Resolución de 18 de abril de 1988

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Navalmoral de la Mata don Fernando Ramos Alcázar, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha localidad a inscribir una escritura de declaración de obra nueva, constitución de finca en régimen de propiedad horizontal y adjudicación, en virtud de apelación del Sr. Registrador.

HECHOS I

Con fecha 17 de mayo de 1986, don Fernando Ramos Alcázar, Notario de Navalmoral de la Mata autorizó escritura de Declaración de Obra Nueva, Cosntitución de finca en régimen de propiedad horizontal y adjudicación, otorgada por los cónyuges doña Victoria Rosillo Masa y don Pedro Castro Lozano y, los también cónyuges don Nicolás Rosillo Masa y doña Sacramento González Rivera, que en dicha escritura exponen:

1. Que don Nicolás y doña Victoria Rosillo masa son dueños por mitad y proindi viso de una finca urbana sita en la calle Escardadores, número 17, de Casatejada.

2. Que previa demolición de la finca descrita y ocupando su total superficie los comparecientes, están construyendo sin adeudar cantidad alguna por dirección, mano de obra, ni materiales y previa las licencias y autorizaciones administrativas necesarias, cada uno individualmente las viviendas que más adelante se indican, cuya propiedad desde un principio pertenece al respectivo constructor por virtud de convenio expreso y no por disolución de comunidad ordinaria, habiendo participado todos ellos en proporción a su respectiva cuota en el solar, a costear la construcción de los elementos comunes habiendo resultado de la construcción individual realizada por cada uno y de la construcción conjunta de los elementos comunes, el edificio que se describe.»

3. Los propietarios del edificio descrito constituyen éste en régimen de propiedad horizontal, describiendo las partes del mismo susceptibles de aprovechamiento independientes con su cuota de participación en elementos comunes, beneficios y cargas indicando al mismo tiempo, quién ha sido su constructor, y que la vivienda de la planta baja ha sido construida por don Nicolás Rosillo y la de la planta alta por doña Victoria Rosillo a los cuales quedan adjudicados respectivamente.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Navalmoral de la Mata, fue calificada con la siguiente nota: «PRESENTADA esta copia el día 14 del actual, según el asiento número 2.056 del diario 47, se DENIEGA la inscripción de la vivienda número 1, a favor de don Nicolás Rosillo Masa, exclusivamente, y de la vivienda número 2 a favor de doña Victoria Rosillo Masa, exclusivamente, por el defecto insubsanable de que figurando inscrito el terreno por mitad y proindiviso, entre dichos señores, el edificio construido y los pisos resultantes de su división, deberán figurar inscritos en igual forma, no siendo posible la inscripción de la adjudicación de cada piso en la forma que se realiza en el precedente documento, sin una previa extinción de la comunidad existente.—Contra esta calificación se podrá interponer recurso ante el Excelentísimo Señor Presidente de la Audiencia Territorial y en su ulterior instancia ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los términos de los Artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento.—Navalmoral de la Mata, a 24 de noviembre de 1986..—El Registrador.—Fdo.: Fernando Alonso-Mencia Alvarez.»

