Resolución de 20 de octubre de 1992

En el recurso interpuesto por el Notario de Valencia Don Manuel A. Rueda Pérez, contra la negativa de la Registradora Mercantil de Valencia a inscribir una escritura de poder.

HECHOS

I

El día 4 de marzo de 1991, ante el Notario de Valencia Don Manuel Ángel Rueda Pérez, se otorgó escritura de poder por la entidad mercantil "Promociones Públicas Deportivas, S.A.", por la que el Presidente del Consejo de Administración autorizado por el socio único (Generalitat Valenciana), constituido en Junta General, confiere la representación de la citada sociedad.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Valencia, fue calificada con la siguiente nota: "No admitida la inscripción del presente documento presentado el 22 de junio del corriente año, por observarse los defectos siguientes que se articulan de forma sucesiva y subsidiaria: 1. Imposibilidad de la existencia de la Junta General a que hace referencia el Intervienen B) que acuerda la concesión del poder objeto de la escritura calificada, por cuanto, a más de no estar constituida la sociedad conforme al artículo 7 de la L.S.A., en las sociedades a que se refiere el artículo 14.2 del mismo texto legal el órgano 'Junta General' es sustituido por el pleno del órgano estatal, autonómico, local u organismo autónomo correspondiente, lo que implicaría para su validez, la comparecencia de sus integrantes ante el Notario autorizante, mientras que en la escritura de constitución sólo existe un único compareciente, sin que el Decreto del Consell de la Generalidad Valenciana, número 207 de 1990, de 26 de diciembre, acordase conceder la compareciente facultad alguna de delegación ni de otorgamiento de poderes. 2. Carecer la Junta General de la facultad de otorgar poderes, conforme al art. 19.9 de los Estatutos, que atribuyen tal facultad al Consejo de Administración coincidente con el art. 141 de la Ley y que confirman las Resoluciones de 8 de febrero de 1975, 24 de noviembre de 1981, 31 de octubre de 1989 y 28 de febrero de 1991. 3. El poder objeto de calificación se otorga el 4 de marzo de 1991, fecha anterior a la de presentación en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de la sociedad, que tuvo lugar el 20 de marzo, por lo que no es susceptible de inscripción sin la aprobación por la sociedad una vez inscrita, de confor midad con lo dispuesto en el art. 15 de la Ley, (Resolución de la Dirección General de 22 de enero de 1988 y Comunicación de la misma Dirección General a este Registro Mercantil de 25 de abril de 1991). 4. No ser susceptibles de poder general las facultades de concurrir en sociedad, de objeto idéntico o análogo, a 'su modificación y disolución, ejercitando todos los derechos y obligaciones inherentes a la cualidad de socio' contenidas en el número 5 del art. 19 de los Estatutos, si se trata de sociedades mercantiles personalistas por contrarias a su propia naturaleza y si se trata de sociedades limitadas, por contrarias al art. 16 de su Ley reguladora, conforme a la Resolución de la Dirección General de 21 de enero de 1986. Siendo insubsanables los referidos defectos, no procede anotación preventiva que tampoco se ha solicitado. Valencia a 5 de julio de 1991.— La Registradora Mercantil número 2.— Fdo.: Laura María Cano Zamorano."

