Resolución de 14 de mayo de 1984

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por don Carlos Díaz Liado, en nombre y representación de la Compañía Mercantil "Vallehermoso, S. A.", contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 17 de Madrid a inscribir una escritura de segregación, agrupación y constitución de servidumbre, en virtud de apelación del Registrador.

Resultando que en escritura otorgada ante el Notario de Madrid don José Aristónico García Sánchez, el día 4 de mayo de 1983, don Carlos Díaz Liado, en nombre y representación de la Compañía Mercantil "Vallehermoso, S. A.", realizó dos segregaciones, una agrupación de parcelas, y una constitución de servidumbre, además de reservarse en favor de "Vallehermoso, S. A.", y de los futuros titulares de la parcela G-2 y de las edificaciones que sobre la misma se construyan, "el derecho a realizar construcciones bajo el suelo de la parcela colindante, denominada F-G-l descrita en el exponendo IV de la presente, formada por segregación, haciendo suyas o de los futuros titulares en la forma consignada, las edificaciones resultantes, hasta una profundidad máxima de 3,5 metros y dentro de los límites contenidos en la siguiente línea poligonal...".

Resultando que, presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: "No se practica la inscripción del documento que precede, por contener los siguientes defectos: 1.° Porque el apartado titulado Reservas, no se hacen constar los requisitos establecidos en el número 2 del artículo 16 del Reglamento Hipotecario, apartados a) y b), o sea, la cuota que le corresponda o las normas para su fijación, así como las normas del régimen de comunidad, siempre refe-* ridas a la finca F.G.I. que es donde está radicado el perímetro que se reserva como exige el principio tie legalidad y el artículo 13 de la Ley Hipotecaría. 2.° Por establecerse la reserva en favor del titular o titulares futuros de la parcela G.2, finca distinta de la que es objeto de la reserva; ya que una vez ejercitado el derecho, la nueva finca creada,

sería una más dentro de la Propiedad Horizontal del edificio construido sobre la parcela F.G.l, en cuyo folio registral debe figurar su historial, y por tanto enajenable con independencia de las demás. 3.° Porque no se expresa la medida superficial comprendida dentro de la línea poligonal que se reserva, según establece el número 4 del artículo 51 del Reglamento Hipotecario. No se practican las restantes operaciones contenidas en el documento, a solicitud del presentante.—Madrid, 5 de julio de 1983.—El Registrador. Firma ilegible".

