Resolución de 25 de noviembre de 1991
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 1991 |
| Publicado en | BOE, 19 de Marzo de 1992 |
Resolución de 25 de noviembre de 1991
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid D. José Manuel Pérez-Jofre Esteban, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir determinados pactos de una escritura de constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada.
HECHOS I
El día 3 de octubre de 1990, ante el notario de Madrid, D. José Manuel Pérez-Jofre Esteban, se otorgó escritura de constitución de la Sociedad "SERANTES COURIER, S.L.". En el último párrafo de la cláusula tercera de la citada escritura se establece: Para revocar el nombramiento de estos Administradores, no será necesaria la mayoría reforzada del artículo 17 de la Ley. En el artículo 2o punto 3 de los Estatutos de dicha sociedad se dice: La creación y promoción de empresas y sociedades con objeto social similar, y la intervención directa o indirecta en ellas.
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Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: SE SUSPENDE LA INSCRIPCIÓN del precedente documento por los siguientes defectos subsanables: Io.- Debe constar, expresamente, la aceptación de la delegación de facultades -arts. 11 L.S.R.L. y 150 R.R.M.- 2o.- Cláusula tercera último párrafo: Es contrario a lo dispuesto en el art. 13,2 de L.S.R.L. 3o.- Artículo 2 punto 3.- Es capacidad y no objeto social y si lo que se pretende es manifestar que el objeto lo puede desarrollar de modo indirecto, lo debe decir expresamente- art. 117,3 R.R.M.- 4o.- No consta el plazo de duración del Consejo art. 13 L.S.R.L.- 5o.- Artículo 13.- Resulta incorrecta la referencia que se hace a los "accionistas" pues se trata de una S.R.L.- Madrid, a 19 de octubre de 1990.- El Registrador.- Firma ilegible.- Fdo: José M- Méndez Castrillón.
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El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma y alegó: Que, en lo referente al defecto segundo, el artículo 13.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada debe complementarse con el artículo 174-15° del Reglamento del Registro Mercantil, de lo que se interpreta que la regla del citado artículo 13 no es imperativa sino facultativa y, por tanto, los socios pueden acogerse al régimen normal de mayorías, que es lo que han hecho en la cláusula debatida. Que en cuanto al tercer defecto, no se está de acuerdo en que lo establecido en el artículo 2 punto 3 de los Estatutos sea una cuestión de capacidad, ya que no se trata de actos jurídicos necesarios para la realización o desarrollo de objeto social, sino de un propio objeto social, que es la creación de otras sociedades, con lo que, además se cumple el precepto del artículo 117.3 del Reglamento del Registro Mercantil (sic).
IV
Que mediante escritura autorizada el día 13 de noviembre de 1990, se subsanaron los defectos advertidos bajo los números 1,4 y 5 de la Nota de calificación que presentada junto con la escritura de 3 de octubre de 1990, fue calificada con la siguiente nota: INSCRITO el precedente documento, en el Registro Mercantil de Madrid tomo 549, general— de la sección— del Libro de Sociedades, folio 1,86, hoja número M 12.215 inscripción 1.a en unión de la escritura de subsanación otorgada en Madrid el 13 de noviembre de 1990, ante D. José Manuel Pérez Jofre Esteban con el número 3.205. No se inscribe de conformidad con la inscripción parcial, según instancia solicitada por el presentante y que dejo archivada en su legajo correspondiente con el número 680 el siguiente párrafo de la Disposición Tercera: "Para revocar el nombramiento de estos Administradores no será necesaria la mayoría reforzada del Artículo 17 de la Ley". Y el apartado tres del Artículo 2 de los Estatutos Sociales siguiente: La creación y promoción de Empresas y sociedades con objeto social similar,y la intervención directa o indirecta en ellas".- Madrid, 12 de diciembre de 199O.-el Registrador .-Firma ilegible. Fdo: José MMéndez Castrillón.
