Resolución de 7 de abril de 1992
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 1992 |
| Publicado en | BOE, 27 de Mayo de 1992 |
En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado D. José Merino Ruiz, en nombre de "MICENAS, S A.", contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir el nombramiento de Consejeros.
HECHOS I
El día 25 de abril de 1990, "Lledó Iluminación, S.A." celebró Junta General Extraordinaria de Accionistas, con asistencia de los accionistas representantes de la totalidad del capital social y del Notario de Móstoles, D. Luis Barnes Serrabima, a requerimiento del Presidente y Secretario del Consejo de Administración de la citada sociedad, a fin de que levante acta de dicha Junta General, y en virtud de la petición formal formulada por el accionista "Micenas, SA.", (que representa el 50 % del capital social).
II
El día 14 de junio de 1990, la representación de "Micenas, SA.", presentó en el Registro Mercantil de Madrid, el acta notarial de la Junta para que se inscribiera el nombramiento de cinco miembros del Consejo de Administración, hecho por Micenas, S.A., en ejercicio formal del derecho de representación proporcional en el Consejo, en votación separada. Junto con dicha acta se acompañó un escrito, de fecha 11 de junio de 1990, en el que expresamente se pedía la inscripción del nombramiento de Consejeros, en base a aquella. Dichos documentos fueron calificados con la siguiente nota: Asiento n.° 799Diario 120. Presentada instancia por Don José Merino Ruiz por la' que se solicita la inscripción del nombramiento de cinco Consejeros hecha por "Micenas, S.A.", en la sociedad "LLEDO ILUMINACIÓN, S.A.", a la que se acompañan: acta notarial de la Junta de 25 de abril de 1990, número 1.300/90 del protocolo del Notario de Móstoles Don Luis Barnés Serrabima y acta de requerimiento número 1.501/90 del Notario de Móstoles D. Aurelio Diez Gómez, se DENIEGA la inscripción de lo solicitado porque una instancia
no es título hábil para la inscripción del nombramiento de Administrador (art. 142 RRM) y porque si lo que se pretende es la inscripción del acta notarial de la Junta de 25 de abril de 1990, de ella se deduce que de existir empate en las votaciones, no se adoptó acuerdo alguno.— Madrid, 16 de octubre de 1990.— El Registrador.— Firma ilegible.
III
Don José Merino Ruiz, en representación de "Micenas, S.A.", interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación y alegó: Que el Sr. Registrador ha incumplido los arts. 39, 61 y 62.3 del Reglamento del Registro Mercantil. Que la inscripción no se solicitó en base a una instancia, pues se acompañaban a la misma "como documentos complementarios" las actas de requerimientos números 1.501/90 y 1.622/90, para que pudiera comprobarse el ejercicio formal del derecho de representación proporcional en el Consejo, la expresa petición de Micenas, S.A., de que el acta de la Junta la autorizase un Notario, y la anotación preventiva de requerimiento para bloquear el Registro Mercantil, y que los acuerdos tuvieran que inscribirse, única y exclusivamente, en base al acta notarial de la Junta Extraordinaria de Accionistas, tal como expresamente prevén el artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 114 y 101 a 104 del Reglamento del Registro Mercantil.
Que la Junta no pudo adoptar acuerdos sobre la propuesta de ampliación de capital, al producirse un empate en la votación; pero al entrarse en el segundo punto del orden del día, previsto para el ejercicio del anunciado derecho de representación proporcional en el Consejo, por parte de "Micenas, S.A.", ésta formuló dos propuestas, una con carácter principal y otra con carácter subsidiario, para el caso de que las principales no se sometieran a votación o no se aprobasen (por empate en la votación), que consistía, esta última, en que haciéndose uso del derecho de representación proporcional en el Consejo de Administración, "Micenas, S.A.", designaba a los Consejeros que le correspondían, conforme a la participación en el capital social, y al haberse negado los demás accionistas a acordar el número par de componentes del Consejo, no le quedaba a dicha sociedad más alternativa que tomar como referencia el número máximo previsto en los Estatutos (diez) y nombrar la mitad (reeligiendo a tres y nombrando a dos nuevos). Que, por tanto, en el acta Notarial al hacerse constar lo relativo al punto 2.° del Orden del Día, se hace referencia a una designación de Consejeros hecho por "Micenas, S.A.", con carácter subsidiario. En conclusión, no existió empate en el nombramiento de Consejeros, hecho por dicha Entidad ejercitando formalmente su derecho de representación proporcional en el Consejo, sino simple designación directa por la misma, pues ni siquiera era necesaria la votación separada, al pertenecer todas las acciones agrupadas a un solo accionista.
