Resolución de 20 de marzo de 1991
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 1991 |
| Publicado en | BOE, 22 de Mayo de 1991 |
Resolución de 20 de marzo de 1991
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, Don Juan Carlos Caballería Gómez, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad.
HECHOS I
El día 28 de febrero de 1990, ante el Notario de Madrid, D. Juan Carlos Caballería Gómez, se otorgó escritura de constitución de la sociedad limitada "EL MODERNO MAGERIT, S.L.". En los Estatutos sociales de la misma se estableció: Artículo 12.- La remuneración de los administradores, en su caso, será fijada por la Junta General, pudiendo consistir, bien en una cantidad fija o en una participación en los beneficios, con las limitaciones que al efecto establece la Ley, y sin que en este último caso, la participación pueda exceder del diez por ciento de los beneficios sociales. Artículo 17.- Las Juntas Generales podrán ser ordinarias y extraordinarias y todas habrán de ser convocadas por los administradores, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia del domicilio social, por lo menos con quince días de antelación a la fecha, fijada para su celebración. Artículo 29.- a) Ordenar la marcha general de la Sociedad y su organización mercantil.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN del presente documento por adolecer de los
siguientes defectos subsanables: 1) ARTICULO 12 Estatutos. Indefinición ("en su caso") en la existencia o no de retribución para los administradores cuando "si la tuviesen" será fijada "en todo caso" "en los Estatutos" (artículos 9 h), 130 ley de Sociedades anónimas y 124.3 Reglamento del Registro mercantil). 2) ARTICULO 14 Estatutos. El Diario de mayor circulación exigido por el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas es el "de" la provincia respectiva sino "en" la misma. 3) ARTICULO 29 Estatutos. El Presidente por sí mismo no puede acordar la convocatoria de Junta.- Madrid, 24 de mayo de 1990.- El Registrador.- Firma ilegible.- Fdo: Juan Antonio Pérez de Lema y Munilla.
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación.
IV
El Registrador dictó acuerdo, manteniendo la calificación en todos sus extremos, y añadió: 1.- Que por lo que respecta al primero de los defectos señalados en la nota de calificación, el Notario recurrente alegó que a su juicio la expresión "en su caso" que se emplea en el correspondiente precepto estatutario no sólo no lo condiciona sino que lo aclara en su sentido y entendimiento; pero se considera que la citada expresión ó tiene intención condicionante ó no tiene ninguna lógica que se incluya en el texto del precepto de referencia, pues hubiera sido mucho más fácil y claro suprimirla; y se considera que una interpretación correcta de la frase "en su caso" dentro del texto en que se implica en la que quiere significar que "en el caso de que los Administradores tuvieren retribución, esta será fijada por la Junta General". Que en este punto hay que tener en cuenta lo establecido en los artículos 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 9 h) y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y 124.3 y 177 del Reglamento del Registro Mercantil. 2.- Que por lo que atañe al segundo punto de la nota de calificación, tiene razón el Sr. Notario en que su entendimiento puede ser difícil al haberse omitido en ella la negación "no" entre las palabras "Anónima" y "es". Se salva tal error mediante nueva nota puesta al pie del documento calificado y, por tanto, el Sr. Notario queda notificado del defecto. 3.- Que con referencia al tercer defecto de la nota se sostiene que el Presidente del Consejo no puede convocar la Junta, aunque esta facultad se le confiera en Estatutos, y ello en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y en la consideración de que una delegación en estatutos sería una delegación de socios y no del Consejo.