Resultando que don Carlos Díaz Liado interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: que la relación urbanística o de hecho creada entre ambas parcelas no se encuentra prohibida por ley alguna; por el contrario, es impuesta en ocasiones por las circunstancias que acompañan a la realización de los planes de ordenación y se produce de hecho en la vida práctica; que son numerosas las situaciones nuevas generadas por la coexistencia de edificaciones extendidas bien vertical bien horizontalmente, que desbordan una normativa dictada para el puro edificio vertical que descansa sobre un suelo único y se parcela en huecos habitables y estancos; que la relación jurídicosocial regulada en el título objeto de la nota registral recusatoria se crea en base a la autonomía de la voluntad que reconoce el ordenamiento jurídico, no siendo contraria al orden público ni a la moral, ni a las leyes urbanísticas, al estar sancionada su conformidad a la legislación vigente por la concesión de la licencia administrativa de construcción; que el derecho reservado es un derecho subjetivo, real, inmobiliario, perpetuo, limitado, y que nace con vocación de protección registral conforme a la finalidad de creación de este Registro; que es dudoso que pueda equipararse a alguno de los derechos reales típicos de nuestro Ordenamiento, como la superficie, que es perpetua la subedificación, que se realiza bajo un edificio, o la servidumbre predial, por la vacación dominical que caracteriza al derecho constituido en la escritura calificada; que no puede alegarse seriamente que se han establecido normas de propiedad horizontal antes de la construcción de los regímenes respectivos de ambos edificios, ni que la sociedad otorgante haya alterado la delimitación de las parcelas, agregando a la que alberga el edificio cuyo garaje se expande al subsuelo de la colindante el perímetro superficial que corresponde al subsuelo invadido, ni que la regulación del derecho reservado en el título debatido no se adecúa a lo previsto en el artículo 16,2 del Reglamento Hipotecario, lo que es innegable, porque ese artículo no está dictado para el supuesto que contemplamos, en que el suelo sobre el subterráneo edificado en virtud del derecho reservado no es edificable en altura conforme se hace constar en el título; que, sin embargo, del propio artículo 16,2 puede deducirse que al Reglamento Hipotecario no le repugna la posible existencia de un "derecho a construir bajo el suelo ... haciendo suyas las edificaciones resultantes, que puede reservarse el propietario en caso de enajenación ... o transmitir a un tercero", y utilizando la analogía como fuente de aplicación del Derecho, aun los requisitos para su constancia registral quedarían cumplidos; que no es necesario recurrir a esa analogía, pues la oportunidad y conveniencia de crear el derecho reservado que se debate descansa en las mismas razones que el Centro Directivo encontraba para admitir las titularidades "ob rem" entre dos inmuebles: una relación de destino, dependencia, accesoriedad o servicio que constituya la causa jurídica o económica de la conexión, y la relación física entre los inmuebles o la correlación de destino, que por su necesidad, utilidad o comodidad inclusive justifique la conexión de titularidad entre ellos, no alegando otro fundamento que el principio de autonomía de la voluntad y el sistema del "numeras apertus" en la creación de derechos reales; que si el derecho reservado está ajustado a la dogmática jurídico-inmobiliaria sustantiva, como se ha visto, sería lógicamente contradictorio que no pudieran tener acceso a los libros regístrales; que el Registro de la Propiedad no debe obstruir el permanente desarrollo de la creatividad jurídico-social; que el folio es un instrumento de la técnica jurídico-registral al servicio de la finalidad de publicidad inmobiliaria que el Registro persigue, sin que pueda transmutarse en concepto ortológico, ni menos aún en elemento generador o simplemente constrictor de la realidad social; que ni para la Ley, ni para la jurisprudencia, ni siquiera para la práctica es aceptable una rígida equiparación folio-suelo, sino que en ocasiones debe ser corregida en función de las razones ideológicas de las instituciones sustantivas; que la nota calificadora debe rechazarse: en cuanto al punto primero, porque el artículo 16,2 del Reglamento Hipotecario regula el derecho a edificar bajo un edificio, y en el supuesto debatido el suelo bajo el que se extiende el garaje no es edificable; porque el no fijarse cuota a lo edificado en virtud del derecho reservado obedece a que no participa en nada común; porque las normas del régimen de comunidad se contendrán en el edificio de que formará parte el subterráneo construido en virtud del derecho reservado; y porque si lo edificado en virtud de la reserva debe formar parte del régimen del edificio construido en la misma parcela, queda eliminada la necesidad de la reserva de derecho alguno; que cuanto al punto segundo, debe también recusarse; porque el folio registral no debe tener fuerza limitadora de la creación de relaciones sociales; porque lo edificado en virtud del derecho de reserva formaría parte, con lo edificado en la parcela G.2, de un solo régimen de propiedad horizontal; y porque la nota parte de una premisa apriorística inexacta: la accesión al suelo de todo lo edificado bajo y sobre él; que en cuanto al punto tercero, debe también recusarse: porque al estar delimitado' el perímetro gravado con medidas lineales se cumple incluso con mayor precisión la exigencia reglamentaria, porque en el título no se trata de la constitución o inscripción de un inmueble, sino de la constitución de un derecho limitativo del dominio, siendo suficiente la determinación de la extensión de ese derecho, y no siendo necesario determinar la medida superficial; y porque el propio Registrador ha considerado innecesario consignar la superficie de la cláusula cuarta de la escritura calificada, en la que se constituye una servidumbre de ventilación.