III

El Notario autorizante de la escritura, interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: I.- En cuanto al primer defecto.- 1) Que la escritura de constitución de la sociedad se otorgó el 28 de febrero de 1991, según consta en la escritura de poder; si bien es cierto que en el momento de otorgarse el poder, la sociedad anónima carecía de personalidad jurídica, y, por ello, le es de plena aplicación el régimen de la sociedad en formación que regula el artículo 15 de la Ley de sociedades anónimas; 2) que la Junta General de la sociedad anónima sigue existiendo como tal a pesar de que el socio sea único y a pesar de que ese socio único sea una entidad de derecho público. Lo que ocurre es que, en el orden interno, la voluntad de ese socio único se formará según las normas administrativas que le sean aplicables en cada caso, lo que se cumple en este supuesto. Se observa, por tanto, un error de interpretación del artículo 14.2 de la Ley de Sociedades; y 3) Que la Disposición Final Primera del Decreto 207/1990, de 26 de diciembre, faculta al Conseller para el otorgamiento de la escritura fundacional, para el cual no se requiere la enumeración de todas las disposiciones que en dicha escritura se han de formalizar, sino que es suficiente para ello, con la expresión utilizada por el Derecho. II.- En relación con el segundo defecto.- La nota de calificación incurre nuevamente en un error de interpretación, y en este caso, de la escritura calificada. La Junta General no otorga ningún poder a nadie. En la escritura de constitución de la Sociedad Anónima, el socio único fundador, reunido en lo necesario en Junta General, sí es que tal decisión se estima necesaria, faculta y encarga al Presidente del Consejo de Administración, el otorgamiento de dos poderes; siendo este el caso regulado en el artículo 15.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que la Resolución de 28 de febrero de 1991 debe ser la publicada en el "Boletín Oficial del Estado", el día 25 de abril de 1991, que no tiene nada que ver con el problema planteado en este recurso. III.- Respecto al tercer defecto de la nota.- Que hay error en la aplicación del artículo 15 de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto no es aplicable el artículo 15.3, inciso segundo, sino que el aplicable es el 15.2 y, en su consecuencia, el artículo 15.3, inciso primero, del que resulta claramente la inscribibilidad de estos actos, una vez inscrita la sociedad anónima, sin necesidad de más trámites ni aprobaciones por la Junta General. IV.- En relación al defecto cuarto.- Que estando solicitada la inscripción parcial en la propia escritura calificada, al amparo del artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil, puede inscribirse el resto y rechazarse el contenido de este defecto en los términos expresados y sin que ello suponga desistimiento alguno. IV

