Resolución de 10 de abril de 1987

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Gijón don Juan Luis Ramos Pérez-Coleman, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 2 de dicha ciudad a inscribir una escritura de compraventa.

HECHOS I

Por escritura otorgada ante el Notario recurrente, de fecha 16 de enero de 1981, «Hierros y Aceros de Santander, S. A.», vendió dos solares ubicados en Gijón, quedando el total importe de sus precios en poder del comprador, para ser satisfechos en el tiempo y modo que en la misma escritura se pacta, y obligándose éste a construir sobre los mismos sendos edificios, concediendo a la sociedad vendedora opción para la compra, en uno de los edificios, de cuatro plazas de garaje, un local de negocio y cuatro viviendas. En la escritura no sólo se fijaron las condiciones materiales de la construcción, sino que se pactaron determinadas normas del régimen de propiedad horizontal del edificio y para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el comprador se estipularon condiciones resolutorias explícitas sobre la compraventa de los solares. Presentada la misma en el Registro de la Propiedad, fue inscrita.

Hierros y Aceros de Santander, S. A.

, notificó fehacientemente al comprador su decisión de ejercitar las opciones correspondientes al local y a las viviendas y, mediante escritura otorgada ante el mismo Notario, de fecha 25 de octubre de 1984, le fueron vendidos por los precios pactados en la opción, haciéndose constar en la misma que el precio se hace efectivo mediante compensación con el precio aplazado de la compraventa del solar; que queda en suspenso la opción de compra de las plazas de garaje para cuando estén concluidas las obras correspondientes; que se rectifica la escritura de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, y que el representante de la sociedad compradora solicita del Registrador la cancelación de todas las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la inscripción de la opción que ejercita.

II

Presentada la mencionada escritura en el Registro de la Propiedad número 2 de Gijón, fue calificada con la siguiente nota: «Presentado el documento que antecede en este Registro a las catorce horas del 23 de los corrientes, según el asiento 564, folio 97 del tomo 19 del Diario, se devuelve al presentante sin haberse efectuado las inscripciones correspondientes, toda vez que: 1.°) No procede la práctica de las cancelaciones solicitadas, por cuanto: A) no se acredita la consignación en favor de los titulares de derechos cuya cancelación se solicita, del precio de los pisos sobre los que se ejercita la opción (artículos 175.6 del Reglamento Hipotecario y artículo 180 del mismo); B) y no cabe la cancelación de asientos ordenados por la autoridad judicial, sino en base a los correspondientes mandamientos judiciales, expedidos por Juez competente (artículos 83 y 84 de la Ley Hipotecaria y 174 y 180 de su Reglamento). 2.°) No procede la rectificación del Régimen de Comunidad, por cuanto no consta el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios que la Ley de Propiedad Horizontal exige en su artículo 16.1 para la modificación de los Estatutos, figurando inscritos en el Registro varios departamentos del mismo edificio en favor de personas distintas de los otorgantes. Estimándose insubsanable el defecto señalado como 1-B, no se ha tomado anotación preventiva, que tampoco fue solicitada. Y no concurriendo el consentimiento del presentante a que se refiere el artículo 434 del Reglamento Hipotecario, no se han practicado tampoco las inscripciones de compra ni de prórroga de la opción, referente a los garajes, en favor de "Hierros y Aceros de Santander, S. A."—Gijón, a 26 de enero de 1985.—El Registrador.—firmado ilegible, rubricado.—(Hay un sello del Registro de la Propiedad número 2, Gijón).»

