Resolución de 19 de julio de 1991
| Órgano recurrido | Registro de la Propiedad |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 1991 |
| Publicado en | BOE, 5 de Septiembre de 1991 |
Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Gerona D. Enrique Brancos Núnez contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Lloret de Mar a inscribir una clausula contenida en una escritura de opción de compra.
HECHOS I
En escritura de 25 de abril de 1990 autorizada por el Notario de Gerona, D. Enrique Brancós Núñez, las Sociedades Inversiones y Estudios Patrimoniales S.A., Inmobiliaria Playa Pola, S.A. y D. Rolf Erwin Angst conceden un derecho de opción de compra sobre una serie de fin cas propiedad de los mismos a Ferienverein PTT Personal, que acepta en un precio de adquisición de doscientos millones de pesetas, por un plazo que finaliza antes del 19 de enero de 1992, siendo el precio de la opción el de ochenta millones de pesetas. En la clausula 4- de dicha escritura se establece: "Convienen los otorgantes en que para la efectividad o ejecución del derecho de opción la parte optante pueda por sí sola otorgar a su favor la oportuna escritura pública de compraventa, para lo cual la parte concedente le otorga el oportuno poder. No obstante y en garantía de la parte concedente, no podrá la parte optante ejercitar el poder a que se refiere la presente cláusula, sin que previamente se haya consignado notarial o judicialmente, a nombre de la parte concedente, la cantidad o total importe de la opción, a que se refiere la cláusula primera de esta escritura".
II
Presentada en el Registro de la Propiedad la mencionada escritura fue calificada con la siguiente nota: INSCRITO el precedente documento en donde indican los cajetines puestos al margen de las respectivas descripciones, y DENEGADA la inscipción en cuanto a la condición cuarta porque es pacto comisorio prohibido en la Ley, y en cuanto a la condición sexta por entrañar una prohibición de disponer prohibido por la Ley.-Lloret de Mar 8 de junio de 1990.-E1 Registrador.-Firma ilegible.-Fdo: Francisco J. Floran Fazio.
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la denegación de dicha cláusula 4- y alegó: que dicha cláusula se encuentra dentro de los limites de la Resolución de 7 de diciembre de 1978 que admite el ejercicio unilateral de la opción siempre que previamente se haya consignado sin deducciones el precio de compra, transcribiendo dicha Resolución con los pronunciamientos que en la misma se contienen. Que en cuanto a la posible existencia de un pacto comisorio en dicha cláusula, ha de aclararse que tampoco se vulnera la doctrina de la Resolución de 19 de junio de 1986, que trata de un supuesto totalmente diferente, y sin que ello suponga desconocer que en ciertos casos la opción de compra se utiliza atípicamente como garantía, pero esto no sucede en el presente caso, en donde se observa claramente que se trata de un puro y transparente derecho de adquisición preferente, ya que no existe una previa relación de préstamo ni tampoco la posibilidad de compensar el precio a satisfacer en el momento de ejercicio de la opción con la deuda derivada de aquel préstamo. En este caso hay un precio pactado -doscientos millones de pesetas- que ha de consignarse notarial o judicialmente antes del ejercicio de la misma. Que entender que el solo hecho de permitir el ejercicio unilateral de la opción entraña ya un pacto comisorio es una afirmación gratuita y contraria a lo declarado en las Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y 29 de septiembre de 1987, y que puede inferirse la ilicitud del ejercicio unilateral de la opción cuando deriva de un pacto comisorio pero no puede procederse al revés y deducir la existencia de un pacto comisorio por el mero hecho de pactarse el ejercicio unilateral de la opción. Por ultimo en Cataluña el instituto de la rescisión por lesión "ultra dimidium" es el cauce normal de protección del transmitente en el supuesto de existencia de lesión o perjuicio en el precio de adquisición fijado por lo que no puede darse un pacto comisorio más que en aquellos casos en que una cláusula contractual permite imputar como pago de parte o todo el precio, obligaciones o deudas previas entre el concedente y el optante. En este caso no se ha fijado un precio deliberadamente bajo ni se permite la compensación de créditos.