Resultando que el Registrador de la Propiedad emitió informe, y alegó: que no desconoce el principio de "numeras apertus" de derechos reales, pero recuerda que validez civil no es sinónima de seguridad jurídica; que el presente recurso no versa sobre validez civil del documento de 4 de mayo de 1983, sino sobre si puede o no acceder a los libros del Registro por estar o no ajustado a los preceptos de la Ley Hipotecaria para dar seguridad y certeza al crédito y tráfico inmobiliario; que el recurrente reconoce que el terreno cuyo subsuelo se afecta no es edificable, por lo que trata de burlar en la escritura normas urbanísticas imperativas; que al formar parte de la construcción en el subsuelo de la parcela F.G.l, del edificio a construir sobre la colindante G.2, se forma una extraña comunidad de esta parcela G.2, con parte material de la F.G.l, no dividida, con lo que se burlan igualmente normas imperativas urbanísticas; que las normas de comunidad a que se refiere la escritura escapan a la calificación del Registrador, por no existir actualmente; y de entender que en su día serían ofrecidas a tal calificación cuando se constituyan, se caería en un derecho futuro no inscribible conforme al artículo 9 del Reglamento Hipotecario; que al afirmar que "si el carácter limitativo del derecho reservado debe constar en el folio de la parcela gravada, el derecho adquirido debe constar en el folio de la parcela enriquecida", se cae en un absurdo legislativo, de la anterior redacción del artículo 13 de la Ley Hipotecaria, que fue rectificado por la redacción de 1944; que la Ley sólo protege los asientos practicados en los libros conforme a los artículos 238 y siguientes, y entre éstos, el 243 ordena que en el Registro se abra uno particular a cada finca, y que todos los asientos relativos a la misma se practiquen a continuación, por lo que todo ello impide que las titularidades, derechos y gravámenes que afecten a la parcela F.G.l se hagan constar en el folio de la parcela G.2; que por ello es en la descripción de la finca F.G.l donde hay que precisar toda la extensión del derecho que se inscribe a favor o en contra de los titulares de esta finca, y todas las servidumbres y limitaciones que la afecten, expresándolas ahora y sin dejarlo para tiempo indeterminado; que podría haberse logrado el fin perseguido aplicando el número 2 del artículo 16 del Reglamento Hipotecario, pero no se ha hecho así, por lo que se hace imposible el acceso al Registro; y que la normativa hipotecaria es terminante al exigir que se exprese la medida superficial en todo caso y con arreglo al sistema métrico decimal.

Resultando que el Notario autorizante de la escritura calificada emitió el informe prevenido en el artículo 115 del Reglamento Hipotecario, aduciendo: que el problema se reduce a determinar si existe cauce en la legislación hipotecaria para inscribir las cláusulas constituyentes de la reserva y en qué folio registral deben hacerse constar; que el artículo 16,2 del Reglamento Hipotecario no es cauce adecuado para la inscripción registral de la reserva constituida, porque el artículo 16,2 regula el derecho a construir nuevas plantas sobre o debajo de un edificio ya construido; que del artículo 13 de la Ley Hipotecaria resulta clara la inscribibilidad necesaria en el folio de la parcela F.G.l de la limitación que la grava, y la posibilidad de hacer constar en el folio de la parcela G.2 el derecho correlativo que surge a su favor de la situación creada en la escritura; que, sin embargo, el cauce natural de inscripción del régimen regulador del derecho reservado es el correspondiente a los regímenes de propiedad horizontal, es decir, el artículo 8 número 3 de la Ley Hipotecaria, del que se desprende: a) que la finca, en las propiedades edificadas, no es el suelo, sino el edificio que puede estar construido sobre un suelo único o apoyado en parte en suelo ajeno en virtud de una servidumbre predial; b) que los edificios se inscribirán como una sola finca bajo un mismo número, adquiriendo la primacía del edificio y pasando a subordinarse al solar; que los pactos que modifiquen el ejercicio o contenido de los derechos reales derivados de la situación de propiedad horizontal son inscribibles; y c) que pueden hacerse constar no solamente en la inscripción del edificio, sino también en la inscripción del solar; que, con relación al punto tercero de la nota de calificación, resulta infundado el argumento alegado, porque el artículo 51 del Reglamento no puede exceder del texto del artículo 9 de la Ley, y este precepto exige la constancia en la inscripción de la naturaleza, situación y linderos de los inmuebles, y únicamente la naturaleza y extensión del derecho, además de las condiciones y valor si se establecieren; y que considera preferible soslayar la presunción de burlas de normas urbanísticas, cuando las licencias de construcción son minuciosas y detalladas, los aparcamientos son obligatorios conforme a la Ordenanza, y en todo caso su vigilancia y control es competencia exclusiva de la Administración.