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra el número 1 de la nota citada y alegó: que lo establecido en el artículo 83 de la Ley Hipotecaria tiene numerosas excepciones, tales como: las establecidas en los artículos 175, 176, 206.10 (sic.) y 210 del Reglamento Hipotecario, 1.520 del Código civil y 173 de la Ley del Suelo, las que proceden de las Resoluciones de 25 de octubre de 1980, 5 de septiembre de 1974, 15 de septiembre de 1906 y de la Sentencia de 17 de abril de 1956, y, por supuesto, las que graven bienes sujetos a opción de compra, que, como en todas las anteriores, las cargas posteriores se cancelarán de modo automático, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 2.° del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de mandamiento judicial. Que por lo que respecta a la opción, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado son unánimes, pudiéndose citar las Sentencias de 7 de febrero de 1966, 22 de junio de 1966, 17 de diciembre de 1966, 7 de noviembre de 1967 y 28 de junio de 1974 y las Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y de 7 de septiembre de 1982. Que en cuanto al defecto señalado en el apartado A, no son de aplicación, en este caso, los artículos 175.6 y 180 del Reglamento Hipotecario, porque aunque el ejercicio de la opción opere como causa extintiva de las cargas, no puede equipararse a la condición que resuelve una venta, con la consiguiente devolución del precio, sino que produce el efecto contrario, de consumarla o perfeccionarla, sin devolución alguna; y por otro lado, al regular el citado artículo 180 las cancelaciones que deban hacerse en virtud de consignación, hay que suponer que existen otras que no la precisan, como en el caso que nos ocupa; pues donde hay compensación no hay pago, ni cabe la consignación que es un modo de pago. Que la pretensión de obligar al optante a consignar el precio de la compra objeto de opción para satisfacer cargas posteriores, no sólo vulnera el derecho inscrito del optante a compensar los precios, sino también su derecho a la adquisición del local y viviendas en la misma situación jurídica en que se encontraba al constituir la opción, como dice la Sentencia de 22 de junio de 1966. Que, en este caso, el ejercicio de la opción y la aplicación de la compensación están pactadas como facultades inseparables del optante y no puede pretenderse que éste consigne un precio a cuyo pago no está obligado; que los terceros adquirentes de derechos posteriores están advertidos por la publicidad de la inscripción, que impone «erga omnes» la compensación pactada. Que ni el optatario ni los acreedores, pueden obstaculizar la consumación de la venta ni oponerse a la compensación de los precios.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota alegó: que en el presente recurso se plantean dos cuestiones: 1.a) Si ejercitada la opción procede la cancelación de las anotaciones de embargo referidas en base a la mera solicitud del optante o si se requiere la consignación del precio de compra a disposición de los titulares de las cargas a cancelar y en aseguramiento de las responsabilidades amparadas por los asientos regístrales de tales cargas; respecto a esta cuestión hay que decir: que el criterio que adopta la calificación recurrida es el mismo de las Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y 28 de septiembre de 1982 y, por consiguiente, la argumentación en defensa de la nota debe ser idéntica a la de los considerandos de dichas Resoluciones. Que la única diferencia que presenta el supuesto de hecho del presente recurso con las Resoluciones citadas es que se había pactado que el precio de la compra, a que el derecho de opción hacía referencia, se compensaría con el precio del solar que en el mismo documento el optante vendía al optatario y que en el instante del ejercicio de la opción se acordó que el precio de la compraventa se hacía efectivo por compensación. Que, no obstante lo anterior, la consignación del precio de la compraventa sigue siendo imprescindible para proceder a las cancelaciones solicitadas, por las siguientes razones: a) por lo establecido en el artículo 1.196 del Código civil, norma que debe entenderse de derecho necesario, ya que hay retención sobre la deuda del optante, promovida por los titulares de los derechos anotados en el Registro y notificada al deudor por el principio hipotecario de publicidad del Registro; b) porque aunque los anotantes conozcan por el Registro la existencia del pacto de compensación, también sabrán que sólo se llevaría a efecto si se cumplían los requisitos legales para ello, entre ellos los del artículo 1.196 citado; c) porque el pacto de aplazamiento del precio de la venta del solar y de su futura compensación no constituye, desde el punto de vista registral, ninguna garantía para el cobro de dicho precio, artículos 2, 10 y 11 de la Ley Hipotecaria y 14 y 51 de su Reglamento; por tanto, permitir que quien no tiene inscrita en el Registro ninguna garantía real de su derecho al cobro de un precio lo haga en perjuicio de titulares de derechos inscritos, contravendría los elementales principios hipotecarios de prioridad y de legitimación en su aspecto negativo, artículos 17 y 32 de la Ley Hipotecaria; d) porque admitir una compensación convencional ilimitada sería legalizar el fraude de acreedores, y e) porque, en último extremo, el supuesto del presente recurso desemboca en un problema de concurrencia de créditos, que de acuerdo con el artículo 44 de la Ley Hipotecaria, los criterios para determinar la preferencia son puramente civiles, correspondiendo la decisión a las autoridades judiciales. 