Resolución de 20 de febrero de 1991

Órgano recurridoRegistro Mercantil
Fecha de Resolución20 de Febrero de 1991
Publicado enBOE, 5 de Marzo de 1991

Resolución de 20 de febrero de 1991

En el recurso gubernativo interpuesto.por el Notario de Madrid, Don José Luis Martínez Gil, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad anónima.

HECHOS I

El día 19 de enero de 1990, ante el Notario de Madrid, Don José Luis Martínez Gil, se otorgó escritura de constitución de la sociedad "PROINVESTOR, S.A.". En los Estatutos de dicha

entidad, se estableció: "Artículo 15, último párrafo.- No obstante la Junta se entenderá convocada y quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto siempre que esté presente todo el capital desembolsado y los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta". "Artículo 30.- Los miembros del Consejo de Administración tendrán derecho a una retribución que no podrá exceder del cinco por ciento de los beneficios líquidos repartibles en cada ejerció lo social".

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: "Suspendida la inscripción del, precedente documento por observarse los siguientes defectos que impiden practicarla: No consta en la escritura la cuantía total o al menos aproximada de los gastos previstos de constitución, de acuerdo con el art. 8.Q- 4 de la Ley de S.A. Por considerar que la referencia al capital desembolsado que se hace en el último apartado del artículo 15.Q- de los Estatutos Sociales no se ajusta a la forma determinada para las Juntas Universales en el art. 99.Q- de la Ley de S.A. Por último estimar que la forma establecida en el art. 30 de los Estatutos sociales para la retribución de los Administradores no cumple con los requisitos mínimos señalados en el art. 30°. de la Ley de S.A. Siendo todos los defectos subsanables; no se toma anotación preventiva de suspensión por no haber sido solicitada.- Madrid, 21 de febrero de 1990.- El Registrador.- Firma ilegible.- Fdo.: José A. Calvo y González de Lara".

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación y alegó: Que el primer párrafo de la nota de calificación es un error del Registrador, pues en el expositivo III de la escritura calificada consta la cuantía aproximada de los gastos de constitución. Que el artículo 15 de los Estatutos sociales se ajusta perfectamente a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas ya que este precepto trata de la Junta Universal y siempre que esté presente en la misma todo el capital desembolsado, está también presente la totalidad del capital suscrito, porque cada una de las acciones tiene que estar desembolsada, al menos en un 25%. Lo que requiere el artículo citado es que están presentes o representadas todas las acciones, y se llega a ese resultado tanto hablando de capital desembolsado como de capital suscrito. Que el párrafo 3Q. de la nota de calificación hay que entenderlo referido al artículo 30 de los estatutos y al artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyos requisitos son imperativos y no es necesario reproducirlos en el precepto estatutario, cuyo sentido es que una vez cumplidos los requisitos legales, los administradores tienen derecho a una retribución que nunca puede exceder del 5% de los beneficios líquidos repartibles.

IV

El Registrador acordó mantener la calificación en cuanto a dos defectos contenidos en los párrafos 2Q. y 3Q;. de la nota, y reformarla en cuanto al párrafo 1Q de la misma, e informó: Que el artículo estatutario controvertido es una copia literal del artículo 55 de la antigua ley derogada, redacción no recogida en el artículo 99 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que expresamente sustituye la palabra desembolsado por la de social por estricto cumplimiento de las directivas comunitarias, por lo que se puede afirmar que no existe el concepto de capital desembolsado en la legislación actual, estando todo el capítulo V, sección 1.- del Texto Refundido de la Ley referido al capital suscrito y que el capital social es el capital suscrito que puede o no estar íntegramente desembolsado y que puede o no tener derecho a voto. Que el artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas cita el capital social como sinónimo de capital suscrito para que le puedan ser aplicables los artículos siguientes. Que no es necesario regular en los Estatutos la composición de la Junta General Universal, que puede quedar suplido directamente por la Ley, por lo que el hecho de regularse implica presumir que lo es con finalidad de modificar el criterio legal. Que la Ley derogada daba una gran importancia al concepto de capital desembolsado, señalada en el Resolución de 10 de octubre de 1984. Que la nueva legislación ha optado por la atribución del derecho de voto en equivalencia o correlación al capital suscrito o capital social. Que la referencia del artículo 15 controvertido a capital desembolsado, puede dar lugar a la interpretación de que el quorum de votación en las Juntas Universales lo sería en relación a tal cualidad del capital y que, estando éste desembolsado en un 25%, serían quorum inferior al mínimo legal. Que la única diferencia entre las Juntas Universales y las demás Juntas Generales, es la falta de convocatorias aplicándole a aquéllas, todo el régimen de las Generales, a excepción dicha. Que en cuanto al tercer defecto, hay que señalar que las cláusulas de los Estatutos sociales deben ser entendidas de acuerdo con la doctrina general de la interpretación y que tal como se encuetra redactado el artículo 30 de los mismos, se entiende que existiendo líquido repartible y sin ningún otro requisito surgirá el derecho de los Administradores a ser retribuidos, sin que quepa otra interpretación. Que el citado artículo 30 no cumple y se aparta de lo señalado en el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas que tiende a proteger tanto a los administradores como a los accionistas, que es imperativo pero no se puede estimar que en todos los casos surge como supletorio.

