Resolución de 21 de marzo de 1994

Órgano recurridoRegistro Mercantil
Fecha de Resolución21 de Marzo de 1994
Publicado enBOE, 6 de Mayo de 1994

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Valencia, D. Rafael Gómez Ferrer Sapiña, contra la negativa de la Registradora Mercantil n.° 2 de Valencia a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de Responsabilidad Limitada.

HECHOS I

El día 6 de marzo de 1993, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Valencia D. Rafael Gómez Ferrer Sapiña, se constituyó la compañía mercantil "MEDSHIP COMBINED TRANSPORT ORGANIZATION S.L.". En dicha escritura se establece: "Cuarto. Apoderamiento Mercantil. Se confiere Poder Mercantil, tan amplio y bastante como en Derecho se requiera y menester sea, a favor del Secretario del Consejo de Administración D. Román Lasanta Verdejo, cuya circunstancias personales constan en la comparecencia, para que, en nombre y representación de Medship Combined Transport, S.L., ejercite con plena validez y eficacia las facultades que a continuación se relaciona, con la antefirma de GERENTE: FACULTADES: comprar y vender mercaderías, firmar facturas, conocimientos, guías, solicitudes y declaraciones juradas; nombrar y despedir empleados; contratar fletamientos; librar, endosar, intervenir, aceptar, cobrar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro; formular cuentas de resaca; requerir protestos por falta de aceptación o de pago; aprobar o impugnar cuentas; seguir en el Banco de España, en cualquier localidad, o en cualquier otro Banco o establecimiento cuentas corrientes ordinarias o de crédito, con garantía personal, de valores o de efectos comerciales, firmando al efecto talones, cheques, órdenes y demás documentos y retirando cuadernos de talones o cheques; efectuar pagos por cualquier título; retirar de las oficinas de Comunicaciones cartas, certificados, despachos, paquetes, giros postales o telegráficos y valores declarados, y de las Compañías Ferroviarias, navieras y de transporte en general, Aduanas y Agencias, los géneros y efectos remitidos; formular protestas y reclamaciones y hacer dejes de cuenta y abandono de mercancías; abrir, contestar y firmar la correspondencia y llevar los libros comerciales, con arreglo a la Ley; levantar protestas de averías; hacer y contestar requerimientos notariales; contratar seguros contra riesgos de transporte, incendios y accidentes de trabajo, firmando las pólizas o documentos correspondientes; solicitar y retirar cupos de materias primas o de carácter comercial; llevar su representación en las quitas y esperas, suspensiones de pagos, concursos y quiebras de sus deudores, asistiendo a las juntas, nombrando síndicos y administradores, aceptando o rechazando las proposiciones del deudor y llenando todos los trámites hasta el término del procedimiento; transigir derechos y acciones; someterse al juicio de arbitros; comparecer por sí o por Procuradores, mediante el otorgamiento al efecto de los oportunos poderes, ante toda clase de Autoridades, Juzgados, Audiencias, Jurados, Tribunales, Delegaciones, Comisiones, Comités, Sindicatos, Fiscalías, Ministros, Magistratura del Trabajo, Cajas e Institutos Nacionales, dependencias del Estado, Provincia o Municipio y cualesquiera otros organismos, promoviendo, instando, siguiendo o desistiendo expedientes, pleitos, causas o juicios de cualquier clase y, en general, practicar toda clase de actos de gestión mercantil. Quinto. Estipulaciones Especiales. 1. Facultades del órgano de administración, durante la fase anterior a la inscripción de la sociedad. Durante dicha fase y para los efectos determinados en el artículo 6 de la Ley especial, se confieren al Órgano de Administración, expresa y especialmente, las mismas facultades que los Estatutos y las normas legales le

atribuyen con carácter general. Y se reitera que, conforme al artículo 2 de los estatutos, esta Sociedad da comienzo a sus operaciones el día de hoy. Además de manera particularísima y aunque pue,da ser innecesario, se autoriza al CONSEJERO DELEGADO nombrado para efectuar los pagos necesarios como consecuencia de la constitución de la Compañía, incluida su inscripción y la publicidad necesaria, y en su caso, los de las escrituras de subsanación de la presente o de los Estatutos incorporados. 2. Mandato específico. Se confiere poder a D. Román Lasante Verdejo para realizar la siguiente operación: Para que aun cuando incida en la figura jurídica de autocontrato, pueda otorgar cuantas escrituras de aclaración o subsanación sean necesarias como consecuencia de la calificación oral o escrita de los Señores Registradores Mercantiles de Valencia".