2.a) Si para las cancelaciones de dichas anotaciones preventivas de embargo se precisa o no la presentación de los correspondientes mandamientos judiciales que las ordene, al respecto hay que decir: que el artículo 83 de la Ley Hipotecaria es concluyente respecto a cuál es el documento necesario para practicar la cancelación mencionada. Que entre los preceptos legales que el Notario cita como excepciones al citado artículo 83: el artículo 175 del Reglamento Hipotecario no es tal excepción, sino aplicación del párrafo 2.° del artículo 82 del mismo Reglamento, y la aplicación analógica de su número 6 por la Dirección General de los Registros y del Notariado, no quiere decir que se deba hacer aplicación analógica del mismo para el caso del presente recurso y esto en virtud del principio de analogía establecido en el artículo 4 del Código civil, ya que el supuesto específico está contemplado en el mencionado artículo 83; el artículo 176 del Reglamento Hipotecario tampoco es excepción, ya que la cesión de créditos hipotecarios es una operación que se realiza mediante escritura pública, de acuerdo con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria y nunca en virtud de un mandamiento judicial; los artículos 1.520 del Código civil y 173 de la Ley del Suelo se refieren a temas de carácter sustantivo, pero no se refieren a los documentos que se deben presentar al Registrador para la correspondiente cancelación; el artículo 206.10 del Reglamento Hipotecario sí constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley, pero habría que tener en cuenta que en virtud del principio constitucional de jerarquía normativa, artículo 9.3 de la Constitución, no puede admitirse que los Reglamentos modifiquen las Leyes, ni que una norma que viola tal principio se aplique a un supuesto distinto al contemplado por ella y que en el caso de anotación preventiva de embargo del derecho hereditario, éste desaparece con la partición y con él la cosa embargada, mientras que en el caso que se contempla se embargó la finca y ésta no ha desaparecido, solamente ha cambiado de titular; el artículo 210 del Reglamento Hipotecario constituye otra excepción, que según la doctrina mayoritaria se refiere concretamente al supuesto de la confusión de derechos, completando el artículo 190 del Reglamento para las anotaciones preventivas, aparte de tener en cuenta el citado principio constitucional de jerarquía normativa y la interpretación restrictiva, en caso de admitirse para casos distintos al de la confusión. Que la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado, alegada por el recurrente, no es aplicable al caso del presente recurso. Que el precepto 235.10 del Reglamento Hipotecario admite la cancelación de los referidos asientos sin la presentación de la correspondiente providencia ejecutoria, pero hay que tener en cuenta que el artículo 129.2 de la Ley se remite al Reglamento y que en el procedimiento ejecutivo extrajudicial interviene el Notario que controla la legalidad de las actuaciones. Que, en el presente caso, para poder proceder a las cancelaciones es imprescindible el acreditar haberse consignado los precios de los departamentos por los que se opta, correspondiendo a los Jueces determinar si ha sido consignado correctamente, según el criterio del artículo 180 del Reglamento Hipotecario, que por su colocación sistemática dentro del referido Reglamento, hay que pensar que quiere referirse igualmente a los dos supuestos en que el artículo 175 del mismo se refiere a cancelaciones para las que es imprescindible una previa consignación de cantidades. Que teniendo en cuenta el rango preferente del derecho del optante, dados los términos de los artículos 83 y 84 de la Ley Hipotecaria, éste debe hacer uso del párrafo 3.° del artículo 38 de la citada Ley y los Jueces respectivos, tras exigirle el acreditar la previa consignación de los precios de su compra, habrán de sobreseer los procedimientos correspondientes y ordenar la cancelación de las anotaciones preventivas de embargo a que aquéllos dieron lugar, y, si aquéllos no ordenasen la cancelación, podrá el optante solicitar que lo hiciesen en aplicación del artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria, puesto que este precepto, en relación con los artículos 83 y 84 de la Ley, hay que estimarlo dirigido el Juez y no al Registrador.