El Notario recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: A.- En cuanto al primer defecto de la nota de calificación.- Que la redacción del artículo 12 de los Estatutos Sociales es respetuosa con los artículos 9 h) y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y 124-3° del Reglamento del Registro Mercantil, pues la palabra "en su caso" no significa una condición, sino más bien una aclaración y quiere significar que la remuneración del Administrador, cuando consista en una participación en los beneficios, sólo tendrá lugar cuando aquellos existan. Que tampoco la expresión "pudiendo consistir" significa condición alguna, tan sólo establece la facultad de optar por un sistema u otro de remuneración, e incluso acumular ambos. En este sentido cabe recordar lo dispuesto en los preceptos antes citados. Que hay que tener en cuenta lo establecido en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil. Que, por último, hay que señalar lo establecido por el fundamento 6- de la Resolución de 6 de junio de 1990. B.- En orden al segundo defecto de la nota.- Que el artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas es una extralimitación del mandato de la Ley 19/1989, de 25 de julio, ya que su artículo 7 dejó intacto el artículo 53 de la antigua Ley. Que el artículo 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada se remite a la Ley de Sociedades Anónimas en lo relativo a la Junta General de Accionistas, pero sólo en lo no previsto en aquella Ley, pero conforme resulta del citado artículo 15, y en virtud del artículo 1.255 del Código Civil, los socios deciden en la Junta Constituyente establecer en los Estatutos que el anuncio de la convocatoria se publicará en uno de los Diarios de mayor circulación de la provincia del domicilio social. Que de nuevo hay que acudir a los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil e interpretar las cláusulas de los contratos en la forma más adecuada para que produzcan efecto. C- Respecto al tercer defecto de-la nota.- Que la cuestión que se plantea en este recurso es si cabe que los Estatutos faculten al Presidente del Consejo, como tal, para convocar la Junta General. Para la ley, la Dirección General de los Registros y del Notariado y para la doctrina, la Junta puede delegar todas o parte de las facultades que corresponden al Consejo. Dada la remisión general del artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada a la Ley de Sociedades Anónimas, cabe citar los siguientes artículos de ésta: 9 h), 99, 123, 271 y 141; 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y 124.2-d) del Reglamento del Registro Mercantil. Desde el punto de vista de la Jurisprudencia Registral: las Resoluciones de 8 de febrero de 1979 y 24 de noviembre de 1981. Desde el punto de vista doctrinal es prácticamente unánime la opinión en favor de la posibilidad tanto de que la Junta puede delegar facultades, si está facultada estatutariamente, como de que los Estatutos asignen facultades concretas a miembros del Consejo de Administración. Desde el punto de vista práctico: la posibilidad de que pueda ser convocada la Junta por el Presidente del Consejo de Administración, por sí solo, facilita el funcionamiento de la sociedad y, sobre todo, facilita a las sociedades pequeñas y medianas, la celebración de las Juntas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS: los artículos 9 h), 97 y 130 del texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y 7-9Q y 15.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
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El primero de los defectos de la nota impugnada invoca indefinición en la existencia o no de retribución para los administradores y falta de fijación del sistema retributivo si efectivamente la tuvieren. La cláusula en cuestión dispone que "la remuneración de los administradores, en su caso, será fijada por la Junta General, pudiendo consistir, bien en una cantidad fija o en una participación en los beneficios, con las limitaciones que al efecto establece la Ley, y sin que en este último caso, la participación pueda exceder del diez por ciento de los beneficios sociales."