II

Presentada la anterior escritura, acompañada de dos poderes, uno ante el Cónsul de España en Miami y otro autorizado por el mismo Notario, fue calificada con la siguiente nota: "No admitida la inscripción del presente documento, acompañado de dos poderes uno ante el Cónsul de España en Miami y otro autorizado por el mismo Notario, por observarse los defectos siguientes: 1.° Carecer de autenticidad el segundo de los poderes, acompañados por no constar en la copia del mismo el signo, firma y rúbrica del Notario autorizantes. 2.° Ser contrario el OTORGAN CUARTO a las Resoluciones de la Dirección General de 22 de enero de 1988, 25 de abril de 1991 y 20 de octubre de 1992. 3.° No ser susceptible de inscripción el OTORGAN QUINTO I por cuanto siendo facultades conferidas para el período anterior a la inscripción caducan al practicarse ésta, conforme a la doctrina de la Resolución de 20 de abril de 1989 aplicable por analogía. 4.° No ser susceptible de inscripción el OTORGAN QUINTO II por tratarse de poderes conferidos por los socios entre sí como personas físicas y no por ni en representación de la sociedad. Son insubsanables los defectos 3.° y 4.°, y no procede anotación preventiva. Contra la presente nota puede interponerse recurso de reposición en el término de dos meses ante el propio Registrador y contra la decisión adoptada el de alzada ante la Dirección General, en término de otro mes desde la notificación de la anterior decisión, conforme a los artículos 66 y 71 del Reglamento del Registro Mercantil. Valencia a 7 de abril de 1993. La Registradora n.° 2. Laura María Cano Zamorano.

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación y alegó: 1. En cuanto al primer defecto, se ha subsanado pese a la actuación de la Registradora, por no haberse dado cumplimiento con carácter previo a lo prevenido en el artículo 76 de la Ley de 26 de noviembre de 1992. 2. En lo referente al segundo defecto, que en este caso no concurren las mismas circunstancias que en las escrituras calificadas a que las Resoluciones alegadas se refieren; pues, de lo contrario no se ve qué alcance tiene el artículo 15.2 de la Ley de Sociedades Anónimas en que se ha basado la legalidad de la cláusula discutida. 3. En cuanto a los otros dos defectos alegados, no es que sean insubsanables, sino que no son defecto. La Registradora no discute la validez de los pactos, reconociendo expresamente que no son susceptibles de inscripción, luego lo que procede es no inscribirlos, pero no a denegar la prestación de un servicio público sin causa que lo justifique, lo que se considera que constituye falta muy grave en el desempeño de una función pública, que obstaculiza el desarrollo del tráfico mercantil. IV

La Registradora Mercantil n.° 2 de Valencia decidió mantener, en todos sus términos, la nota de denegación, e informó: 1.° En cuanto al primer defecto hay que señalar que es tan evidente que el propio recurrente lo reconoce suscribiendo el documento con fecha 29 de abril de 1993, muy posterior a la nota de calificación, no obstante lo cual recurre el defecto, lo que no parece muy congruente, ya que sí se subsana el defecto, el recurso resulta improcedente en este punto. La nota de calificación, como impone el artículo 62 del Reglamento, se limita a constatar el hecho de falta de la firma, signo y rúbrica del Notario, sin que ello envuelva ninguna descalificación para el autorizante. El recurrente entiende que no se ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de 26 de noviembre de 1992, cuestión completamente ajena al recurso, conforme al artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil. En este aspecto hay que tener en cuenta lo declarado en la Asamblea del Colegio Notarial de Valencia, de fecha 28 de marzo de 1993; la interpretación dada al artículo 62 del Reglamento por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 20 de marzo de 1991; y la doctrina de las Resoluciones de 23 de marzo de 1961, 23 de febrero de 1968, 21 de enero de 1986 y más reciente, la de 28 de abril de 1993. 2.° Respecto al segundo defecto de la nota, las tres Resoluciones citadas en la misma son claras, con interpretación acorde, tanto para supuestos anteriores como posteriores a la reforma de la legislación mercantil, o sea la de que los poderes otorgados antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil precisan de la aprobación posterior dé la sociedad una vez inscrita. 3.° En cuanto a los dos defectos restantes, ambos quedan afectados por un denominador común: el de que las facultades a que se refieren se conceden para el período previo a la inscripción de la sociedad caducada al practicarse ésta, por lo que resulta evidente la inutilidad de su inscripción, ya que carecen de efectividad conforme a la doctrina que se deduce, por analogía, de la Resolución citada de 20 de abril de 1989. La nota no dice que tales pactos sean nulos ni anulables sino que no son inscribibles que es cosa muy distinta. La enumeración de actos válidos no inscribibles sería interminable. Al Registro sólo accede lo vigente e inscribible y no lo caduco y no inscribible y el hecho de que se califique de insubsanable en nada afecta a la posibilidad de inscripción del documento, a no mediar la existencia de otros defectos, y así el defecto es insubsanable porque no hay ninguna subsanación que permita convertir en inscribible lo que no lo es, y no obsta a la inscripción del documento, de no existir otros defectos. 4.° Que por tanto, caen por su base las acusaciones del recurrente, la Registradora se limita a extender la nota de calificación, señalando los defectos existentes y no pretende entorpecer el tráfico mercantil y si algo entorpece a dicho tráfico no es la calificación sino la omisión denunciada en la nota a la que es ajena totalmente la Registradora. 5. Que el entorpecimiento de la agilidad del tráfico mercantil se produce aún en mayor grado por el presente recurso, ya que su interposición impide la inscripción del documento hasta que se resuelva el mismo. 6.° Que por último, que el artículo 69 del Reglamento Mercantil dice que el escrito del recurso expresará las razones en que se funda el recurrente, y en este caso, dicho escrito está más sobrado de descortesía que razones jurídicas. Que hay que citar como fundamentos de derecho los artículos 6 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 15 de la Ley de Sociedades Anónimas, 62, 68 y 69 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones antes citadas y las de 22 de enero de 1988, 20 de abril de 1989, 20 de marzo de 1991 y 20 de octubre de 1992. V

