formación de mayoría, y las Resoluciones de 7 de noviembre de 1957 y 22 de noviembre de 1977 confirman este criterio y que idéntica solución es la adoptada por la Ley de Sociedades Anónimas al regular la segunda convocatoria de la Junta.

Resultando que el Registrador acordó mantener en todos sus puntos la nota de calificación y alegó: que, al lado de la amplia facultad de pactar que reconoce la Exposición de Motivos de la Ley, también existen limitaciones como la de que tal libertad «no se traduzca en una violación directa o indirecta de los postulados esenciales», además de las recogidas en el artículo 6.° del Código Civil, y sin que las resoluciones citadas en este sentido por el recurrente añadan nada nuevo a estos principios; que, aunque la Ley no establezca como obligatoria la existencia de Estatutos, de hecho en la mayoría de estas sociedades, los socios, libremente, así lo establecen, así ocurre en el presente caso en que el propio Notario califica la escritura como de «modificación de Estatutos»; que estos Estatutos, una vez establecidos, constituyen la Ley de la sociedad con contenido actual y futuro, pues con tal función se crean y subsiste su regulación, mientras la Junta General con los quorum del artículo 17 no los modifique; que la distinción entre el órgano y la persona siempre existe, pues aquél subsiste aunque cambie la persona que ostenta el cargo, además de que la regulación del órgano se contendría en los Estatutos, y la designación de la persona fuera de ellos, a fin de no tener que modificarlos con cada cese y designación; que los Estatutos nacen y rigen desde el momento de su casación o modificación y tienen vida permanente mientras no se modifiquen, y en cambio las actuaciones sociales derivadas del cumplimiento de las normas estatutarias son totalmente diferentes de los propios Estatutos; que, en cuanto al punto 2.° de la nota, ésta no considera defectuoso el nombramiento del Administrador, sino que estima que la cláusula que posibilita a la Junta para atribuir a los Administradores «los poderes sociales que acuerdo concederles», es una facultad contraria al artículo 11 de la Ley, y sin que se pueda alegar que hay que esperar a los futuros nombramientos para calificar si están acomodados a la Ley, pues admitida e inscrita en el Registro, quedaría bajo la salvaguardia de los Tribunales; que si se hubiera añadido a la cláusula la expresión «salvo lo que la Ley ordene» o «además de las del artículo 11», tal como hace el artículo 120 del Reglamento, no había obstáculo para su admisión; que, en orden al punto 3S de la nota, la cláusula estatutaria tenía que haber señalado las situaciones anormales que provocasen la actuación de este nuevo órgano de administración, y al solo efecto de poder convocar la Junta para designar a los nuevos socios encargados de la administración, mientras que la redacción de la cláusula se está refiriendo a «períodos de tiempo», e incluso la causa de la ausencia de administradores puede ser debida al propio acuerdo de los socios, por lo que evidentemente se trata de un órgano alternativo; que, en tal situación, reunidos los socios como Junta, lo procedente es nombrar Administradores para cumplir lo dispuesto en el párrafo 1.° de la cláusula octava, y no actuar la Junta como órgano de administración; que el admitir que llegado el caso «habría de hacerse la designación nominativa expresa y la aceptación», significaría que estamos en presencia de un nombramiento definitivo de administradores y no para actuar como Junta; que no puede alegarse que las personas ya constarán en el Registro, pues, habida cuenta la doctrina de la Resolución de 2 de febrero de 1979, la indeterminación de los administradores podría ser absoluta; que, aunque la referida cláusula existió en la escritura fundacional y fue inscrita, el Registrador, según reiteradas Resoluciones de la Dirección General, en modo alguno puede quedar vinculado por calificaciones anteriores de sus predecesores o propias, obligándose a aceptar cláusulas incorrectas por el solo hecho de que anteriormente fueron aceptadas; que, respecto al punto 4.°, el artículo 15 se expresa claramente en forma imperativa y este criterio se confirma por el artículo 49 de la Ley de Sociedades Anónimas, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1966 y doctrina científica; que la afirmación de que el Presidente es un administrador especial en el amplio sentido de la palabra, está en contradicción con la propia escritura ya que no se le conceden a dicho Presidente facultades de representación y administración, y sin que pueda atribuírsele la función de control, pues ello resulta ilógico además de perturbador para la marcha de los negocios sociales, aparte de que la función de control debe corresponder a la Junta; que, en cuanto al punto 5.° de la nota, no es posible confundir los requisitos para la convocatoria y aquéllos que son precisos para la válida constitución de las Juntas; los primeros serán los relativos a quién convoca, cómo, cuándo y dónde, mientras que los segundos se refieren a quorum de asistencia y determinación del Secretario y Presidente; que no es aceptable la opinión de que no es preciso el quorum de reunión como lo demuestra el contenido del artículo 17 —que exige un determinado quorum de votación— por lo que se podría dar el caso de que estando válidamente constituida la Junta, no se pudieran tomar acuerdos; que queda sin regular la forma y medios de adoptar los acuerdos por escrito, sin que sea suficiente copiar el artículo 14 y remitirse al Código de Comercio; que, respecto al punto 6.°, al expresarse en la escritura que queda modificada la estipulación undécima, el Registrador ha de calificar la nueva redacción tal como ahora resulta y sin tener que comprobar si en algunos puntos coincide con la redacción anterior, que queda sin efecto y derogada, según reconoce la Resolución de 5 de noviembre de 1956; que es preciso determinar el verdadero alcance dispositivo del artículo 14 de la Ley, y así, en relación a si se puede reforzar el quorum de votación o si se puede rebajar, las Resoluciones de 20 de julio de 1957 y la de 7 de noviembre del mismo año parecen ser contradictorias, ya que la primera admite que se pueda pactar un quorum superior al de los artículos 14 y 17 de la Ley, pero no que sea inferior, mientras que la segunda permite que la mayoría se forme por cabezas aunque sea inferior a la mitad del capital social; que dicha contradicción es sólo aparente dado que la de 20 de julio se refiere a un supuesto en que los socios —al amparo de la libertad de pacto— configuraron la sociedad atendiendo fundamentalmente a la condición personal, y en la segunda atendieron al aspecto capitalista, al cual se asemeja el presente caso, por lo que sólo es posible reforzar el quorum, pero no disminuirlo; que de interpretarlo de otro modo haría posible que, por voluntad del Administrador, unos acuerdos requieran mayoría de capital asistente, y otros —acuerdos por escrito— precisan mayoría del capital social.

