Resolución de 25 de febrero de 1988

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Ana Torres Tarazona, en nombre de don Domingo Martínez García y doña Petra Val Díaz, contra la negativa del Registrador de la Propiedad, número 2, de Castellón de la Plana, a inscribir un convenio regulador preceptuado en el artículo 81 del Código Civil, en virtud de apelación del Sr. Registrador.

HECHOS I

En los autos de separación conyugal, número 71/86, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia, número 2, de los de Castellón, a instancia de los cónyuges don Domingo Martínez García y doña Petra Val Díaz, se dictó sentencia estimatoria, con fecha 4 de abril de 1986, en la que se acordaba la separación instada por dichos consortes, a la vez que se aprobaba el convenio regulador aportado junto a la solicitud inicial.

En el citado convenio regulador los cónyuges acordaban, entre otras medidas, la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, cuyos bienes se adjudicaron recíprocamente como tuvieron por conveniente.

Una vez firme la sentencia que recogía dicho convenio, se interesó del Juzgado la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad correspondiente, librándose para ello mandamiento y expidiéndose testimonio tanto de la sentencia como del convenio regulador acordado en autos.

II

Presentados los documentos antes aludidos en el Registro de la Propiedad, número 2, de los de Castellón de la Plana, fue calificado con la siguiente nota: «SUSPENDIDA la inscripción del precedente documento, por no constar elevado a escritura pública el convenio regulador de la separación que se aprueba en la Sentencia.—Castellón, 20 de diciembre de 1986.—El Registrador.—Fdo.: Salvador Mínguez Sanz».