IV
El Registrador de la Propiedad de Lloret de Mar informó: que la opción de compra es un contrato preparatorio de otro posterior que requiere una nueva y distinta emisión de voluntad por los futuros contratantes al contraer el nuevo y que sólo da derecho a reclamarse recíprocamente el cumplimiento del contrato -Art 1.451-Código Civil. Su inscripción en el Registro es excepcional y por eso sólo han de constatarse las cláusulas que lo configuran, cosa y precio que han de caracterizar la venta futura, y que lo que nunca puede dar lugar la opción de compra es a un ejercicio unilateral de la obligación por parte de su acreedor sin el consentimiento del deudor, y que en el Art. 321 de la Compilación de Cataluña hay que distinguir su aplicación según se trate de opción de compra o compraventa. El contrato ha de ser calificado según su propia naturaleza y el calificado viene a ser una compraventa con la obligación de entrega de la cosa y el precio aplazados y dejados a la sola potestad del vendedor (sic), por lo que al no haber transmisión de dominio sera necesario el otorgamiento de escritura pública para que la futura compraventa pueda tener acceso al Registro de la Propiedad. El art. 1.256 del Código Civil prohibe que el cumplimiento de los contratos quede a voluntad de una sola de las partes. Que en este caso se dan las circunstancias para entender que hay una garantía encubierta de préstamo, al ser el precio de adquisición de 770.- pesetas metro cuadrado y resultar de la práctica de liquidaciones de impuestos -que obran en poder del que informa- de unas 1.500.-Pts metro cuadrado. Por ello esta clausula 4- debatida pudiera ser un pacto de "ley comisoria" -Art. 1.859 del Código Civil- máxime cuando en la 6- -no recurrida- se impone al optatario una prohibición de disponer. Que el pacto comisorio aparece redactado en forma de poder, poder que no es irrevocable y que como derecho personal ha de quedar fuera del Registro, ya que no reúne las características que señalaba la Resolución de 21 de septiembre de 1987, y que tampoco se acredita la facultad de sustituir poderes del Sr. Angst y por último que el supuesto de hecho que dio lugar a la Resolución de 7 de diciembre de 1978 no coincide con el actual.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó en Auto de 21 de noviembre de 1990 la nota del Registrador en base a la misma argumentación de este funcionario en su informe.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Vistos los artículos 609, 1.095, 1.255, 1.256, 1.261, 1.276, 1.277, 1.462 y 1.859 del Código Civil, 14 y 175 del Reglamento Hipotecario, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio y 30 de octubre de 1946, 1 de julio de 1950, 7 de febrero de 1966, 7 de noviembre de 1967, 28 de junio de 1974, 9 de febrero de 1985, 17 de noviembre de 1986 y 29 de junio de 1987, y las Resoluciones de este Centro de 27 de marzo de 1947, 13 de diciembre de 1955, 11 de diciembre de 1974, 7 de diciembre de 1978, 28 de septiembre de 1982, 29 de enero y 10 de junio de 1986, 29 de septiembre de 1987 y 8 de abril de 1991.
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El contrato de opción como ya declaró la Resolución de 7 de diciembre de 1978, al no encontrarse regulado en el Código Civil, ha tenido que ser configurado por la doctrina y la jurisprudencia al amparo de las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos, y así se ha precisado su carácter consensual y casi siempre unilateral, y en el que la consumación depende exclusivamente de la decisión del optante, que si se realiza dentro del plazo concedido, obliga al propietario al cumplimiento de lo pactado, y que si el objeto sobre el que recae es un inmueble podrá en base al artículo 14 del Reglamento Hipotecario, y con los condicionamientos que este artículo señala, inscribirse en el Registro de la Propiedad y afectar a terceros.
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Igualmente se ha "venido perfilando la naturaleza de este contrato de opción por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y aunque pueda presentar este derecho variantes y matices según la forma en que lo hayan configurado las partes, dado el principio de autonomía de voluntad que rige toda esta materia, cabe señalar una evolución en el criterio de nuestro más alto Tribunal desde el más restringido -véase Sentencias de 23 de marzo de 1945 y 4 de diciembre de 1953- que lo consideran como una modalidad de la promesa unilateral en el que no cabe, caso de no querer concluirlo el principal, mas que una indemnizción de daños y perjuicios, al más amplio -veáse entre otras Sentencias de 10 de julio de 1946, 7 de febrero de 1966, 28 de junio de 1974, 9 de febrero de 1985 y 17 de noviembre de 1986- que lo configuran como un contrato en que es incuestionable la decidida voluntad de las partes de celebrar una auténtica compraventa, y en la que el incumplimiento no da lugar simplemente a la indemnización de daños y perjuicios, sino que faculta a la otra parte para exigir el cumplimiento no sólo de la promesa, sino del contrato definitivo.