El Presidente de la Audiencia Territorial de Oviedo confirmó los extremos de la nota del Registrador en sus apartados A y B, basándose en los artículo 83 de la Ley Hipotecaria y 174, párrafo 3.°, de su Reglamento y en que la naturaleza del contrato otorgado en la escritura de 16 de enero de 1981 es la de un contrato de compraventa o permuta, supuesto este último que se ha dado en el presente caso, según las Sentencias de 9 de noviembre de 1972 y 28 de junio de 1974 y no la de una opción de compra, no pudiéndose aplicar, por tanto, los efectos registrales del artículo 14 del Reglamento Hipotecario.

VI

El Notario recurrente apeló el Auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones y añadió: 1.°) sobre la necesidad de la consignación para la extinción de las cargas posteriores: que la compensación, de acuerdo con el artículo 1.156 del Código civil tiene entidad propia y regulación independiente del pago. Que el embargo preventivo puede ser considerado como una forma de retención, pero lo embargado es la finca y no el crédito. Que, según la doctrina, la notificación debe ser notificada al optante judicialmente; 2.°) sobre la inscripción del pacto de compensación: que en la inscripción de la opción y los pactos que la configuran, además de los requisitos del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 51.6 del mismo. Que el pacto de compensación es uno de los elementos determinantes del derecho, que al ser inscrito se debe considerar como pacto con transcendencia real; 3.°) sobre la exigencia del mandamiento judicial: que la referencia que en el escrito del recurso se hace al artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria fue un error mecanográfico. Que de acuerdo con el Tribunal Supremo y la Dirección General, en cuanto a gravámenes inscritos con posterioridad a la opción, hay que remitirse al supuesto 2.° del artículo 79 de la Ley Hipotecaria, siendo aplicables a este caso el artículo 210 del Reglamento Hipotecario (sic), y 4.°) respecto a la naturaleza del contrato inicial: que en ningún caso puede entenderse que es un contrato atípico o simulado. Que las partes pudieron haber concertado, con plena licitud, una permuta o sendas compraventas recíprocas, pero como ésta no era su voluntad, utilizaron dos contratos igualmente lícitos, la compraventa y la opción de compra, enlazándolos mediante un pacto de compensación también lícito.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 2, 38, 76, 79.2, 82, 83 y 84 de la Ley Hipotecaría; 173 de la Ley del Suelo; 14, 16, 174, 175.6, 180, 206.10 y 210 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de 3 de junio de 1961, 23 de octubre de 1980 y 28 de septiembre de 1982.

1. Para resolver las cuestiones planteadas conviene precisar que en el Registro aparece inscrito, en favor de la entidad que transmitió los solares, un derecho de adquisición que, a todos los efectos legales, ha de presumirse que existe y que pertenece a su titular en los términos que resultan del asiento respectivo. Es, por tanto, extemporáneo plantear ahora si el derecho de adquisición tal como resulta del Registro debió o no inscribirse. Pero conviene en este caso precisar que no podría haber sido suficiente para negar la inscripción, dado nuestro sistema de «numerus apertus», el que el derecho de adquisición no responda exactamente —como sin duda sucede— al tipo previsto en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario. Ciertamente, la escritura de transmisión de solares y constitución de aquel derecho y, asimismo, los correspondientes asientos registrales parecen referirse al derecho de adquisición previsto en el tal artículo 14: según la escritura los solares se «venden»; el transmitente recibirá por ellos un «precio»; se constituye en favor del transmitente un derecho de opción respecto de determinados locales; en caso de ejercicio de este derecho de opción, el transmitente de solares pagará el precio de lo que compre compensando lo que, por los solares, se le adeuda. Pero ahondando en la realidad del complejo negocio de transmisión de los solares resulta de los mismos términos de la inscripción, concordes con los de la respectiva escritura, que en el derecho de adquisición concurren estas especiales características: 1.a) arranca su causa del contrato traslativo de los dos solares; 2.a) los solares se transmiten a cambio de una contraprestación, cuya exigibilidad queda aplazada a momento posterior al previsto para ultimar la edificación; 3.a) el adquirente de los solares contrae la obligación de edificar sobre ellos en las condiciones y términos prefijados; 4.a) la contraprestación que recibirá la entidad que enajenó los solares consistirá, alternativamente, a su elección: a) en una cantidad que se fija como precio de uno y otro solar; b) en los locales o viviendas construidos específicamente determinados (para lo cual se constituyó sobre ellos el derecho de opción inscrito) e individualmente valorados ya, de modo que el importe de todos ellos equivale al precio total de los solares; c) en alguno o algunos de los locales o viviendas construidos, por el valor que a cada uno se le asigna en la escritura, y entonces el adquirente de los solares habrá de completar el pago del precio restante en efectivo; 5.a) la entidad transmitente de los solares habrá de ejercitar la opción en determinado plazo y siempre dentro de los cuatro años contados a partir de la fecha de la escritura en que el derecho de adquisición se constituye; y la obligación de pagar el precio total de los solares por parte de su adquirente surge sólo si la entidad «renunciare al ejercicio de la totalidad de dichas opciones»; 6.a) en una de las cláusulas de la escritura, las partes convienen en la inscripción de las opciones estipuladas, y, en efecto, la inscripción consta en los folios correspondientes.