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: que se disiente del total contenido de la referida nota, en base a las siguientes razones: A.—Se ha discutido en la doctrina acerca del carácter imperativo o dispositivo de la accesión inmobiliaria en nuestro derecho y, en concreto, el derecho de superficies que establece el artículo 358 del Código civil, siendo hoy día el sentir mayoritario de la doctrina que dicho artículo no es rigurosamente imperativo, ya que la Ley admite diferentes supuestos que implican una desviación e incluso una derogación del principio de la accesión, como son: el artículo 361 del Código civil; el antiguo artículo 1404.2 de dicho Código que establecía la accesión invertida; el derecho de superficie; el derecho de vuelo, sobrevuelo o levante; y la propiedad horizontal que significa una modificación del principio de la adhesión, puesto que de lo contrario los pisos y locales pertenecerían a los condueños del suelo y en idéntica proporción. Todo ello demuestra que se admite la estipulación contraria al principio de la accesión, siempre que se canalice a través de alguna de las excepciones que la Ley permite y sirva para la consecución de fines legítimos; y por lo tanto, que dicho principio tiene en nuestro derecho un carácter no rigurosamente imperativo. B.—De la escritura calificada se infiere que estamos en presencia de una Comunidad de constructores o autopromotores, figura recogida en diferentes textos legales, así la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960, establece que el número 4? del artículo 8? de la Ley Hipotecaria prevea esta hipótesis. Dicha comunidad de constructores en régimen de Propiedad Horizontal tiene su fundamento en el acuerdo expreso de los copropietarios del solar al amparo del principio de libertad de pactos que proclama los artículos 392 y 1.255 del Código civil, y en la posibilidad de construir el régimen de propiedad horizontal ab initio, así el artíuculo 8.4 de la Ley Hipotecaria habla de la inscripción de pisos meramente proyectados. La declaración de obra nueva, como título declarativo de derechos, acompañada de la división horizontal del edificio y su constitución en régimen de Propiedad Horizontal, determina la aplicación de un régimen jurídico específico, primero al solar, que se convierte en elementa común, y después, a los elementos constructivos que se vayan produciendo al compás de la construcción, pues el juego de la accesión queda modalizado, de forma que a medida que la construcción avanza, cada copropietario va consolidando los derechos que han de corresponderle tanto sobre las partes privativas como sobre los elementos comunes. Negar eficacia al régimen de propiedad horizontal en esta fase, nos llevaría a la solución inadmisible de que los copropietarios en fase de construcción del edificio podrían ejercitar la acción de división del solar. De esta forma a través de la propiedad horizontal ab initio, suspuesto que recoge la escritura calificada, se modaliza el juego de la accesión, adquiriendo los propietarios originarios del suelo, la propiedad del departamento privativo de su pertenencia sin necesidad de crear una comunidad romana por cuotas sobre el edificio, de la cual habría que salir por el procedimiento de la disolución para llegar a la propiedad por pisos, siendo posible la inscripción directa a favor de los titulares, de los pisos y locales conforme al artículo 8.4 de la Ley de Propiedad Horizontal (sic). C—Que la escritura de referencia está avalada por una reiteradísima práctica notarial, como fórmula escritutaria para reflejar los hechos y relaciones jurídicas que se derivan del fenómeno de la construcción en comunidad bajo el régimen de la propiedad horizontal pactado ab initio.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota alegó que si bien en el expositivo segundo de la escritura calificada se utilizan las palabras «están construyendo», en el expositivo siguientes se dice dos veces «ha sido construido», y como en ningún punto de la escritura se dice que se trate de una declaración de obra nueva en construcción, hay que considerar que en dicha escritura, se hace constar una declaración de obra concluida. Que la referida escritura, no contiene disolución alguna de comunidad, ni respecto al solar, ni respecto al edificio en él construido. Que la declaración de obra nueva no es título constitutivo de derechos, sino que simplemente constata hechos y procura concordar el Registro con la realidad; y por esta realidad, en virtud del principio de la accesión consagrado en los artículos 358 y siguientes del Código civil, el propietario del suelo lo es también de todo lo construido sobre él, y de todas las partes que integran la construcción. No puede sostenerse que el artículo 361 del Código civil permita una propiedad separada del suelo y del vuelo, pues el inmueble es uno, conforme se deduce de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1925. Los derechos de superficie, elevación de nuevas plantas y de vuelo modifican el principio de accesión, a través de la constitución de un derecho real limitativo de