III

La Procuradora de los Tribunales doña Ana Torres Tarazona, en representación de don Domingo Martínez García y doña Petra Val Díaz, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que se estima carente de base jurídica la decisión del Sr. Registrador al elevar su función calificadora por encima de una resolución judicial, pretendiendo que posee más fe pública un Notario que un Juez. Que conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Novena de la Ley 30/1.981, de 7 de julio, cuando una sentencia de separación puede ser inscrita en el Registro, es porque la misma produce efectos en cuanto al patrimonio de los consortes, y si la citada Ley no distingue en qué casos basta con la sentencia y en qué otros deben presentarse documentos complementarios, se entiende que no debe irse más allá de lo expresado por la norma, en virtud del principio «ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguere». Que el Sr. Registrador no suspende la inscripción porque la documentación presentada adoleciera de algún defecto en cuanto a su autenticidad, sino que reduce por su cuenta el artículo 3 de la Ley Hipotecaria a la primera parte de su contenido, al considerar que sólo es inscribible la escritura pública. Que a la vista del artículo 34 del Reglamento Hipotecario, se considera que el convenio regulador testimoniado por un Magistrado tiene la misma autenticidad que si hubiese sido otorgado ante Notario. Que aunque el artículo 1.436 del Código Civil trata de un procedimiento distinto sus efectos son idénticos a los de una causa matrimonial por cuanto que en ambos casos se produce una disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, y si en el primero de ellos la sentencia firme es título suficiente para inscribir, no se ve motivo legal alguno para negar tal carácter al segundo. Que el artículo 1.280-3? del Código Civil habla de documento público, y el artículo 1.216 de dicho Código los define como «los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley», y, de igual manera, el artículo 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que bajo la denominación de documentos públicos y solemnes se comprenden las ejecutorias y las actuaciones judiciales de toda especie. Que según el artículo 99 del Reglamento Hipotecario los Registradores están facultados para poner objeciones a un mandamiento judicial en cuatro supuestos, entre los que no se encuentra la insuficiencia de la fe pública judicial que el Registrador calificante parece observar, pues si el mantenimiento rechazado está expedido por el Juez competente, si es congruente con el procedimiento judicial de que dimane, si el documento presentado reúne las formalidades y solemnidades requeridas por la ley para que surta efectos y si no hay ningún obstáculo registral que impida su inscripción, es claro que el Sr. Registrador no tiene facultad alguna para suspender la inscripción, otorgando por su cuenta mayor credibilidad a la fe pública notarial que a la judicial. IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota alegó: Que como cuestión previa cabe plantear el ámbito de la calificación de los documentos judiciales. El artículo 18 de la Ley Hipotecaria señala la función calificadora del Registrador y mediante ella se hace efectivo el principio de legalidad, de manera de que en los libros hipotecarios solamente tengan acceso los títulos válidos y perfectos. La calificación consiste en el examen, censura o comprobación que de la legalidad de los títulos presentados a registro verifica el Registrador antes de proceder a la inscripción de los mismos, registrando si ello es procedente, o denegando o suspendiendo su inscripción cuando no estén arreglados a Derecho. En la calificación es donde reside la esencia de la función registral y la calificación de un documento es deber inexcusable del Registrador. Que al margen de lo anterior, hay que señalar que no obstante lo establecido en el artículo 100 del Reglamento .Hipotecario, en el presente caso no se trata de calificar un documento judicial en cuanto a tal, sino de determinar si la forma judicial es la adecuada al título que se pretende inscribir y ello está dentro de la competencia de calificación del Registrador, como reconocen, entre otras, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 25 de julio de 1880, 14 de marzo y 26 de octubre de 1884 y 11 de julio de 1936, que señalan que ciertas actuaciones judiciales no le dan a un documento el carácter de tal documento judicial. Que, a mayor abundamiento, hay que decir que si bien la sentencia de separación no es calificable en cuanto al fallo, el cual para nada se discute, si que es calificable en orden a la congruencia del mandato con el procedimiento seguido y, en modo alguno, aparece de la sentencia judicial que se haya ordenado al Registrador la inscripción de los bienes comprendidos en el convenio a favor de sus respectivos adjudicatarios. Lo inscribible sería la sentencia mas no las adjudicaciones, que es lo solicitado por el presentante, y lo que el Registro publicaría sería la separación, pero no la titularidad de los bienes concretos a favor de cada esposo, por lo que difícilmente puede el Registrador hacer operaciones regístrales que no se le ordenen, máxime si no reviste la forma jurídica adecuada para su acceso al Registro de la Propiedad, y, es más, se calificó la falta como subsanable cuando en realidad al precisar de un nuevo otorgamiento sustancial en escritura pública debería, quizás, haberse configurado como insubsanable. Que a las deducciones que el recurrente hace de los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 34 de su