Resolución de 3 de abril de 1989

Órgano recurridoRegistro de la Propiedad
Fecha de Resolución 3 de Abril de 1989
Publicado enBOE, 4 de Mayo de 1989

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Cádiz, don Mariano Toscana San Gil, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 2, de Puerto de Santa María, a inscribir una escritura de segregación y compraventa, en virtud de apelación del recurrente.

HECHOS I

El día 14 de febrero de 1986, don Rafael Beltrán Conejero otorgó escritura de segregación y compraventa ante el Notario de Cádiz, don Mariano Toscana San Gil, en la que de una finca de su propiedad sita en la calle San José números 88, 90 y 92 de Puerto Real, formada por tres viviendas y al fondo el jardín, segregó de los dos partidos que tiene a derecha e izquierda la casa número 88 citada, el de la derecha, entrando, que se describe como vivienda unifamiliar de una sola planta y azotea, constituyendo una servidumbre recíproca de paso sobre el portal y escalera de acceso a la azotea de cada uno de los partidos separados por la segregación, ya que en la superficie de que consta cada uno de aquellos, se considera incluida la mitad del ancho del portal y escalera citados, entendiéndose la citada servidumbre a favor de los dos partidos en ese momento existentes y a las posibles edificaciones que libremente podrá construir cada propietario sobre su predio; y, por último, vendió la finca segregada a don Antonio Noguerol Troyo.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad número 2 de Puerto de Santa María, fue calificada con la siguiente nota: «Examinado el precedente documento, no se practica operación alguna por los siguientes defectos: 1?) Documentar una situación jurídica semejante

a la de Propiedad Horizontal y no constituirla, para posteriormente proceder a dividir horizontalmente el edificio a que se refiere dicha situación. Ello es contrario al carácter imperativo, de Derecho Necesario, inherente a las normas que regulan la Propiedad Horizontal (artículo 396 del Código civil y la Ley de Propiedad Horizontal de 21-7-1960) y a los principios hipotecarios de especialidad y determinación. Este defecto se estima es INSUBSANABLE.—2?) No haberse observado en cuanto a la venta lo dispuesto en el número 2 del artículo 55 de la L.A.U. de 22-12-1955, defecto que se estima SU BSANABLE.—Puerto de Santa María, a 8 de mayo de 1987.—El Registrador.—Fdo.: Ángel Egea Corrientes».