IV
El Registrador dictó acuerdo, manteniendo la calificación, e informó: Que el problema sustantivo radica en determinar si existe la posibilidad de que accionistas minoritarios, o cuando menos, no mayoritarios, aunque hayan cumplido debidamente los requisitos para ejercitar en su caso, la designación proporcional de Administrador, pueden hacerlo cuando en la Junta convocada al efecto y al votarse el punto del Orden del día correspondiente, no se adopta acuerdo alguno por existir empate. En este caso el Notario, como Secretario de la Junta, en relación al segundo punto del Orden del día "Nombramiento, reelección y cese de Consejeros" y ante la lectura de la propuesta de "Micenas, S.A.", que se contiene en el documento n.° 7 del Acta 1.300/90, hace constar literalmente "se somete a votación" por separado los tres puntos de la propuesta de "Micenas, S.A," votando a favor ésta última y en contra el resto, no produciéndose acuerdo sobre dichos puntos. Que el derecho de elección de miembros del Consejo conferido a las acciones que voluntariamente se agrupen, sólo es ejercitable en los supuestos de existencia de vacantes (según el art. 1 del Decreto 29 de febrero de 1990), se hayan producido éstas por cese o dimisión de los Administradores; sin embargo, en la Junta de "Lledó Iluminación", no se produce ningún cese ni dimisión. Que el recurrente a los dos únicos supuestos para poder ejercitar el derecho regulado en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas, quiere añadir uno más: la posibilidad de que accionistas minoritarios puedan aumentar el número de vocales del Consejo de Administración hasta alcanzar el número máximo permitido por los Estatutos, hurtando esta competencia a la Junta, o mediatizando las atribuciones de la Junta en orden a la determinación del número de Consejeros, en utilización de los Estatutos (sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de abril de 1985). Que, por tanto, no procede tener en cuenta las alegaciones del recurrente, sobre lo razonable de su propuesta o la finalidad de la misma, que no encaja dentro de la materia de un recurso gubernativo, por tener su cauce ante los Tribunales de Justicia.
V
El recurrente se alzó contra la anterior decisión manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que el acuerdo recurrido ha estimado tácitamente el recurso de reforma en cuanto al primero de los defectos. Que en lo referente al segundo defecto el Sr. Registrador lo mantiene sin alegar ningún razonamiento. Que en el acuerdo del Registrador Mercantil se introduce una nueva objeción, y en su virtud, hay que considerar que el artículo 1.° del Decreto de 29 de febrero de 1952 lo que dice es que, el derecho de representación proporcional "será ejercitable lo mismo para la provisión del total de sus vocales que para su renovación parcial". El matiz es muy importante, pues dicho Decreto no limita el ejercicio del derecho de representación proporcional al supuesto de cubrir vacantes (renovación parcial) sino que lo hace extensivo al supuesto de "provisión del total de los vocales del Consejo". Por consiguiente, dicho artículo no excluye la posibilidad de que, sin existir ceses ni dimisiones, Micenas, S.A., pudiera ejercitar su derecho de representación en el Consejo, nombrando nuevos vocales hasta cubrir, incluidos los que ya tenía, el 50 % del número total de vocales permitido por los Estatutos, en consonancia con su 50 % de capital social. Que no es indispensable un acuerdo previo y autónomo, de la Junta de accionistas de "Lledó Iluminación, S.A.", en el que se fije el número exacto de miembros que, en el futuro, fuere a tener el Consejo para que Micenas, S.A., pueda ejercitar su derecho de representación proporcional en el Consejo, pues no lo exigen ni el artículo 71 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, ni el Decreto de 29 de febrero de 1952, ni la Orden Ministerial de 5 de abril de 1952, ni el artículo 137 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas. Estas disposiciones, al regular este derecho y precisar la fórmula de cálculo, siempre hablan de dividir el capital social por el "número de vocales del Consejo". Lo exigido en los artículos 9.h, 123 y 138 de la Ley de Sociedades Anónimas, no autoriza a forzar la interpretación de los preceptos legales que regulan el derecho de representación proporcional e intentar obtener la gratuita conclusión de que el "número de vocales del Consejo", tenga que ser fijado por la Junta de accionistas, mediante un acuerdo autónomo y previo. Que el hecho de haberse manifestado que Micenas había interpuesto demanda ante los Tribunales, no exime al Registro Mercantil de cumplir con lo previsto en el artículo 7.2 del Código Civil, que ordena aplicar, no sólo medidas judiciales, sino también administrativas para poner fin al abuso de derecho. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Vistos los arts. 123 y 137 de la Ley de Sociedades Anónimas.