Resultando que hbI Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid dictó auto en el que, estimando el recurso interpuesto, revocaba la nota de calificación, aduciendo razones análogas a las esgrimidas por el recurrente.

Resultando que el Registrador de la Propiedad apeló contra el auto presidencial.

Vistos los artículos 392, 533, 536, 594 y 1.255 del Código Civil; 8, 9, 13 y 243 de la Ley Hipotecaria; 16 y 51 del Reglamento para su ejecución; la Ley de Propiedad Horizontal de 20 de julio de 1960; Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, y el Reglamento de Gestión Urbanística de 25 de agosto de 1978; las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1943, 6 de febrero de 1947, 27 de marzo de 1963 y 7 de marzo de 1969, y las Resoluciones de este Centro de 21 de septiembre de 1966, 2 de abril y 21 de octubre de 1980, 27 de agosto, 3 de septiembre y 8 de noviembre de 1982 y 27 de mayo de 1983.

Considerando que la cuestión principal que se debate en este recurso es la de si puede tener acceso al Registro de la Propiedad el derecho que el titular de dos parcelas colindantes establece a favor de los futuros titulares de una de ellas de que el garaje del edificio que se construya en esta última pueda expandirse a parte del subsuelo de la otra de las citadas parcelas, y teniendo en cuenta que el suelo cuya parte subterránea se invade no es edificable en altura según impone la concesión de la correspondiente licencia administrativa y que además no tendrá conexión física alguna con el edificio a construir en el resto de la parcela invadida.

Considerando que a la vista de lo expuesto —es decir, no existir conexión física alguna entre los futuros edificios, ya que el que se ha de construir en una de ellas e invade el subsuelo de la otra, no tiene ninguna salida por la parcela invadida o por el edificio que se ha de construir sobre ésta y no existir por tanto elementos comunes entre ambos— falta el presupuesto de hecho contemplado en el artículo 16, 2.° del Reglamento Hipotecario que parte de suponer la continuación hacia arriba o hada abajo de un edificio ya construido, por lo que, necesariamente se hace preciso en este último caso señalar las cuotas que corresponden a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o establecer el sistema para su determinación.

Considerando que, en efecto, no se está ante un supuesto de los señalados en el párrafo 2.° del artículo 16 del Reglamento Hipotecario, pues aunque haya coexistencia de derechos sobre un bien común —la parcela— no se trata de una incidencia de derechos subjetivos de idéntica naturaleza, como sería el condominio, del que nace la razón de ser de la cuota, sino que se trata de derechos de diferente contenido a cuya simple coexistencia no es connatural la noción de cuota, y por eso, al establecerse en la escritura la forma de satisfacer los gastos se ha distinguido entre los que afectan al mantenimiento y separación del suelo limitado por el derecho reservado que se incluirán dentro de los correspondientes al futuro régimen de propiedad horizontal que se construya en la parcela gravada, y de otro los gastos de construcción, mantenimiento y separación de la zona reservada que han de incluirse en la obra nueva y régimen de propiedad horizontal del predio dominante. Considerando que en el caso discutido se trata de un derecho subjetivo creado a favor de un tercero, de carácter real inmobiliario, perpetuo, sin contraprestación de canon y limitado, ya que no agota el contenido del objeto sobre el que recae, ni las facultades o poderes jurídicos de su titular, que solamente debe soportar la reserva o gravamen que implican las facultades concedidas al tercero, figura muy similar a la reconocida en la Ley 428 de la Compilación de Navarra, y que tiene su acceso al Registro de la Propiedad (confróntese Ley 428, 3.°).