2. En la escritura relativa al ejercicio de la opción sobre determinados locales y viviendas se solicitó la cancelación de todas las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la inscripción de la opción, y del Registro resultan, en efecto, diferentes anotaciones de embargo sobre los locales objeto de la opción ejercitada. El Registrador se opone a la cancelación solicitada, en primer lugar, porque no se acredita la consignación, en favor de los titulares de derechos cuya cancelación se solicita, del precio de los pisos sobre los que se ejercita la opción. Pero no existe, sin embargo, el defecto que se acusa en la nota de calificación, ya que de la inscripción del derecho de opción resulta que la entidad que lo ejercita nada había de pagar porque, con la entrega de los solares, su prestación estaba agotada. Ni tampoco ha podido surgir, a favor de la entidad y en contra del constructor, la obligación de pagar un precio en efectivo por los solares, porque esta obligación sólo surgiría si la entidad no optaba por los pisos o locales. Por todo lo cual —faltan las obligaciones recíprocas homogéneas— no puede hablarse de compensación en el sentido técnico de modo especial de extinguirse las obligaciones. El término «compensación» empleado en la escritura y en la inscripción —cuando se dispone que si el derecho de adquisición se ejercita por la Entidad sólo sobre alguno o algunos de los locales objeto del derecho, «el precio o precios de los que compre (sic.) se compensará con el del solar hasta el montante de aquéllos, abonando (el constructor) el resto en dinero»— es simplemente un modo expresivo para precisar, en cuanto a la contraprestación fijada por los solares, que por el resto la contraprestación consistirá en dinero. El término compensación en la práctica jurídica y en las mismas leyes no sólo alude a un modo de extinguirse las obligaciones. El presente supuesto, de resolución de gravámenes ulteriores sin necesidad de consignación de cantidad alguna, es uno más entre los muchos que son posibles conforme a nuestro Ordenamiento. Así ocurre cuando extinguido el plazo del derecho temporal de superficie, el propietario del suelo hace suya la edificación, llevada a cabo en cumplimiento de lo pactado (cfr., por ejemplo, artículo 173 de la Ley del Suelo). Y así ocurre en otros muchos casos: donación con reserva de la facultad de disponer (cfr. Resolución de 23 de octubre de 1980), reversión de donaciones, revocación de donación por incumplimiento de cargas inscritas (cfr. artículos 647 del Código civil y 37.2 de la Ley Hipotecaria), ejercicio de la condición resolutoria explícita por impago del precio totalmente aplazado, ejecución, judicial o extrajudicial, de hipoteca preferente cuando no queda efectivo sobrante, etc.

3. Queda por decidir el segundo y último defecto: si cabe la cancelación de los asientos ordenados por la autoridad judicial —las anotaciones preventivas de embargo sobre los pisos o locales— sin que preceda mandamiento judicial. Para lo cual no hay que olvidar cuál es el derecho embargado, que es sólo el que sobre los pisos o locales tiene el constructor, quedando a salvo, expresamente, en cada anotación, el derecho que sobre ellos tiene la entidad transmitante, es decir, el derecho de adquisición inscrito con anterioridad a los embargos. Cuando el artículo 83 de la Ley Hipotecaria dispone que las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria, y que si los interesados no convinieren en la cancelación, acudirán al Juez, se está refiriendo exclusivamente al derecho embargado y a los titulares de este derecho y de la anotación, y estas cautelas legales en nada afectan al desenvolvimiento sustantivo y registral de los derechos de tercero dejados a salvo en el embargo. Por eso —porque en nada iba a afectarle— pudo practicarse en su día la anotación de embargo sin contar con el consentimiento o citación del titular del derecho de adquisición. Cuando este derecho de adquisición se ejercita debidamente y su titular se hace, por tanto, dueño pleno de los pisos o locales, lo que procede, al inscribirse este dominio pleno, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado y que lógicamente puede practicarse, aun cuando no se presente el mandamiento judicial ordenando la cancelación. Así se resuelve, expresamente, para las anotaciones, por el artículo 210 del Reglamento Hipotecario y, para diferentes supuestos, por los artículos 175.1 y 6, 206.10 y 235.10 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones de 3 de junio de 1961 (ejercicio de la acción resolutoria en caso de condición resolutoria explícita) y 28 de septiembre de 1982 (ejercicio del derecho de opción).

Esta Dirección General ha acordado revocar el Auto apelado y la nota del Registrador.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 10 de abril de 1987.—El Director General, Mariano Martín Rosado,—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Oviedo. («B.O.E.» de 5 de mayo de 1987.)