El Registrador accidental del Registro Mercantil de Valencia, decidió mantener la nota de calificación en todos sus extremos, y añadió: I. Que hay que señalar, en primer lugar, que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil, que concreta el ámbito del recurso gubernativo, en ninguna parte de la nota se expresa que la sociedad no existe hasta la inscripción, sino que lo que se dice es que no está constituida conforme al artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas, siendo evidente que este precepto se refiere a la escritura pública e inscripción. Que concretamente en cuanto al primer defecto, hay que decir que en las sociedades a que se refiere el artículo 14.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, la Junta General es sustituida por el pleno del órgano estatal, autonómico, local u organismo autónomo correspondiente, puesto que rigen las normas administrativas que le sean aplicables, creándose la voluntad de la Junta General de forma distinta, siendo en este caso, la voluntad social la del pleno de la Generalitat Valenciana (que es el único socio de la sociedad), y para calificar el acto realizado hay que acudir al Decreto 207/1990, de 26 de diciembre ("Diario Oficial de la Generalitat Valenciana" 18-1-91, n.° 1466), para comprobar si el mismo es correcto. Que el otorgamiento de poderes es un acto que nada tiene que ver con la constitución de la sociedad. El nombramiento de administradores se realiza por los fundadores y el socio único como tal, y por virtud de la delegación conferida, procede el nombramiento de tales personas, conforme a la doctrina que resulta de la Resolución de 2 de junio de 1986. El poder es cosa distinta, es acto ajeno a la constitución de la sociedad y, por tanto, no incluido en la delegación; por consiguiente, si hay que realizar un acto adicional, no necesario para la constitución de la sociedad, es preciso que éste sea realizado por el órgano social competente, que en la escritura calificada pretende serlo la Junta General, que es de existencia imposible, pues hubiese sido necesario que este nuevo acuerdo hubiese sido adoptado en presencia del Notario, ya que no venía precedido, como la creación de la Sociedad, por el correspondiente acuerdo del Consell de la Generalidad Valenciana. II.Que por lo que se refiere al segundo defecto de la nota, hay que señalar que el compareciente en la escritura de poderes no era el socio único de la sociedad sino un delegado de aquél y que los poderes fueron acordados por la Junta General; pero ésta carece de la facultad de otorgar poderes y no puede delegar en el Presidente del Consejo una facultad de la que ella misma carece, y así lo establece el artículo 19, n.° 9, de los Estatutos sociales, que atribuye tal facultad al Consejo de Administración, conforme a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas. En este punto hay que tener en cuenta el artículo 110 del Reglamento Mercantil actual que ha modificado el anterior, en cuanto al artículo citado, y las Resoluciones de 8 de febrero de 1975, 24 de noviembre de 1981, 31 de octubre de 1989 y 26 de febrero de 1991. III.-Que, pasando al defecto tercero de la nota, hay que significar que el apartado 2 del artículo 15 que invoca el Notario, se refiere a actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, a los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción, y a los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios. Examinando por separado los anteriores supuestos se considera: 1. El otorgamiento de poderes a personas extrañas a la sociedad no es acto alguno indispensable para la inscripción de ésta; 2. Actos realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción.- Que si la facultad concedida es válida, que el caso que se contempla no lo es, tendrá que ser ejercitada cuando el órgano social esté legitimado para ello, lo cual, tratándose de poderes y dado su carácter de acto externo afectante a terceros, como declara la Resolución de 22 de enero de 1988, sucederá cuando la sociedad esté debidamente inscrita en el Registro Mercantil, y para que tal actuación pueda realizarse, antes es preciso (art. 15.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) que tales facultades se concedan expresamente para la fase anterior a la inscripción, circunstancia que no se da en el supuesto que se estudia; y 3. Los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios. Consecuente con la posición del legislador en el artículo 15 citado, los socios pueden otorgar mandato específico para la realización de actos concretos en el período anterior a la inscripción, pero nada puede hacer en orden a actos posteriores a tal momento, para los cuales la competencia recae en el Órgano social correspondiente y se regirá por las normas estatutarias de la sociedad (art. 19.9 de los Estatutos, que ya se ha comentado). En este caso, se aprecia un poder que tiene una existencia mayor que la de las propias facultades de poderdante. Lo que la ley establece como medida transitoria se convierte en definitiva y el órgano de administración se encuentra con un apoderado que no ha designado y lógicamente no podría revocar, pues no fue concedente del mismo. Esta cuestión ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado, antes y después de la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas, en Resoluciones de 22 de enero de 1988 y 25 de junio de 1991, debiéndose citar también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1981. Que, en consecuencia, de lo anterior se deduce que es aplicable el artículo 15.3 y no el 2, como sostiene el recurrente. IV.- Que, en cuanto al último defecto de la nota, no resulta posible la atención de solicitud de inscripción parcial, basada en el artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil, y en virtud de que existen otros defectos es aplicable el artículo 62.3 del citado Reglamento; y, por otro lado, la solicitud de inscripción parcial implica, necesariamente, un desistimiento parcial de los artículos 429 y 434 del Reglamento Hipotecario.

V

El Notario recurrente se alzó contra la anterior calificación, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: L- Que en cuanto al primer defecto: a) Sigue sin entenderse la frase puesta en la nota "... no estará constituida la sociedad conforme al artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas..." que no se aclara en el escrito de decisión; b) que el núcleo del primer defecto se encuentra en la imposibilidad de existencia de la Junta General y, como consecuencia, la ausencia de facultades del compareciente, y se vuelve a señalar la posibilidad de existencia de tal Junta y en consecuencia, la ausencia de facultades del compareciente de la escritura. II.- Que en relación con el defecto segundo, no se puede hablar de poder mientras no haya habido una declaración de voluntad de otorgar dicho poder, cosa que se produce en la escritura objeto de este recurso y no en la de constitución de la sociedad. III. Que en cuanto al tercer defecto, hay que destacar que en el momento mismo en que los socios fundadores firman la escritura de constitución de una sociedad, empieza la actividad social, que en los primeros momentos realiza determinados actos y contratos, que no pueden quedar pendientes de la aprobación posterior de la Junta General una vez la sociedad ha quedado inscrita, pues provoca una situación de interinidad e inseguridad que no es admisible en nuestra sociedad y, por ello, la Ley de Sociedades Anónimas ha previsto esa posibilidad en el artículo 15.2 y da beligerancia a los actos realizados por mandato expreso de los socios fundadores. IV.- Que con referencia al último defecto, no es momento de plantear la cuestión de si el artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil contiene un desistimiento o inscripción parcial, cuestión que está planteada en otro recurso. V.- Que si se observa con detenimiento la disposición de la escritura fundacional, en orden al mandato específico, se prevé la posibilidad de otorgamiento de dos poderes a dos personas distintas, uno de ellos es el que ha provocado el presente recurso y el otro se presentó en el Registro Mercantil y se inscribió en su momento, sin ningún problema, por otro Registrador, y cuestiones como éstas provocan en el administrado una enorme desorientación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1.712 del Código Civil, 281 del Código de Comercio, 15 y 108 de la Ley de Sociedades Anónimas y la Resolución de este Centro Directivo de 22 de enero de 1988.