Vistos los artículos 7, 11, 12, 14, 15 y 17 de la Ley de 17 de julio de 1953, 120 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956 y las Resoluciones de este Centro de 20 de julio y 7 de noviembre de 1957 y 11 de marzo de 1980.

Considerando que al no haberse recurrido el primero de los defectos hay que comenzar por el examen del segundo que plantea la cuestión de si el párrafo 1.° de la cláusula 8.a de los Estatutos se encuentra ajustado a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al establecer en su inciso final que los administradores estarán investidos de los poderes sociales que la Junta General de socios acuerde concederles.

Considerando que la mencionada cláusula no deja de ser un tanto equívoca en su redacción, pues parece en principio confundir las dos situaciones que el artículo 11 de la Ley contempla como distintas, referida una a los Administradores de la Sociedad en donde son ineficaces frente a tercero cualquier limitación de sus facultades representativas, y referida la otra, a los Apoderados respecto de los cuales sus facultades se miden por la escritura de poder, confusión ésta que se advierte en el texto de la cláusula calificada lo que unido a que en efecto, y tal como indica la nota, la redacción dada a la cláusula discutida permitiría a la Junta privar, en contravención a lo dispuesto en el mencionado artículo 11, de determinadas facultades a los Administradores de la Sociedad, por lo que de inscribirse quedaría su contenido bajo la salvaguardia de los Tribunales y produciría todos sus efectos con el consiguiente condicionamiento para una futura calificación registral.

Considerando que en cuanto al defecto 3.° es de destacar que la lectura de la cláusula 8.a-2.° de los Estatutos revela que se ha pretendido dejar sin efecto la distinción que la Ley vigente impone entre la existencia de un órgano deliberante y otro de administración que quiere sean siempre distintos, y cada uno con su esfera de competencia propia, mientras que en la cláusula discutida lo que en realidad se establece es que la Junta de socios actúe como órgano administrativo, y aunque quizá se pudiera justificar esta prevención por el escaso número de socios y el carácter familiar de la Sociedad, y que por esta circunstancia pudieran coincidir las mismas personas en ambos órganos, es indudable que con la redacción dada se produce aquella situación y tal empeño contradice la normativa legal —artículo 7-8.°— y sin que en este tipo de Sociedad se produzca la situación que transitoriamente puede presentarse en la Sociedad Anónima, ya que si por cualquier circunstancia en algún período de la vida social no existieran Administradores, bastaría al órgano deliberante el designarlos nominativamente con lo que se cumpliría lo ordenado en la propia Ley.

Considerando que idéntica confusión de órgano deliberante y administrativa sucede en el defecto 4.° ya que el Presidente de la Junta, a quien se le confiere en las cláusulas novena y undécima la facultad de convocarla, no es la persona adecuada para ello, según dispone el artículo 15 de la Ley, que por el contrario atribuye esta facultad a los Administradores de la Sociedad en la forma y casos que este mismo precepto señala, por lo que dada además la situación concreta de Administrador único establecida en esta escritura es a este último a quien incumbe realizar la convocatoria.

Considerando por último que los defectos números 5 y 6 están íntimamente relacionados y pueden ser tratados conjuntamente, ya que en resumen hacen referencia: 1) a si es necesario que se regule la forma y medios de adoptar los acuerdos en los casos en que no se requiere la Junta General; 2) a si en los supuestos en que tal Junta es necesaria han de determinarse los requisitos para su válida constitución; 3) alcance que puede tener el pacto en contrario contenido en la escritura sobre la declaración legal del artículo 14 acerca de la manera de computarse la mayoría.