V
El Registrador dictó acuerdo, manteniendo la calificación en los extremos recurridos, e informó: Que en cuanto al primero de los defectos recurridos (2° de la nota de calificación), no puede admitirse la interpretación del Sr. Notario, pues contradice los términos categóricos en que se expresa el artículo 13 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que no ha sufrido alteración alguna en la reforma introducida por la Ley 19/89, de 25 de julio. Que teniendo en cuenta la remisión que el artículo 13 citado hace al 17 de la misma Ley, de admitirse el criterio del Notario, sería también ajustado a derecho que pudiera pactarse en Estatutos con régimen de mayorías simples para aumentar o reducir el capital, o modificar en cualquier forma la escritura social, lo que sería no solo contrario a una norma imperativa, sino a la interpretación sistemática de los criterios legales contenidos en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la Ley de Sociedades Anónimas sobre las diferentes mayorías exigidas según el tipo de acuerdo que se pretenda adoptar. Que se considera se está ante un conflicto de normas que se debe resolver conforme al principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, lo que supone la prevalencia del artículo 13 sobre el artículo 174.15 del Reglamento del Registro Registro Mercantil. Que en lo que se refiere al segundo de los defectos recurridos (3° de la nota de calificación), se puede desglosar en dos partes: Ia.- "La creación y promoción de empresas y sociedades con objeto social similar, induce a confundir lo que es el verdadero objeto social; -definido en los números 1° y 2° del artículo 2 de los Estatutos- con el medio de conseguirlo y así pretende el recurrente que sea, a la vez, objeto y expresión del supuesto contemplado en el n° 4 del artículo 117 del Reglamento del Registro Mercantil, lo que resulta incompatible. Se considera que aunque no hubiera en Estatutos la previsión expresa a que se refiere el citado precepto del Reglamento del Registro Mercantil, ello, en ningún caso, podría excluir la capacidad de la sociedad para tomar, y a través de sus órganos de administración, la titularidad de acciones o participaciones de otras sociedades de objeto análogo, según la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado; y, así, poseer el control mayoritario de las mismas. Que el artículo 117 del Reglamento del Registro Mercantil contiene un mandato específico acerca del modo de redactar el objeto social, y 2o.- "La intervención directa o indirecta en ellas" (las sociedades a crear), no es más que una necesidad y/o consecuencia de su creación, promociónón y, por tanto, está en directa colisión con la prohibición establecida en el n° 2 del artículo 117, al ser pura y simplemente un tema de capacidad.
VI
El Notario recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que en cuanto al primero de los defectos objeto de este recurso (2o de la nota de calificación) hay que resaltar que en apartado 2o del artículo 13 de la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, tiene carácter dispositivo: Io.- La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada como aparece en su Exposición de motivos y puso de relieve, entre otros, La Resolución de 22 de diciembre de 1977, se ha configurado con un criterio de amplia libertad, y tiene más cabida en ella el principio de autonomía de la voluntad, que en la Ley de Sociedades Anónimas; 2o Que la norma debatida está puesta con el único objeto de favorecer a los socios fundadores; 3o) Que de exigirse siempre la mayoría reforzada, se podrían crear situaciones injustas en cuanto que podrán dar lugar a que al admitirse administradores indefinidamente nombrados pueda impedirse su revocación o resulte dificultosa., frente al criterio general de libertad de revocación; 4QA) Que no es igual la situación de la norma en este caso que en los demás del artículo 17, en las que se trata de alguno o todos los socios la pervivencia de las reglas que rigen la sociedad; 5 o) Que el artículo 13 en la parte que se estudia es norma limitativa y su interpretación debe ser restrictiva; 6o) Que este es el criterio de la doctrina que se ha ocupado de dicha norma, tras la reciente reforma; 7o) Que el artículo 174.15 del Reglamento del Registro Mercantil vigente, no contradice el artículo 13, sino que lo interpreta, y lo considera claramente dispositivo. Que en cuanto al segundo de los defectos objeto de este recurso (3o de la nota de calificación) se considera que se trata de un claro objeto social, la creación de sociedades con el mismo objeto y su intervención, en las creadas. Pero resulta que al ser las sociedades que se puedan crear de igual objeto que la constituida, se incide exactamente en la posibilidad contemplada y autorizada por el artículo 117,4°, que exige constancia expresa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Vistos los artículos 1.692 y 1.732 del Código Civil, 127, 129, 131 y 132 del Código de Comercio, 126, 129, 147, 260-3° del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, 13.17 y 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 117 y 174.15 del Reglamento del Registro Mercantil, y la Resolución de 7 de febrero de 1953.