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En el presente recurso se debate en torno a la inscripción del nombramiento de cinco miembros del Consejo de Administración de determinada Sociedad Anónima, en virtud de nueva instancia a la que se acompaña copia autorizada del acta notarial de la Junta General celebrada el 25 de abril de 1990, de la que resultan los siguientes extremos: a) que el segundo punto del orden del día consistía en el "Nombramiento, reelección y cese de Consejeros"; b) que entrando en la discusión de este segundo punto, manifiesta uno de los socios —"Micenas, S.A."— que dicha Junta "fue convocada para cubrir la apariencia de que se accedía a la petición de Junta General extraordinaria por él formulada con anterioridad, pero que la convocatoria constituye un fraude de Ley y un abuso de derecho... pues en su petición concretaba como uno de los puntos que deberían incluirse en el orden del día, los siguientes: A.- Modificación del Consejo de Administración: 1. Fijar un número par de consejeros, que refleje la composición del accionariado de la sociedad; 2. Dimisión del actual consejo y nombramiento del nuevo consejero; c) "que sometidos a votación estos tres puntos de la propuesta de "Micenas, S.A.", vota a favor el proponente (que representa el 50 del capital social) y en contra el resto de los socios (representantes de la otra mitad), no produciéndose acuerdo sobre dichos puntos debatidos; d) que "Micenas, S.A.", manifiesta que "como no se han aprobado sus propuestas, reiteran la agrupación de sus acciones que ya había anticipado mediante acta Notarial de requerimiento, y en votación separada reelige a tres de los consejeros actuales y, además, como el número máximo de éstos según los estatutos es de diez, designa a otros dos, agotando así el derecho de designación que le corresponde en virtud de su participación del 50 % en el capital social".
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El ejercicio del derecho reconocido en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas requiere inequívocamente dos presupuestos para su ejercicio: la determinación precisa del número de miembros que han de integrar el Consejo de Administración y la existencia de vacantes en dicho consejo.
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Ahora bien, en el caso debatido no existe ninguna vacante a cubrir. Por una parte, no se ha acordado el cese de los miembros del Consejo de Administración hasta ahora vigente, los cuales, por tanto, continúan en sus cargos hasta que transcurra el plazo de vigencia de sus respectivos nombramientos o la Junta acuerde efectivamente su cese. Por otra, no pueden considerarse vacantes las tres plazas de diferencia entre los siete miembros con que hasta ahora ha venido funcionando el Consejo y los 10 que como máximo los estatutos permiten; en tal caso, como la determinación del número de administradores corresponde a la Junta cuando los estatutos señalan únicamente el límite mínimo y el máximo (vid. artículo 123 de la Ley de Sociedades Anónimas), será preciso un acuerdo específico de aquélla elevando al límite superior el número de miembros que en adelante corresponderán del Consejo, para entender que existen tres vacantes que pueden cubrirse por la vía del 137 de la Ley de Sociedades Anónimas y sin que otra cosa pueda deducirse del hecho de que la ampliación del número de miembros del Consejo —dentro de los límites estatutarios— no precise siempre acuerdo especifico previo sino que pueda resultar, igualmente, de la designación por la Junta, de un número superior de consejeros respecto a los que integraban actualmente el órgano de administración.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando el acuerdo y la nota del Registrador.
Lo que con devolución del expediente original, comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.
Madrid, 7 de abril de 1992.— El Director General.— Fdo. Antonio Pau Pedrón.— Sr. Registrador Mercantil de Madrid.—
(B.O.E. 27-5-92)
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SAP Zaragoza 636/2008, 19 de Noviembre de 2008
...no exige una decisión expresa, sino que se entiende implícita en el nombramiento de un número determinado de administradores sociales (RDGRN 7-4-1992). Por decirlo de otro modo, la necesidad de nombrar un número concreto de administradores sólo puede ser alegada cuando los estatutos dispong......