Reglamento, hay que decir que no se trata ni de negar el carácter de documento púlico a la sentencia, ni de anteponer la fe pública notarial a la judicial, ni se otorga mayor credibilidad a una que a otra, sino que cada una ha de actuar dentro de su propio ámbito. En este sentido se manifiestan las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 12 de febrero de 1916 y de 31 de julio de 1917. La distinción de la diferente esfera de actuación de la autoridad judicial se manifiesta claramente en diversos supuestos existentes en nuestra legislación, de los que resultan que no es lo mismo en orden a la forma, aunque intervenga el Juez, la sentencia o el auto que la escritura, como por ejemplo en los procedimientos ejecutivos, en el trámite de la subasta; y es que el legislador ha separado claramente la esfera de actuación de la fe judicial de la notarial determinando qué actos han de estar sujetos a una u otra forma documental. Que no se puede pensar que la Ley 30/1.981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil, haya tenido la intención de alterar las áreas de competencia de los diferentes funcionarios que pueden autorizar los distintos documentos públicos susceptibles de producir inscripciones. Que lo que establece la Disposición Adicional 9? de la Ley antes citada hay que ponerlo en relación con el artículo 1.333 del Código Civil, que hace una remisión a los preceptos de la Ley hipotecaria, que según su artículo 2, para que un título sea inscribible ha de referirse al dominio o derecho real sobre un bien inmueble o afectar a la capacidad de la persona en cuanto que pueda incidir sobre su libre disposición. Pues bien, el propio artículo 102 al señalar los efectos que produce la admisión de de demanda de nulidad, separación o divorcio, establece en el número 2? la revocación de poderes y añade al final que «a estos efectos, se podrá tomar la oportuna anotación en los Registros de la Propiedad y Mercantiles», y ello es así porque afectan a la capacidad de disposición, pero a estos efectos (en relación con el artículo 2°4 de la Ley Hipotecaria) y no a otros, pues no hay una reclamación de titularidades o de atribución de las mismas sobre bienes inmuebles, a diferencia de lo que ocurriría, por ejemplo, en la anotación preventiva de demanda. En este mismo sentido y a estos mismos efectos, podrían inscribirse en el Registro o tomarse razón de las sentencias de separación nulidad o divorcio al amparo del citado artículo 2° 4 de la Ley Hipotecaria; y los efectos que produce la anotación de la demanda o la inscripción de la sentencia son los mismos que los de la declaración judicial de incapacidad. Que, no obstante, lo que se trata de determinar y es objeto del presente recurso, es si son inscribibles las sentencias de separación y divorcio no sólo en cuanto a dicha separación o divorcio, sino, además, en cuanto a la liquidación de la sociedad de gananciales y a la adjudicación de los bienes consorciales. En principio, las sentencias de separación sólo se producen los efectos determinados en los artículos 83 y 95 del Código Civil, pero la sentencia propiamente dicha no lleva consigo la liquidación de la sociedad de gananciales no atribuye la propiedad de los bienes comunes; y así queda cumplido el principio procesal de la congruencia entre lo pedido y la sentencia que lo resuelve, ya que el Juez se limita a declarar la separación y a aprobar el convenio, en su caso; dos actos distintos y completamente separados: el primero es decisorio y contiene la voluntad judicial, el segundo es un mero acto aprobatorio de la voluntad de las partes y no forma parte de la voluntad decisoria judicial, y esta decisión aprobatoria no provoca transmisión alguna patrimonial entre ambos esposos. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 del Reglamento Hipotecario, hay que plantearse la cuestión de si una sentencia de separación es título de la atribución del dominio de los bienes comunes, debiendo distinguirse dos supuestos: a) El caso en que no haya previamente un convenio aprobado judicialmente (supuesto del artículo 103 del Código Civil) y que recoge el artículo 91 del mismo texto legal; aquí, y precisamente por falta de acuerdo entre los cónyuges, el Juez puede «tomar medidas» en orden a la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo plantearse la cuestión de si éstas medidas pudieran producir la liquidación de la sociedad de gananciales por mandato judicial, o si dichas medidas sólo serían las que sentaran las bases para una posterior liquidación, pero sin que la sentencia implique por sí misma la referida liquidación. Habrá que estar a lo que declare la sentencia y a su congruencia con el «petitum» de la demanda para poder determinar si sería directamente inscribible el testimonio de la misma o bien, en cumplimiento a ella, la escritura en que los cónyuges establecieran lo pertinente en orden a la liquidación de los bienes conyugales; b) El caso que aquí se plantea es que existe un convenio entre los cónyuges aprobado judicialmente. ¿Qué es. en este supuesto, lo que sirve de título al dominio y va a ser objeto de inscripción? No es la propia sentencia de separación, artículos 83 y 95 del Código Civil, pues ésta no liquida la sociedad de gananciales, sino que se limita a recoger el convenio regulador. Es el acuerdo de voluntades de los cónyuges, plasmado en el convenio regulador, el título por el cual se produce la liquidación de la sociedad de gananciales, con la consiguiente atribución de dominio de los bienes comunes. Inmediatamente conectado con lo anterior, surge el problema de la colisión entre capacidad procesal y capacidad