V

El Notario recurrente interpuso recurso de alzada contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que la argumentación del Registrador, en cuanto al segundo defecto carece de base puesto que son normas que se refieren a requisitos de constitución de la Junta, que no son aplicables cuando se trata de Junta Universal, porque debe estar presente la totalidad del capital social. Que en cuanto al tercer defecto hay que señalar que las normas imperativas se imponen por sí mismas y excluyen la voluntad privada no son nunca supletorias, éstas son las dispositivas. Que del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas deben distinguirse dos aspectos totalmente distintos: 1.- La base de cálculo de la participación; y 2.- Los beneficios de que puede detraerse la participación ya calculada. El primer aspecto no es tratado directamente por el citado artículo y, en consecuencia, cabe establecer la base del cálculo con arreglo al criterio que estimen oportuno los fundadores de la sociedad (El criterio elegido en el caso que se estudia es el de beneficio líquido repartible, que coincide con las legislaciones alemana, italiana y francesa) siempre que, en el momento de cobro, tal participación se detraiga de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo mínimo del 4%.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 9 h), 12, 99 y 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989.

  1. El primero de los defectos que son objeto de impugnación en el presente recurso presupone que la referencia al capital desembolsado en la previsión estatutaria relativa a los requisitos para la válida constitución de la Junta universal, no se ajusta a lo determinado en el artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas, que exige la presencia de todo el capital social. Ciertamente, que son conceptos distintos los de "capital social" y "capital desembolsado" que la nueva ley ha sustituido esta expresión (Vid antiguo artículo 55 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951) por aquélla al regular la denominada Junta universal; sin embargo, no puede desconocerse que a los efectos de determinar la válida constitución de este tipo de Juntas, es irrelevante el empleo de una u otra expresión, pues al exigirse que el desembolso mínimo del valor nominal de cada una de las acciones (vid art. 12 de la Ley de Sociedades Anónimas), tanto una como otra aseguran la presencia de todos los socios que es el requisito que la Ley, en definitiva, impone.

  2. El segundo de los defectos que deben ser examinados en este recurso presupone que no se ajusta a las exigencias legales la previsión estatutaria relativa a la retribución de los administradores, que establece que "los miembros del Consejo de Administración tendrán derecho a una retribución que no podrá exceder del 5% de los beneficios líquidos repartibles en cada ejercicio social".

  3. Debe confirmarse el criterio denegatorio del Registrador. Los artículos 9 h) in fine y 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas son categóricos al respecto y no dejan lugar a dudas: cuando se prevea retribución para los administradores, los estatutos -en armonía con su naturaleza de norma rectora de la estructura y funcionamiento de la entidad y con la exigencia de plenitud y especificación en sus determinaciones y para garantía de los legítimos intereses de los socios actuales y futuros- han de precisar el concreto sistema retributivo a aplicar -sea éste simple o combinado-, de modo que su alteración exigirá la oportuna modificación estatutaria previa. No es, pues, suficiente la mera previsión de un límite máximo de retribución sin indicar cuál será el contenido de ésta por lo que resulta innecesario formular ulteriores consideraciones sobre la precisión o ambigüedad de este tipo máximo en función de la existencia de atenciones legalmente preferentes.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en cuanto al primero de los defectos recurridos -segundo de la nota impugnada- y desestimarlo en cuanto al otro defecto.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.

Madrid, 20 de febrero de 1991.- El Director General- Fdo. Antonio Pau PedrónAl pie: Sr. Registrador Mercantil de Madrid. (B.O.E. 5-3-91)

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