la propiedd del suelo, al que se incorpora la propiedad del edificio; por tanto, sin el apoyo de tal derecho no podría, en tales casos, existir una propiedad distinta de la del suelo, lo que refuerza aún más el principio de la accesión. Por otro lado, el antiguo artículo 1.404, párrafo 2? del Código civil, así mismo, refuerza el citado principio, pues para conservar la unidad de titularidad del suelo y vuelo, provoca una transmisión del dominio del suelo a favor del patrimonio titular del vuelo. Que la división horizontal de un edificio no significa, por sí sola una excepción al principio de la accesión, sólo significa que se han determinado cada uno de los espacios suficientemente determinados y susceptibles de aprovechamiento independiente a que se refiere el artículo 3? de la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960, los cuales serán objeto de propiedad separada y seguirán ocupando el vuelo del terreno ocupado por la edificación que seguirá perteneciendo a los dueños del terreno en la misma proporción. Para poder pertenecer cada piso a uno sólo de los condueños del terreno será necesario un Acto Jurídico Real Inmobiliario de mutación de la titularidad conjunta, cosa que no existe en la escritura calificada; así lo reconocen las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1971 y 4 de abril de 1977. Todo lo expuesto es indudable en el caso de que la construcción esté concluida. No obstante, teniendo encuenta la poca claridad de la escritura, en el caso de que la edificación esté sólo iniciada y de que esté proyectada, en ambos casos también jugaría el principio de la accesión a medida que se va realizando o concluyendo la edificación, a no ser que se hubiera constituido un derecho real modalizador de la misma, como sería el derecho de superficie o el derecho de sobreelevar, cosa que no sucede en la escritura calificada. Que la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal dice que el número 4 del artículo 8 de la Ley Hipotecaria preyee la hipótesis de que varios propietarios construyan un edificio con ánimo de distribuirlo ab initio entre ellos mismos, transformándose en propietarios singulares de apartamentos o fracciones independientes. Como se ve dicha Exposición de Motivos utiliza la palabra «transformándose» que gramaticalmente significa transmutación, cambio, porque su situación surje ex novo, es decir se pasa de una situación de comunidad a una propiedad separada. En este sentido hay que citar las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 y 21 de febrero de 1969 y la Sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 4 de abril de 1977. Que de acuerdo con el artículo 20 de la Ley Hipotecaria es necesario que exista un tracto entre el titular registral y el asiento que se pretende, así para salir de la cotitularidad es necesario que los copropetarios disuelvan la comunidad y se adjudiquen cada piso a un condueño, mientras que en la escritura calificada no existe la disolución de comunidad, aunque si existe adjudicación a cada condueño, pero sin eslabón intermedio en la cadena de titularidades que es la extinción de comunidad. Por tanto el párrafo final del número cuarto del artículo 8 de la Ley Hipotecaria, ha de ser interpretado a la vista de las restantes normas hipotecarias. Que según el expositivo 2? de la escritura calificada, para poder pasar a una titularidad exclusiva para cada piso, habría dos posibilidades: o bien pensar que estamos ante una comunidad «especialísima» en cuanto al edificio, en la que ab initio, correspondería un piso a cada uno de los primitivos propietarios del suelo, lo que sería contrario al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, o bien que no existe comunidad alguna, lo que sería contrario al principio de especialidad. Por lo tanto lo única posibilidad es que exista una comunidad ordinaria sobre el edificio y para lograr una titularidad exclusiva sobre cada piso es necesario la extinción de la comunidad como se ha dicho. Que la excepciones al principio de tracto sucesivo consagrado en el artículo 20 de la Ley Hipotacaria, se refieren más bien al aspecto formal que al sustantivo de la cadena de titularidades, no tolerando más excepciones que las taxativamente enumeradas en dicho artículo, según reitera la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, tales como las Resoluciones de 5 de mayo de 1882, 9 de enero de 1946, 16 de septiembre de 1947, etc. Por otro lado, no puede pensarse que se esté ante un caso de tracto abreviado, pues aparte de que no es uno de los casos taxativamente mencionados en la Ley Hipotecaria, el tracto abreviado se refiere a la necesidad o no de un asiento para cada acto de modificación inmobiliaria, y estamos ante un caso que no hay tal acto de modificación inmobiliaria. Que en cuanto al argumento del recurrente de ser tal tipo de escritura una reiterada práctica notarial, existen abundantes opiniones doctrinales contrarias a tal fórmula escrituraria, cuya única finalidad aparente es eludir el pago de impuestos y como tal, cae de lleno en el párrafo 4? del artículo 6? del Código civil.