Considerando que el criterio de elasticidad que permite a los interesados hacer uso en amplia medida de la libertad de pactos que aparece proclamado en la Exposición de Motivos de la Ley tiene su reflejo en este artículo 14-2.° cuando establece que cualquier acuerdo social podrá adoptarse por escrito con el único límite en cuanto a la autenticidad de la voluntad declarada que el mismo párrafo señala, por lo que pudiera ser aconsejable —y nada obsta a ello— el que se puedan expresar circunstancias que condicionen el acuerdo en base al principio de «lo que sobra, no daña», también es más cierto que ese principio que caracteriza a esta materia permite a los interesados el que no sea necesario establecer «a priori» una serie de requisitos o limitaciones a la libertad que el legislador ha querido presida en sus actuaciones o comportamientos.

Considerando de otra parte que en los casos en que con arreglo al párrafo 1.° del artículo 14 de la Ley sea necesaria la Junta general, puede ser aconsejable un mínimo formalismo, no sólo en la convocatoria sino también para su válida constitución, lo que permitiría a los propios socios conocer esta circunstancia así como garantizar su participación en la Junta, y de esta forma se acomodaría también a la declaración de la Exposición de Motivos que limita la libertad de pacto siempre que pueda traducirse en una violación directa o indirecta de los postulados esenciales que rigen esta clase de Sociedad, y entre éstos destaca por su trascendencia la de si la válida constitución de la Junta exige o no un quorum de asistencia, y en caso negativo, sí será preciso que conste a efecto de conocimiento de los propios socios que de no ser así desconocerían la manera de adoptarse los acuerdos, materia ésta que enlaza con el siguiente defecto.

Considerando que el defecto 6.° plantea una de las cuestiones menos pacíficas tanto en la doctrina como en el Derecho Comparado acerca de la formación de la mayoría en las Juntas sociales necesaria para tomar los acuerdos ordinarios, y en donde entre las diversas posturas adoctadas viene a predominar en las legislaciones extranjeras, de una parte aquellas que se inclinan por la mayoría de los votos emitidos, y de otra aquéllas que se pronuncian en favor de la mayoría del capital social, con diversas variantes según que autoricen que la escritura social pueda alterar esta mayoría o por el contrario la imponga coactivamente.

Considerando que el Derecho español sienta en el artículo 14-1.° el principio general de que será la voluntad de los socios expresada por la mayoría, la que regirá la vida de la Sociedad, sin aclarar si esta mayoría es la de personas o la de capital, y dejando aparte los dos supuestos especiales de los artículos 12 y 17 de la Ley que establecen un quorum reforzado para la adopción del acuerdo social, es el propio artículo 14 en su último párrafo el que siguiendo la norma del artículo 2.486 del Código Civil italiano intenta aclarar el dilema del párrafo 1.° al declarar que salvo disposición expresa de la escritura, se entiende que hay mayoría cuando lo sea de capital, con lo que da un carácter supletorio a la norma legal indicada.

Considerando que indiscutido el carácter dispositivo del párrafo 3.° del artículo 14 de la Ley la cuestión surge si —aun reconociendo tal carácter— pueden existir límites que impidan dar validez a aquellos pactos que en general debilitan el principio sentado —mayoría de capital— o se basen en un criterio distinto del capitalista, como puede ser v. g. el que establezca que baste el voto favorable de la mayoría del capital asistente a la Junta, o el de la mayoría de los votos emitidos sin computarse las abstenciones, o el de la mayoría por cabezas aunque no se alcance la mayoría de capital social, con lo que resultaría que únicamente aquellos pactos que refuercen la exigencia del último párrafo del artículo 14 sería los que cabría admitir como válidos, y no los que simplifiquen este quorum.

Considerando que para resolver esta cuestión no hay que olvidar una vez más la fundamental declaración de la Exposición de Motivos de la Ley que dice que los fundadores tienen amplia libertad para regular la formación de las mayorías y que a diferencia de lo que ocurre en la Sociedad Anónima aquí no existe problema de defensa de las minorías, lo que unido a que el artículo 14 de la Ley no contiene una prevención similar a la establecida en el artículo 51 de la Ley de Sociedades Anónimas de exigir en primera convocatoria para la válida constitución de la Junta General ordinaria un quorum de asistencia inderogable, es forzoso concluir que en la Sociedad Limitada existe una amplia libertad para establecer o no un quorum de asistencia, y según la fórmula adoptada fijar el quorum de votación en la forma más oportuna y además congruente con el sistema que se fijó sobre quorum o no de asistencia.

Considerando por tanto, que no habiéndose establecido en esta Sociedad ningún quorum de asistencia para que la Junta quede válidamente constituida, es lícito el pacto contenido en la discutida estipulación undécima que señala como quorum de votación el de la mayoría de votos, correspondiendo a cada participación un voto.

Esta Dirección General ha acordado confirmar los defectos números 2, 3 y 4 y revocar los números 5 y 6.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento y efectos. Dios guarde a V. S. muchos años. Madrid, 24 de abril de 1980.—El Director General, Francisco-Javier Die Lamana.—Señor Registrador Mercantil de Valencia. (Boletín Oficial del Estado, de 18 de junio de 1980.)