1. Respecto al segundo de los defectos recurridos —carecer la Junta General de la facultad de otorgar poderes— debe señalarse la improcedencia en su formulación, por cuanto no es cierto que sea la Junta General la que otorgue el poder cuestionado, sino el Presidente del Consejo de Administración de la entidad poderdante; lo que ocurre es que el compareciente actúa en ejecución de un acuerdo de concesión adoptado por la Junta General y no por el Consejo de Administración, y no aparece que aquél ostente la representación legal de la sociedad (no consta que haya sido nombrado consejero delegado ni que haya sido autorizado tal otorgamiento por el Consejo, al cual —y no a sus miembros individualmente— corresponde la representación de la sociedad).

2. La cuestión a decidir sería pues, la de si uno de los miembros del Consejo de Administración de una sociedad anónima que no ha sido designado consejero delegado, puede, por sí solo y sin previa autorización específica del Consejo, proceder al otorgamiento de un poder cuya concesión ha sido acordada por la Junta General. Ahora bien, la concreción del recurso gubernativo a las cuestiones directamente relacionadas con la nota impugnada, impide entrar en el análisis de aquello, y ello hace, además, innecesaria toda decisión sobre el primero de los defectos recurridos.

3. El tercero de los defectos impugnados plantea la cuestión de si es necesaria o no su previa aprobación por la sociedad, una vez inscrita, para el acceso al Registro Mercantil del poder otorgado en nombre de aquélla antes de la presentación en dicho Registro de la escritura de constitución de la sociedad misma.

   Como ya declarara este Centro Directivo (vid. Resolución de 22 de enero de 1988), es criterio del legislador (vid. art. 15-3.° de la Ley de Sociedades Anónimas vigente) que la declaración de voluntad que, en nombre de la sociedad, haya formulado el gestor, necesita, para vincular a la sociedad que ésta la haga suya, dentro del plazo que fija la Ley (a salvo los supuestos previstos en el párrafo 2.° del art. 15 del nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas). Se trata de revalidar la actuación unilateral —la del gestor de la Sociedad aún no perfectamente constituida— por otra actuación unilateral —la de la Sociedad misma cuando está ya perfectamente constituida—. Ninguna razón existe para excluir de esta exigencia de revalidación los casos de simple oferta o aquellos en que la sola voluntad unilateral —sin necesidad de aceptación— sea fuente de obligaciones, como ocurriría con una promesa pública de recompensa, o cuando la sola voluntad unilateral pueda ya tener relevancia jurídica e incluso registral, como ocurriría con la hipoteca constituida por acto unilateral. Pero es que, además, el apoderamiento es una declaración de voluntad que, cuando concurra la aceptación expresa o tácita del apoderado, perfeccionará un contrato: el que corresponda por razón de la causa, ordinariamente el mandato. Y dará origen a una relación contractual, en la que se explica la adquisición de las facultades que el apoderamiento confiere y la constitución de las correspondientes obligaciones. No sería lógico concluir —apoyándose en el dato de que el apoderamiento no necesita, para su formalización e inscripción, la constancia de la aceptación del apoderado— que la relación contractual que de él surge —o va a surgir— no necesita de la revalidación que impone el artículo 15 de la Ley de Sociedades Anónimas; cuando, además, entre las distintas relaciones contractuales concertadas en nombre de la Sociedad, la que surge de dicho contrato tiene un carácter básico, en cuanto sirve de enlace a las relaciones jurídicas constituidas —o que se constituirán— en nombre de la Sociedad por el apoderado con los terceros.