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó que hay que partir de la base de la existencia de una finca registral con varias viviendas o partidos, señaladas con tres números diferentes, adecuadamente descrita en los Libros Regístrales. De los dos partidos de que consta el número 88, totalmente independientes, se segrega uno de ellos y, posteriormente se vende, pues puede constituir de hecho y de derecho una finca con su propia existencia jurídica; pero como ambos entran por el mismo portal hasta su azotea individual, es el motivo por el que se constituye la servidumbre recíproca de paso entre ellos concretada en esta zona del portal número 88. Cada uno de ambos partidos tiene suelo y vuelo propio y nunca debe entenderse que se ha querido constituir una Propiedad Horizontal, que sería más costosa, y carente de elementos comunes; pues, por definición, la servidumbre, como establece el artículo 534 del Código civil, excluye la idea de elemento común imprescindible en el Régimen de Propiedad Horizontal. Que se considera que la nota de calificación debe ser revocada por los siguientes motivos: 1? En virtud de lo establecido en el artículo 1? párrafo 3?, hay que comprender entre los efectos que producen los asientos la facultad dispositiva, en todo o en parte, o sea previa segregación. 2? Por lo establecido en los artículos 38, párrafo 1? de la Ley Hipotecaria y 47, párrafo segundo de la Ley de Arrendamientos Urbanos deduciéndose de este último, a sensu contrario, la posibilidad de una finca registral con varias viviendas o partidos. Por tanto, en este caso, tampoco se entiende el segundo defecto de la nota, ya que no es vivienda única la finca registral que se manifiesta en la escritura que se halla en su totalidad libre de arrendamientos, expresión que se debe extender, también, a la nueva finca objeto de la venta. No se puede obligar al propietario a segregar o dividir de una determinada forma, pues nos encontraríamos con una limitación del dominio que no existe en la Ley, artículo 348 del Código civil, al menos en lo relativo a la Propiedad Urbana. Por tanto, no puede haber infracción del artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, ni del artículo 396 del Código civil, ni de la Ley de Propiedad Horizontal, ya que no se puede compeler ex lege al propietario a dividir, y menos en régimen de Propiedad Horizontal porque quiere vender, previa segregación una de las viviendas que tiene, además, inscritas en el Registro. 3? En el caso contemplado no hay división horizontal, así que el carácter imperativo de la propiedad horizontal no aclara nada. Todo lo más podría hablarse de «segregación vertical», pues son dos fincas, una matriz y otra segregada, entre las que se regula su «relación de vecindad» por medio de la figura jurídica sencilla y elemental de la servidumbre predial, derecho real perfectamente registrable. Además tal carácter imperativo, no sería absoluto ni legal, ya que el artículo 396 del Código civil, junto al artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, dice: «podrán ser objeto de propiedad separada» y no «deberán». Por otra parte, dentro de los elementos comunes en el régimen de Propiedad horizontal se distinguen entre los que los son por naturaleza y por destino, y un paso, portal o escalera serían «per se» de la segunda categoría, ya que se consideran como servidumbres aparentes (artículo 1.523-2 del Código civil) o signos aparentes de servidumbres, que según se configuren o no, podrán ser verdaderos derechos reales de servidumbre, y pueden serlo como en este caso, de carácter recíproco y en garantía de una adecuada configuración de las relaciones de vecindad que nada tienen que ver con la propiedad horizontal; 4. No hay quiebra, sino confirmación y aplicación de los principios hipotecarios de especialidad y determinación a los que, ni al más general de economía registral, ha dado el Sr. Registrador su verdadero, legal y reglamentario alcance.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota informó: que en cuanto al punto primero de aquella hay que distinguir los siguientes apartados: 1?) Situación fáctica y razón de semejanza con la Propiedad Horizontal. Que el Sr. Notario admite en la escritura que los portales de entrada y las escaleras de acceso a la azotea son elementos comunes pero, además, pueden ser elementos comunes el suelo, las paredes, etc. Que para que pueda constituirse una servidumbnre hacen falta dos predios, uno sirviente y otro dominante, que han de pertenecer a distintos dueños y, además, desde el punto de vista registral han de ser fincas independientes cada una con numeración propia y su folio registral. Así pues, analizando la escritura objeto de calificación, nos encontramos con que: a) hay una segregación, pero como desde el punto de vista registral la casa número 88 no constituye finca independiente, sino que forma parte de un edificio mayor, no se puede segregar nada de ella; b) hay, también, una constitución de servidumbre recíproca y tampoco el predio sirviente, es desde el punto de vista registral finca independiente, porque forma parte de la matriz, faltando, por tanto, el presupuesto básico para poder constituir la servidumbre; y