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El primero de los defectos impugnados en el presente recurso, segundo de la nota recurrida, plantea la cuestión de la inscribibilidád de una cláusula de la escritura de constitución de Sociedad Limitada, por la que se dispone que para revocar el nombramiento de los administradores designados en esa misma escritura no es necesaria la mayoría reforzada del artículo 17 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 2. En la sociedad anónima los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalan los estatutos, el cual no podrá exceder de cinco años (artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas) y la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta General (artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas). En el otro extremo, en la sociedad colectiva, puede autorizarse a usar de la firma de la compañía sólo a alguno de los socios (cfr. artículos 127, 129, 131 y 132 del Código de Comercio) y se prevé un caso en que -contra las reglas que ordinariamente rigen en el mandato y en la sociedad (cfr artículos 1 .692-11 y 1.732-1° del Código Civil) el poder del socio es irrevocable (cfr. artículos 132 del Código de Comercio y 1.692. 1 del Código Civil); por constituir una excepción a la regla de la revocabilidad, este último caso debe interpretarse extrictamente: es necesario que "la facultad privativa de administrar y de usar de la firma de la compañía haya sido conferida como condición expresa del contrato social" (cfr. artículo 132 del Código de Comercio). Es decir, la facultad de administrar en la sociedad colectiva conferida inicialmente a uno de los socios puede estarlo como condición estructural del contrato social o bien sin este carácter y siendo revocable a voluntad de la mayoría de los socios, como se decidió en Resolución de 7 de febrero de 1953.
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Con mayor razón hay que entender que esta última posibilidad indicada en las sociedades colectivas, cabe también cuando se trata de sociedades limitadas, pues no hay ninguna razón que justifique una solución de mayor rigor personalista en una sociedad que, como la de responsabilidad limitada, hace tránsito hacia las sociedades capitalistas. Por tanto, en la escritura en que se formaliza la constitución de una sociedad limitada puede designarse la persona o personas que hayan de ejercer la administración y representación de la sociedad, bien como condición expresa del contrato fundacional -y entonces rige el artículo 13 de la Ley de Sociedades Limitadas- bien, por así quererlo los socios fundadores, fuera de las condiciones que estructuran en contrato fundacional aunque a la vez se otorgue ese contrato, supuesto en que no hay ningún obstáculo para que refleje la voluntad de los socios de que el nombrado pueda ser revocado por acuerdo de la mayoría. De ahí que esté perfectamente ajustada a la Ley la previsión reglamentaria que exige que se exprese en la escritura y se refleje en la primera inscripción si los nombramientos iniciales de las personas que se encargan de la administración y representación social en la sociedad limitada pueden ser revocados por los socios que representen la mayoría del capital social (cfr. artículo 174-15 del Reglamento del Registro Mercantil).
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El otro defecto impugnado en el presente recurso hace referencia a la, inscripción de una cláusula estatutaria por la que se incluye en el objeto social "la creación y promoción de empresas y sociedades con objeto similar, y la intervención directa o indirecta en ellas". La previsión debatida no contribuye verdaderamente a completar la definición del objeto social de la entidad en cuestión, pues no se delimita con ello un ámbito de actividad, sino que únicamente se destaca uno de los modos en que la actividad ya delimitada puede desenvolverse (así lo confirma la propia dicción literal del párrafo 4° del artículo 117 del Reglamento del Registro Mercantil); y tampoco es necesaria su existencia para posibilitar la constitución de esas sociedades de objeto similar, dado que los administradores de la sociedad, por el solo hecho de su nombramiento, quedan facultados para la realización de todos los actos jurídicos encaminados a la consecución del fin social (vid art. 129 de la Ley de Sociedades Anónimas). Ahora bien, no procede rechazar su inscripción, toda vez que viene expresamente amparada en el contenido normativo del párrafo final del art. 117 del Reglamento del Registro Mercantil, en cuanto manifestación de la posibilidad de desarrollo indirecto del objeto social.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto revocando el acuerdo y la nota del Registrador.
Lo que con devolución del expediente original comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.
Madrid, 25 de noviembre de 1991.- El Director General- Fdo. Antonio Pau Pedrón- Al piei.Sr. Registrador Mercantil de Madrid. (B.O.E. 19-3-92)
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...Cabe recordar sobre el alcance del artículo 117.4 del Reglamento del Registro Mercantil, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 25 de noviembre de 1991 (RJ 1991/9676), que mantenía el criterio consistente en que pese a dicha norma reglamentaria no era nec......
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...Puede encontrarse esta misma doctrina en Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de abril y 25 de noviembre de 1991, y 19 de junio de 1992). En la sociedad limitada, aunque no es necesario que la separación conste en el orden del día (art. 68 Ley de Socie......