El Presidente de la Audiencia Territorial de Cáceres revocó la nota del Registrador fundándose en el contexto literal del artículo 8 de la Ley Hipotecaria.

VI

El Sr. Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones y añadió: A Desde el punto de vista sustantivo.—Que en el caso planteado es necesario un convenio entre los comuneros que modalice el derecho de accesión y determine la reglamentación especial para construir, que tendría validez por vía del artículo 392-2 del Código civil. Dicho pacto no debe ser ajeno al Registro, pues aunque no sea un derecho real, tiene una evidente trascendencia real, «erga omnes», como pacto modalizador del derecho de accesión, que lleva como consecuencia la modalización de un derecho real de dominio. Dada la importancia de tal pacto, dentro del límite del principio de especialidad y a través de juego de la condición resolutoria expresa, puede tener acceso al Registro; así mismo sería trascendente el pacto de indivisión durante el plazo a que se estime oportuno (dentro de ios límites del artículo 400-2 del Código civil) para no llegar a la posible disolución de comunidad en plena construcción. En la escritura calificada se alude a un convenio expreso, pero no se determina su regulación, y no va más allá de ser una mera mención, encardinada en las estipulaciones que no podrían tener acceso al Registro por virtud del artículo 9? del Reglamento Hipotecario. La accesión se produce desde el momento que se coloca el primer ladrillo, siendo constante en este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de junio de 1925). Por lo tanto, para que no se produzca el principio de la accesión es preciso que desde antes de iniciarse la construcción exista el referido pacto o convenio, y asimismo, es preciso para que se pueda hablar de construcción en comunidad. En el caso contemplado en este recurso se duda si se está ante una obra en construcción o construida, pero queda claro, que si está construida no se puede modalizar la accesión, pues ya se ha producido, y si está en construcción, debe determinarse la parte ya construida para diversificar el régimen. B.—Desde el punto de vista Hipotecario.—Que se estima que el problema está en la obra nueva y no es la inscripción de división horizontal. Que la obra nueva no es un título adquisitivo, sólo de concordancia del Registro con la realidad. Que la inscripción se hará a favor del titular o de varios proindiviso. Que en el caso más favorable de que la obra esté en construcción, parte de lo edificado se regirá por el principio de la Accesión y parte por el supuesto pacto mencionado, pero en todo caso se vulneraría el artículo 54 del Reglamento Hipotecario. Que, concluyendo, en el caso presente parece más que se esta ante una obra construida entendiéndose que la Accesión se ha producido y que los titulares del solar lo son en la misma forma de lo edificado, existiendo entre ellos una comunidad ordinaria, siendo preciso para la adjudicación concreta de fincas especiales procedentes de la división horizontal, la extinción de la comunidad existente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 21, 392 y 397 del Código civil; 8? de la Ley Hipotecaria; 16-2 del Reglamento Hipotecario y la Resolución de 5 de noviembre de 1982.