c) hay, por último, de parte de la servidumbre que se pretende constituir una vocación de extenderse a las posibles y futuras edificacionmes que construya cada propietaruio sobre su predio, que es una vivienda unifamiliar de una planta, luego esa posible construcción tiene que ser, al menos, una segunda planta, y entonces es evidente que nos encontramos ante el supuesto de hecho del artículo 396 del Código civil que, a su vez, se constituye en el de la Propiedad Horizontal. Que de lo dicho se desprende también, que la servidumbre que se pretende constituir no es una figura tan sencilla y elemental como afirma el Sr. Notario, por el contrario, es complicada y artificiosa porque enmarca la existencia de un elemento común evidente. Que el supuesto de hecho a que se refiere la escritura objeto de calificación constituye una situación semejante a la Propiedad Horizontal, porque se trata de un sólo edificio en el Registro que tiene diferentes departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente con acceso a un elemento común, 2?) Voluntariedad de constituir la Propiedad Horizontal y el carácter imperativo de las normas que la regulan.—Que es cierto que el propietario es libre para segregar o dividir, pero dentro de unos límites, como señala la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de junio de 1987 (sic); por lo que se considera que la vía de la servidumbre recíproca es insuficiente y es incompatible en el caso concreto con la unidad del edificio en su conjunto; sería artificioso pretender una auténtica división del todo para encubrir después, bajo una complicada y minuciosa regulación la carencia de verdadera autonomía e independencia de las partes resultantes. Que es unánime en la doctrina científica y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 10 de mayo de 1965 entre otras), la creencia acerca del carácter imperativo de las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal, tanto sustantivas como formales o regístrales, contenidas en la Ley de 21 de julio de 1960. Por esta Ley se modificó el artículo 8 de la Ley Hipotecaria, y así de una manera imperativa y en aras de la mecánica interna del Registro de la Propiedad debe ir cada piso a ocupar su folio independiente. Por último hay que decir que el propietario de un edificio de varios departamentos, en principio, es libre para constituir la propiedad horizontal; ahora bien, si quiere vender los distintos departamentos, tendrá que constituir necesariamente dicho régimen e inscribirlo, artículo 8-5? de la Ley Hipotecaria, para que los adquirentes de los diferentes departamentos puedan inscribirlos a su nombre. Y 3?) Principio de especialidad.—Dicho principio se formula en los artículos 7, 8, 9, 13 y 243 de la Ley Hipotecaria, que consagran el sistema de folio real o de la registración por finca, de forma que el Registro para un tercero es la finca como entidad hipotecara única, soporte jurídico de todos los derechos reales que a ella se refieren, y exigen su clara y perfecta determinación, su descripción, su independencia, la especificación perfecta de los derechos que le afectan y los titulares de los mismos y de la finca que los soporta. Cuando se trata de una situación jurídica, como en el presente caso, en que hay un edificio compuesto por varios departamentos suceptibles de aprovechamiento independiente, por tener salida propia a un elemento común, el sistema de folio real, produciría confusión, imprecisión, vaguedad, ambigüedad e indeterminación. Las distintas relaciones y situaciones jurídicas se yuxtapondrían y mezclarían las relativas a cada depertamento, resultando así que cuanto mayor fuese el número de departamentos y el número de relaciones que le afectaran, tanto más difícil y confuso sería saber con seguridad el número de las que afecta a uno en concreto, y el folio sería muy extenso. Para obviar estos importantes inconvenientes el sistema consagrado en los números 4? y 5? del artículo 8 de la Ley Hipotecaria es dualista, porque hace qaue aparezcan en el Registro de la Propiedad dos folios distintos relativos a una misma finca. Para mayor abundamiento se puede contemplar lo que ocurre con las partes de casas que figuran inscritas con anterirodad a la Ley de 21 de julio de 1960, que origina cantidad de problemas de todo tipo. Esta situación registral confusa plantea, a la hora de expedir una certificación, una casi total imposibilidad para seguir el tracto sucesivo, investigar las cargas a cada parte de casa, etc. En resumen, ello conduce a confusión, que es madre de la inseguridad y ésta es el peor enemigo del Registro y del tráfico jurídico inmobiliario que se asienta en la institución registral. Hace falta claridad en las relaciones jurídicas-inmobiliarias-registrales, que es indispensable para una buena publicidad registral, y se consigue con el sistema dualista consagrado en el artículo 8 de la Ley Hipotecaria. La claridad de asientos, es la inspiradora de la reforma del artículo 68 del Reglamento Hipotecario, de 12 de noviembre de 1982. Que en cuanto al defecto segundo de la nota, y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Reglamento Hipotecario, se aceptan las alegaciones del Sr. Notario.