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El defecto debe ser confirmado en su totalidad. Por una parte, la frase inicial "en su caso" produce efectivamente indeterminación acerca de si los administradores estarán o no retribuidos, pues su sentido lógico y colocación lleva a entender que la retribución queda condicionada a alguna circunstancia y, sin embargo, no se específica cuál es "ese caso" en que habrá derecho a ella. No cabe estimar la alegación del recurrente de que esa expresión no pretende condicionar la existencia de retribución, sino que únicamente trata de aclarar que cuando la retribución consista en una participación en beneficios sólo tendrá lugar si los mismos existen; si tal hubiera sido la finalidad perseguida con esa expresión, es evidente que no se han satisfecho las exigencias de claridad y precisión inherentes a la transcendencia de las normas estatutarias y a la redacción de los instrumentos públicos, máxime si se tiene en cuenta que aquella aclaración, por obvia, resulta innecesaria. Por otra parte, dicha cláusula no satisface las exigencias legales al respecto: los artículos 9-h in fine y 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas son categóricos y no dejan lugar a dudas: cuando se prevea retribución para los administradores, los estatutos en armonía con su naturaleza de norma rectora de la estructura y funcionamiento de la entidad y con la exigencia de plenitud y especificación en sus determinaciones, y para garantía de los legítimos intereses de los socios- han de precisar el concreto sistema retributivo a aplicar -sea éste simple o combinado-, de modo que su alteración exigirá la previa modificación estatutaria; no es suficiente la mera previsión estatutaria de varios sistemas alternativos dejando al arbitrio de la Junta la determinación de cuál de ellos ha de aplicarse en cada momento.
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El segundo de los defectos impugnados supone que tratándose de la convocatoria de la Junta General de una Sociedad Limitada, ésta habrá de publicarse, de conformidad con el artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en el diario de mayor circulación "en" la provincia del domicilio social sin que sea suficiente la publicación en el de mayor circulación "de" dicha provincia, como se prevé en la escritura social ahora calificada.
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Dicho defecto carece de fundamento. Cierto que el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas al fijar el modo que necesariamente ha de observar para la convocatoria de la Junta General de accionistas emplea la preposición "en" y no la "de". Sin embargo, no puede desconocerse que la aplicación a la Junta General de socios en la limitada, de lo dispuesto para las Juntas Generales de accionistas, se establece con carácter subsidiario, dejando a salvo lo previsto en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, precisamente, en este extremo ahora discutido, el artículo 15-1 de dicha Ley, en concordancia con su artículo 7-9°, dispone que la convocatoria de la Junta se haga en la forma prevista en la escritura de constitución. Ha de concluirse, por tanto, en la libertad de los constituyentes para determinar, dentro del debido respeto al derecho de los socios, el modo en que deba hacerse esa convocatoria, sin tener que ajustarse imperativamente a las rígidas previsiones del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas.
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El tercero de los defectos de la nota impugnada plantea la cuestión de si estatutariamente puede conferirse al presidente del consejo de administración la facultad de convocar la junta general. Si se tiene en cuenta que la convocatoria de la junta es competencia del órgano de administración (artículo 15 de la Ley de Régimen Jurídico de Sociedades de Responsabilidad Limitada); que el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil, al amparo de la delegación legislativa contenida en el artículo 9 h) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, permite conferir la administración de la sociedad a un consejo de administración y a uno o más consejeros delegados, con indicación de las respectivas competencias; que, conforme al artículo 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, la facultad de convocar la junta general no tiene la consideración de indelegable; que los estatutos pueden regular el funcionamiento del consejo teniendo tales previsiones el carácter de inderogables para el propio consejo (vid artículos 9 h) y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas y 124 del Reglamento del Registro Mercantil) y, por ende, pueden incluir la delegación permanente de alguna de las facultades del mismo en favor de uno de sus cargos integrantes; y que las disposiciones de la Ley de Sociedades Anónimas relativas a la junta general y al órgano de administración, son aplicables subsidiariamente a la sociedad limitada, por imperativo de los artículos 11 y 15 de su ley reguladora, ha de concluirse en la validez de la cláusula contenida en la escritura de constitución de una sociedad limitada por la que, sin perjuicio de la facultad de convocatoria que corresponde al consejo de administración mismo en cuanto órgano, se confiere a su presidente esta misma facultad.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en cuanto a los defectos segundo y tercero y confirmar el acuerdo y la nota del Registrador en cuanto al resto.
Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.
Madrid, 20 de marzo de 1991.- El Director General- Fdo. Antonio Pau Pedrón- Al pie: Sr. Registrador Mercantil de Madrid. (B.O.E. 22-5-91)
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