4. El cuarto de los defectos de la nota impugnada, plantea la cuestión de si procede la inscripción de un poder general (que incluye las más amplias facultades para actuar en nombre del representado, tanto en la esfera judicial como en la extrajudicial, y así en la obligacional como en la dispositiva), habida cuenta que también se comprende la facultad de concurrir en nombre del poderdante, "a la modificación y disolución de las sociedades de las que éste sea parte, ejercitando todos los derechos y obligaciones inherentes a la cualidad de socio..."

   El Registrador deniega la inscripción por entender que esta facultad contraría el artículo 16 de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, y porque tratándose de sociedades personalistas resulta incompatible con la propia naturaleza de éstas.

5. Admitido con alcance general el juego del instituto de la representación voluntaria en el ámbito patrimonial (vid. arts. 1.712 del Código civil y 281 del Código de Comercio), toda restricción o exclusión de su aplicación en dicho ámbito, reclama un interpretación estricta a fin de garantizar que tales restricciones o exclusiones no se extiendan a hipótesis distintas y a objetivos diferentes de los que determinaron su formulación. En este sentido, se impone una valoración ponderada de la exigencia de representación especial para cada Junta, prevista en el articulo 16, infine, de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que no entorpezca el juego de la representación voluntaria para el ejercicio de los derechos de asistencia y voto a las Juntas de este tipo social, en aquellas hipótesis en las que sobre no concurrir las razones específicas que justificaron aquella restricción, parece razonable y conveniente su no aplicación; una de estas hipótesis es, sin duda, la que ahora se plantea en la que el socio representado es, a su vez, una sociedad anónima que pretende valerse de un apoderado con poder conferido en documento público y dotado de las más amplias facultades para actuar en nombre de aquélla.

6. La reciente reforma de nuestro Derecho societario ha reconocido expresamente la no aplicación de aquella restricción en la hipótesis debatida, cuando la sociedad participada es anónima (vid. art. 108 de la Ley de Sociedades Anónimas) y no se aprecia ninguna razón para no aplicar la misma solución si de sociedades limitadas se trata, por más que la Ley reguladora de estas últimas no la haya recogido explícitamente, máxime si se tiene en cuenta la subsidiaria aplicación del régimen de la anónima en lo relativo al funcionamiento de las Juntas Generales de la Limitada (art. 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

7. Por otra parte, ha de señalarse que tampoco existe incompatibilidad entre el ejercicio por medio de representante voluntario de la cualidad de socio y la naturaleza personalista de la sociedad en que se participa, cuando el partícipe representado es, a su vez, otra sociedad con forma anónima. Lo que realmente resulta paradójico es la constitución de una sociedad colectiva, comanditaria o civil, en la que uno de sus socios (colectivo, en su caso) sea una sociedad capitalista, sobre todo si nada se estipula sobre la gestión social; y es que en tal caso, la consideración del intuitu personae queda reducido a la mera posición patrimonial del socio, diluyéndose, sino eliminándose, la significación de sus propias cualidades subjetivas. Mas, admitido que la sociedad capitalista pueda ser socio de una personalista, la exclusión para el ejercicio de la condición de socio, de uno de los instrumentos jurídicos de que aquélla puede servirse para el desenvolvimiento de su actividad —cual es la representación voluntaria—, carece ya de respaldo legal y, además, no se aviene con la irrelevancia que para la sociedad participada tiene el que la participante ejercite tal cualidad por medio de su representante orgánico o a través de apoderado con idénticos poderes de actuación externa que aquél.

   Esta Dirección General ha acordado declarar la improcedencia de los defectos 1.° y 2.°, y estimar parcialmente el recurso interpuesto en cuanto al defecto cuarto, confirmando en el resto el acuerdo y la nota del registrador.

   Lo que con devolución del expediente original comunico a V.S. Para su conocimiento y demás efectos.

   Madrid, 20 de octubre de 1992.— El Director General.— Fdo.: Antonio Pau Pedrón.— Sra. Registradora Mercantil de Valencia.—

   (B.O.E. 1-12-92)