para disponer sobre bienes inmuebles. De lo establecido en los artículos 46, 316, 323 y 1.329 del Código Civil resultaría una colisión entre las normas sustantivas y las adjetivas sobre capacidad, ya que los menores de edad podrían efectuar actos dispositivos sobre bienes inmuebles mediante convenios reguladores en caso de separación o divorcio, no debiendo ser esto así, y será al tiempo de elevar el convenio a escritura pública cuando deba completarse la capacidad en forma legal. Que todo lo expuesto hace necesario un previo examen de la naturaleza jurídica del convenio regulador que exigen se presente juntamente con la demanda de separación o divorcio los artículos 81 y 86 del Código Civil, y que está regulado por su artículo 90, y sin que esta necesidad le de carácter de imperativo como tal acuerdo, pues puede tratarse de una mera propuesta por cada parte y no llegarse al mismo, como prevé el artículo 91 del Código Civil: 1?) Originariamente el convenio es un mero documento que expresa el acuerdo de voluntades entre los cónyuges y que se presenta para su aprobación judicial. 2?) En un segundo momento la ratificación tampoco lo convierte en documento público. Pues según la Disposición Adicional 6.-4 es la petición de separación o divorcio la que se ratifica ante el Juez y no el convenio, y ello porque lo que solicita en la demanda es la separación o el divorcio y no otra cosa. Por ello no puede verse en esta ratificación un caso de elevación a público de un documento privado, pues ni es ésta la función del Juez ni es de su competencia y sería convertir al Juez en Notario, supuesto que la Dirección General de los Registros y del Notariado no admitió en la Resolución de 25 de julio de 1980, y así lo establecen los artículos 1 y 2 del Reglamento Notarial. 3?) En un tercer momento se produce la sentencia declarando la separación o el divorcio, y es necesario ver de que forma pueda ésta incidir sobre el convenio. El artículo 90-2 del Código Civil establece la aprobación judicial, que es de mero control del acuerdo de las partes, es un control de su no lesividad pero que no se impone a la voluntad de los cónyuges, entre los que no hay controversia; por lo tanto dicha aprobación judicial no altera el carácter contractual del convenio, y la misma no eleva a público el documento privado firmado por los cónyuges; en este sentido hay que señalar la existencia de un paralelismo entre las normas que regulan la partición hereditaria y las de la liquidación de la sociedad de gananciales por la expresa remisión que hace el artículo 1.410 del Código Civil. El hecho de que esta aprobación judicial se inserte en la sentencia y el propio convenio sea testimonio en la misma, tampoco desvirtúa el carácter del convenio ni el de la aprobación, y así en virtud de la Disposición Adicional 6.a-7 se evidencia que la aprobación del convenio no es contenido propio de la sentencia. Por tanto, nos encontramos con un convenio privado y, aunque se considere que no es propiamente un acuerdo capitular, al que sería aplicable el artículo 1.327 del Código Civil, que exige la escritura pública, lo que sí es cierto es su naturaleza contractual por lo que, tratándose de la forma, le sería de aplicación el artículo 1.280 del Código citado. Que, se entiende, si la forma pública es necesaria para poder inscribir el convenio regulador y ésta no le viene dada por la aprobación judicial, la forma adecuada será la escritura pública, pudiendo las partes compelerse a ella, conforme al artículo 1.279 del Código Civil; y en este sentido hay que entender el artículo 90-2 de dicho Código, que lo que hace es remitirse a las normas generales de los artículos 1.481 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y especialmente al artículo 1.514-2, de forma que si una de las partes no quisiera otorgar voluntariamente la escritura podrá hacerlo el Juez en rebeldía de ella. Este mismo sentido adopta el artículo 90-4 del Código Civil, puesto que el Juez solamente puede establecer garantías judiciales que son las previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero por sí sólo no podrá constituir una hipoteca, sino que se limitará a ordenar a un cónyuge que la constituya y, en su rebeldía, lo podrá hacer el Juez en la correspondiente escritura. Que, en conclusión, la Disposición Adicional 9.a-2, tratándose de la liquidación de la sociedad de gananciales, hay que entenderla en el sentido de que las demandas y sentencias a que alude sólo serían inscribibles cuando fuera la propia sentencia título de la liquidación y, por ende, del traslado o atribución del dominio, y ello por aplicación de los artículos 1.133 del Código Civil, en la relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 34 de su Reglamento; pero no serían inscribibles cuando exista convenio regulador, siendo el título de inscripción el convenio y no la sentencia, habiendo de constar aquél en documento público conforme a los artículos 1.280 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria, y no dándole este carácter la aprobación judicial, será necesario el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Que, finalmente, hay que señalar que no guardan ninguna conexión las capitulaciones matrimoniales y la sentencia de separación o divorcio, a pesar de que el artículo 1.280-3? del Código Civil recoja las capitulaciones matrimoniales como uno más de los actos que han de constar en documento público, y el artículo 1.327 del referido Código aclara que ése documento público es precisamente la escritura pública y no cualquier otro de los comprendidos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

El Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primero Instancia, número 2, de los de Castellón informó: Que la consideración de la posibilidad de que las sentencias de nulidad, separación o divorcio accedan al Registro de la Propiedad como corolario del contenido de los artículos 90, 91, 95 y 96 del Código Civil, contemplada en la Disposición Adicinal IX, de la Ley de 7 de julio de 1961, no ampara las pretensiones de los recurrentes por tener una finalidad distinta. Que para lo pretendido por éstos bastará, caso de conflicto entre ellos, acudir al órgano jurisdiccional para, por los trámites de ejecución de sentencia, instar el otorgamiento de la oportuna escritura y, en su caso, realizarse por el propio juzgado. Que se entiende debe rechazarse el recurso interpuesto en base igualmente a las sólidas razones expuestas por el Sr. Registrador de la Propiedad.

VI

El Presidente de la Audiencia Territorial de Valencia revocó la nota del Registrador, fundándose en los artículos 3 de la Ley Hipotecaria, 34 de su Reglamento, y 369 y 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En que el convenio regulador en el que los cónyuges acordaron la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, se integró plenamente en la ejecutoria, en cuanto, según testimonio de ella expedido por el fedatario judicial, ese convenio regulador obra en los autos, y en la sentencia se aprueba expresamente, incardinándose en la ejecutoria y constituyendo su propia y específica entraña. En el artículo 3 antes citado, admite la posibilidad de inscribir una ejecutoria y un documento auténtico, y, el convenio regulador que sirve de título al dominio o al derecho real o al asiento practicable ha sido expedido por el funcionario competente para darlo; es claro y patente que esa ejecutoria hace fe por sí sola y ninguna razón válida puede oponerse a que proceda su inscripción. Y, por último, en que el propio legislador previo la posibilidad de la inscripción de las sentencias de separación, nulidad y divorcio, autotizando a las partes para que así pudieran instarlo y conseguirlo, expresándolo de forma rotunda y precisa en el párrafo segundo de la Disposición Adicional 9.a de la ley 30/81, de 7 de julio de 1981.

VII

El Sr. Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones y añadió: Que en la calificación no se ha cuestionado el carácter de documento público de las sentencias o ejecutorias y demás actuaciones judiciales, puesto que todas lo son «in abstracto» o por propia disposición legal. Que tampoco se ha cuestionado el carácter de la fe pública del Juez o Secretario judicial, en cuanto a las actuaciones judiciales que se circunscriban al ámbito judicial. Que la sentencia, y por tanto su ejecutoria, no es título del dominio ya que, como el propio Presidente de la Audiencia reconoce en el fundamento 4?, lo que sirve de título de dominio o derecho real o al asiento practicable es el convenio regulador. Que éste es un acuerdo o contrato privado entre los cónyuges y voluntario, como dicho Presidente reconoce en el fundamento 3 ?, y es necesario darle forma pública para que tenga acceso al Registro de la Propiedad. Que al tratarse asimismo de un convenio voluntario, se debe entrar en el ámbito de la fe pública notarial y no de la judicial, como reconoce expresa y terminantemente el artículo 2? del Reglamento Notarial. Que, en consecuencia, ni la sentencia ni su ejecutoria, por muy públicas que sean, son los documentos exigidos formalmente por la Ley para producir la inscripción de la liquidación de la sociedad de gananciales, cuando la misma se origina por voluntad de las partes, ya que, aunque recojan la aprobación judicial del convenio, la misma tiene un carácter tutelar y no decisorio por ser un control de no lesividad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 1 de la Ley del Notariado; 3 de la Ley Hipotecaria; 34 del Reglamento Hipotecario y 2 del Reglamento Notarial.

1. La única cuestión planteada es si para inscribir un convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial basta el testimonio judicial acreditativo del convenio y de que éste ha sido aprobado por la sentencia que acuerda la separación a petición conjunta de ambos cónyuges, o si se requiere, además, que conste que el convenio ha sido «elevado a escritura pública».

2. Se trata en el presente supuesto de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado; no cabría, pues, replantear cuestiones substantivas relativas al convenio que no implicaran replantear la misma cuestión decidida ya por sentencia firme; no cabe, por tanto, negar que el documento auténtico expedido por el Secretario judicial acreditativo de la sentencia y del convenio regulador aprobado por la sentencia, es documento auténtico suficiente para acreditar los términos del convenio, con plenitud de efectos (cf. artículo 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y, por consiguiente, a efectos también del Registro de la Propiedad (cf. artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 34 del Reglamento Hipotecario).

3. El artículo 2 del Reglamento Notarial, de acuerdo con las mencionadas disposiciones de rango legal y con el artículo 1 de la Ley del Notariado, debe enternderse, en el sentido de no comprender los actos que acontecen y se perfeccionan dentro de la esfera judicial.

Con la conformidad del Consejo Consultivo, esta Dirección General ha acordado confirmar el auto apelado y revocar la nota del Registrador.

Lo que con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 25 de febrero de 1988.—El Director General, Mariano Martín Rosado.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Valencia. («B.O.E.» de 10 de marzo de 1988).