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La tendencia jurisprudencial últimamente reseñada acoge aquella concepción mayoritaria de la doctrina que en base a las necesidades prácticas del trafico negocial entiende que al perfeccionarse el contrato de opción queda ya prestada la declaración negocial suficiente para que se produzca el efecto jurídico perseguido como eventualmente definitivo por las partes, de modo que no es necesaria una nueva declaración para que el camino negocial desemboque en el resultado final, si así lo decide quien esta facultado para ello, aunque sea mediante declaración unilateral, y todo esto puede convenirse por los contratantes al amparo del artículo 1.255 del Código Civil.
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Por tanto, y si no existen obstáculos de otra índole, puede afirmarse que desde un punto de vista instrumental, y siempre que el dueño o dueños lo hayan consentido al pactarse el contrato preliminar -como sucede en este recurso- el título del adquirente en virtud de una opción de compra consumada por su declaración unilateral ha quedado integrado por la escritura de contrato de opción -otorgada como es obvio por ambas partes- y por la escritura de ejercicio de opción -otorgada unilateralmente por el adquirente, que en este recurso lo puede hacer ostentando además la representación de los concedentes de la opción, que como se ha visto incluso no sería necesaria- ya que una vez autorizadas ambas, el valor traditorio de la escritura y lo convenido por las partes produce la tradición adecuada para investir de dominio al adquirente.
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En consecuencia no cabe entender que al ejercitar su facultad el optante, se esté ante un supuesto de infracción del artículo 1.256 del Código Civil que prohibe la posibilidad de variar unilateralmente las condiciones de un contrato, pues aquél se limita a aceptar la oferta contractual irrevocable, dentro del plazo señalado, que le había sido conferida por el concedente de la opción.
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Expuesto lo anterior puede entrarse en el examen de la cuestión planteada en este expediente, en relación con la cláusula IV de la escritura calificada y que se centra en el hecho de que al existir la posibilidad de ser la opción de compra utilizada en ciertos casos como expresión de la voluntad de querer concertar una garantía atípica, frente a su normal finalidad de adquisición, pueda en base a los datos y pactos contenidos en la escritura, entenderse que se ha producido un pacto comisorio prohibido por la Ley.
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La cuestión no es ciertamente sencilla dados los términos en que se desarrolla la función del Registrador y que condicionan igualmente su examen y resolución en el recurso gubernativo. De la lectura de la cláusula en sí, no se aprecia que exista una garantía encubierta de un préstamo, lo que supondría la expresión de una causa falsa que daría lugar a su nulidad -artículo 1.276 del Código Civil- sino que en dicha cláusula se ha expresado la forma de ejercitar la opción que se acomoda como se ha visto anteriormente a la legalidad vigente. Por eso hay que presumir que la causa existe y es lícita mientras no se pruebe lo contrario -artículo 1.277 del Código Civil-. Mantener el contenido de la nota de calificación supondría declarar la simulación de un contrato, para lo que no es adecuado el procedimiento del recurso gubernativo, en donde se carece de los elementos de juicio y pruebas propias de un procedimiento judicial. Al tratarse de una cuestión de hecho y extraregistral sólo puede ser apreciada en el juicio declarativo correspondiente.
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Por último no se entra en otros posibles defectos no extendidos en la nota de calificación, ya que han de rechazarse de plano las peticiones basadas en otros motivos -artículo 117 del Reglamento Hipotecario-.
Esta Dirección General ha acordado revocar el Auto apelado y la nota del Registrador.
Lo que con devolución del expediente original comunico a V.E. para su conocimiento y demás efectos.
Madrid, 19 de julio de 1991.- El Director General- Fdo. Antonio Pau Pedrón- Al pie: Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña. (B.O.E. 5-9-91)
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