Considerando que la posibilidad de numerus apertus dentro del campo de los derechos reales —de la que existe abundante jurisprudencia de este Centro— es más palpable en materia de servidumbres prediales, donde aparece claramente establecida en los artículos 536 y 594 del Código Civil, que sobre la base del principio de autonomía de la voluntad recogido en el artículo 1.255 del mismo Cuerpo legal, autoriza la constitución de servidumbres siempre que no contravengan la Ley ni el orden público, lo que no sucede en este caso, en el que la servidumbre constituida es una exigencia de las relaciones sociourbanísticas que la realidad genera, y en la que razones de necesidad, utilidad y servicio imponen el que un edificio expanda su garaje a parte del subterráneo de un suelo colindante no edificable.

Considerando, en consecuencia, y de acuerdo con el artículo 13 de la Ley Hipotecaria, la establecida limitación habrá de hacerse constar, para que surta efectos contra terceros, en la inscripción de la parcela que soporta el gravamen impuesto y, además, si así se solicita, como cualidad del predio dominante, tal como dispone el párrafo 2.° del mismo artículo, dada la nota de inseparabilidad de toda servidumbre.

Considerando que no cabe entender —como ya se ha indicado— que la . expresión del garaje por debajo del suelo de la finca colindante obligue a interponer aquél dentro del edificio que se construye en esta parcela, dado que ninguna conexión física tiene con el mismo, amparándose para ello en el artículo 343 de la Ley Hipotecaria que establece que el Registro de la Propiedad se llevará abriendo un folio particular a cada finca, en la que constará el historial jurídico de la misma, ya que aparte de que la propia legislación hipote'caria contiene una variada serie de excepciones a este principio (confróntese entre otros artículos 8 de la Ley y 44 del Reglamento), en materia de Urbanismo, como ya ha puesto de relieve este Centro, las complejas relaciones jurídicas que se originan basadas en la unidad de edificación más que en la del suelo han de ser cohonestados con los principios básicos del Registro, y así la Resolución de 2 de abril de 1980 señaló la forma de acceder las Urbanizaciones privadas a los libros registrales o la de 27 de mayo de 1983 que admitió la coexistencia de folios que publican una misma finca, impidiendo de esta forma que el folio se convierta en un corrector de la realidad urbanística, sino que por el contrario pueda ser utilizado con arreglo a su función de soporte de la institución registral.

Considerando, por último, que en la cláusula 3.a, párrafo 2.° de la escritura calificada, se señala la línea poligonal afectada por la servidumbre en metros lineales hasta el total cierre del perímetro, indicándose además la profundidad máxima también en metros lineales que grava el predio sirviente, por lo que aparece delimitada con precisión la extensión del derecho a que se refiere el artículo 9, 2.° de la Ley Hipotecaria y 51, 6.° de su Reglamento, tanto en su aspecto superficial como volumétrico, con lo que queda fijado el gravamen que ha de ser soportado por este predio, y que han de permitir al titular activo poder edificar cuando el derecho se ejercite hasta una extensión superficial como máximo igual a la de la zona reservada, pero que también podría ser inferior.

Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento, el del recurrente y demás efectos. Madrid, 14 de mayo de 1984. El Director General, Gregorio García Ancos.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid. {Boletín Oficial del Estado de 16 de julio de 1984.)