El Presidente de la Audiencia Territorial de Sevilla confirmó la nota del Registrador, fundándose en que en la escritura motivo de la calificación, no se está solamente segregando una parte de una finca matriz para ser el objeto de una venta sino que se está constituyendo una forma de propiedad horizontal, con todas las consecuencias de orden sustantivo y procesal que llevan unidas, y, entre ellas la existencia de unos elementos comunes que no son solamente las escaleras y el portal, sino también el suelo, las paredes, tejados, etc.; por tanto no estamos en presencia de una servidumbre, al no existir predio dominante y sirviente, sino de unos elementos que tienen una utilización conjunta; y, por último, en que la inscripción de la llamada servidumbre no lograría sino introducir indudables elementos de confusión que no tienen porqué producirse de establecer un régimen de propiedad horizontal, que es en realidad lo que se hace en el citado instrumento público. VI

El Notario recurrente apeló el Auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones y añadió: Que los criterios que hay que tener en cuenta en esta materia, y que han sido refundidos en la Resolución del Centro Directivo, de 26 de junio de 1987, se cumplen en el caso controvertido, por las siguientes razones: 1.a) no hay problema de extensión del dominio en el sentido horizontal ni vertical, pues ni se segregan habitaciones ni se trata de edificio de más de una planta; y 2?) el principio de accesión normal y el de absoluta independencia de ambos fundos, desde el punto de vista estrictamente jurídico, ya que se segrega una vivienda susceptible de goce individual, y sin que se pueda entender el criterio de la independencia en un sentido físico o arquitectónico que abarque el suelo, paredes, tejados, etc.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 396 del Código civil 9 de la Ley Hipotecaria, 51 del Reglamento Hipotecario y la Resolución de 26 de junio de 1987.

  1. En el supuesto de hecho del presente recurso se pretende la segregación de una parte de una finca urbana, inscrita en el Registro, cuya descripción en la escritura refleja los siguientes datos a considerar: edificación construida en una sola planta, con tres portales de acceso, compuesta de tres viviendas, de las cuales dos, a su vez, se hallan integradas por dos partidos cada una, uno de estos partidos es el que ahora se pretende configurar como finca independiente y, puesto que tiene con el otro de la misma vivienda un mismo portal y escalera de acceso a la azotea —la superficie de aquel y ésta se incluye, por mitades, respectivamente, en la porción segregada y en el resto de la finca matriz—, se constituye una servidumbre recíproca de paso.

  2. Para la individualización como fincas distintas no es obstáculo decisivo el que haya algún elemento común a todas ellas, siempre que, no obstante, tengan suficiente independencia física y económica. Como ya declarara la Resolución de 26 de junio de 1987, la multiplicidad de situaciones fácticas posible en esta materia, determina la no imposición de construcciones jurídicas específicas, sino, al contrario, el reconocimiento a los particulares de la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el ordenamiento, resulte más adecuado al caso concreto en función de sus características pecualiares y de los fines o intereses perseguidos. Ahora bien, esta libertad de configuración debe moverse dentro del respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los límites derivados de la trascendencia «erga omnes» del «status» jurídico de los bienes y, en este sentido, debe tenerse en cuenta que la articulación jurídica elegida no puede desconocer las características físicas de la situación contemplada, de modo que no cabe considerar como fincas independientes las que física y económicamente mente sigan siendo partes inseparables de un único edificio, ni eludir, así, el sistema imperativo establecido para regular la propiedad horizontal.

  3. En el caso debatido, de la documentación tenida a la vista por el Registrador al efectuar su calificación, no resulta debidamente acreditado que la porción a segregar (que se identifica por referencia a una parte de la construcción total y no mediante la individualización de una porción de terreno debidamente segregada conforme a las normas urbanísticas y cuyos linderos verticalmente proyectados completarían debidamente su delimitación) goce respeto del todo de la autonomía físico-económica necesaria para ser configurada como una finca nueva, independiente y susceptible de un derecho dominical totalmente desligado del recayente sobre el resto de la finca matriz; frente a la configuración unitaria de la edificación originaria, nada se precisa en torno a las características de los cimientos, estructura fabril, muros, conducciones, y desagüésete., de la porción segregada, que de ser comunes para el todo generarían una compleja gama de relaciones precisadas de adecuada ordenación que sólo encontrarían correcto encaje en el marco de la Propiedad Horizontal.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y declarar que no procede practicar la inscripción solicitada si no se acredita que, de conformidad con los considerandos anteriores, es posible la segregación, como entidad registral independiente de la porción descrita, considerando, entre tanto, el defecto como subsanable.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento, y demás efectos.—Madrid, 3 de abril de 1989.—El Director General, José Cándido Paz-Ares Rodríguez.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Sevilla. («B.O.E.» de 4 de mayo de 1989).

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