1. De la escritura otorgada por los dos titulares regístrales del condominio de la finca inscrita resulta, por declaración de los mismos: 1?. Que en ella, previa demolición del edificio anterior y por acuerdo de ambos, se está construyendo uno nuevo de dos plantas. 2?. Que cada uno de ellos construye individualmente la respectiva vivienda individualizada, «cuya propiedad desde un principio pertenece al respectivo constructor por virtud de convenio expreso» costeando entre ambos los elementos comunes. El Registrador, sin embargo, deniega la inscripción por entender que «figurando inscrito el terreno por mitad y proindiviso», «el edificio construido y los pisos resultantes de su división deberán figurar inscritos de igual forma», y después cabrá la inscripción de la adjudicación de cada piso «previa extinción de la comunidad existente». 2. No constando del Registro otro interesados, no debe haber obstáculos para reflejar las vicisitudes jurídico-reales ocurridas en la finca inscrita por voluntad de los dos titulares registrales tal como resulte de sus declaraciones de voluntad. Conforme a nuestro Ordenamiento, las reglas ordinarias de la comunidad y entre ellas, las que llevarían al resultado de que el edificio, una vez construido, siga igualmente perteneciendo a ambos en proindiviso ordinario —sólo rigen «a falta de contratos» (cfr. artículo 392-11 del Código civil), siempre, claro, que en ellos queden respetadas las normas imperativas. Mas nada se opone a estipulaciones de los comuneros como las que ahora resultan concertadas según la escritura que se enjuicia; se trata de acuerdos que son muy frecuentes en la práctica, como destacaba ya la Resolución de 5 de noviembre de 1982. Nada se opone, tampoco, aún antes de iniciarse la construcción a la inscripción de los acuerdos, tan conveniente para asegurar, frente a terceros, el interés de cada uno de los comuneros, en el concreto local o vivienda futura a él asignado y cuya construcción le va a imponer gastos tan importantes. La inscripción se practicará entonces en el folio de la finca común, en cuanto acuerdo modificativo del régimen de la comunidad (cfr. artículo 2, número 2 de la Ley Hipotecaria). En tanto la construcción no esté concluida o, por lo menos, comenzada, no podrá hacerse constar en el Registro que existe ya sobre cada local o apartamento —todavía en proyecto— una propiedad separada; es decir, no podrá todavía inscribirse el régimen de propiedad horizontal como tal, pues para esto Ley Hipotecaria (artículo 8, números 4 y 5) exige que la construcción esté concluida o, por lo menos, comenzada. Pero, desde que se produzca el acuerda suficientemente determinado sobre la construcción y sobre el destino de cada vivienda o local, procede la inscripción y los pisos proyectados pueden constar como términos de referencia de los derechos que sobre la finca tienen los titulares registrales, como para hipótesis análogas prevé la misma Ley (cfr. artículos 21-1? —«pacto en contratario»— de la Ley de Propiedad Horizontal, 8?, 4 de la Ley Hipotecaria y 16-2? del Reglamento Hipotecario).

3. En el presente caso, como ya consta, por la escritura, que la construcción está, por lo menos comenzada, se cuenta con base física suficiente incluso para la inscripción del régimen de propiedad horizontal tal como tienen acordado los titulares registrales, sin que deba imponérseles, para llegar a esa inscripción, que, desdiciéndose del acuerdo modificativo de la comunidad originaria, hayan de soportar sobre todo el edificio una abstracta comunidad ordinaria sujeta a las reglas ordinarias de división del proindiviso. La inscripción naturalmente debe expresar por su orden, el acuerdo previo y la construcción del edificio; circunstancia ésta, la de la construcción, que registralmente tiene aquí un doble significado: el ordinario de hecho que modifica la base objetiva (la finca) de los derechos registrados; y el evento que determina la vigencia del régimen de propiedad horizontal convenido. Sin que importe, en cambio, precisar si la naturaleza de estas modificaciones jurídicas ocurridas en el inicial condiminio del solar, constituyen propiamente disolución de la comunidad o simplemente transformación de un régimen comunitario en otro distinto en fenómeno inverso en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el auto apelado en cuanto revoca la nota del Registrador.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento y efectos.—Madrid, 18 de abril de 1988.—El Director General, Mariano Martín Rosado.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Cáceres. («B.O.E.» de 23 de mayo de 1988).