El Notario recurrente se alzó contra la anterior decisión, manteniéndose en todos sus extremos, y añadió: 1.° Con relación al primer defecto de la nota. Que en el caso de que la calificación atribuya al documento algún defecto, y éste sea subsanado por el interesado, el Registrador está obligado a inscribir (artículos 62 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil), pero ello no priva al Notario, autor del documento, del derecho a oponerse al acto de jurisdicción voluntaria registral interponiendo recurso gubernativo a efectos doctrinales, siendo necesario interponer previamente el recurso de reforma (artículos 69 y 76 del citado Reglamento). Si los interesados se someten a la calificación y cumplen la petición del Registrador, éste deberá inscribir necesariamente, salvo grave incumplimiento de sus obligaciones; pero si el Registrador no cumple con sus obligaciones, este recurso no puede ser a efectos doctrinales, sino gubernativo de alzada. Por otro lado, si el documento no contiene los signos de autorización notarial, no puede ser calificado de copia, y, por tanto, no se ha acompañado el poder que es necesario para calificar y que, en consecuencia, la Registradora debiera haber reclamado previamente a la calificación. Habiendo sido subsanado no puede ser obstáculo para la inscripción, incumpliendo, por tanto, la Registradora el plazo para inscribir que le impone el artículo 39.1 del Reglamento del Registro Mercantil e. incurre en ilícito el mantenerlo como defecto en la decisión. Que la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Procedimiento Administrativo es supletoriamente aplicable a las relaciones entre los administrados y el Registro público de la Propiedad y Mercantil, en aquellas materias que no afectan a la calificación sino a la forma de prestación del servicio público. 2.° Que en lo relativo al segundo defecto de la nota. Que la base jurídica en que se asienta la posibilidad y legalidad del apoderamiento del Otorgan Cuarto de la escritura, no es otro que el artículo 15.2 de la Ley de Sociedades Anónimas que se remite al artículo 6 de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se trata de un poder otorgado con carácter definitivo por el órgano de administración, luego de acuerdo con el artículo citado en sus puntos 2 y 3, la sociedad queda obligada por el acto o contrato realizado sin necesidad de ratificación; resulta ilógico que no teniendo que ratificarse el acto, haya de ser ratificado el instrumento mediante el que se ha efectuado. La totalidad de la doctrina que ha estudiado la problemática de la sociedad en formación, llega a las mismas conclusiones. Que en la Resolución de 20 de octubre de 1992, la Dirección General deja a salvo los supuestos previstos en el párrafo 2.° del artículo 15 del nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Que, por tanto, el defecto alegado carece de apoyo legal y de doctrina jurisprudencial y debe permitirse la inscripción del mencionado poder con simultaneidad a la constitución de la sociedad. 3.° Que en cuanto al tercer y cuarto defecto de la nota. Que la Sra. Registradora califica de defectos insubsanables que impiden la inscripción del título lo que ella misma califica de actos inscribibles que con toda claridad, lo proclama el artículo 62.2 del Reglamento del Registro Mercantil. Que cuando su documento contenga diversos actos, unos susceptibles de inscripción en potencia en el Registro Mercantil y otros no, los primeros son susceptibles de tener defectos subsanables o insubsanables, pero los segundos no, el Registrador debe denegar simplemente la inscripción en virtud de lo que dice el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil. La Sra. Registradora confunde lo insubsanable con lo inscribible. Que las dos cláusulas que se estudian, como reconoce la propia Registradora no son nulas, ni necesitan de ninguna subsanación, sencillamente porque no son defectos del título, ni provienen de la firma del acto ni del Registro. 4.° Que con relación a la nota de calificación en sí misma. Que debe extremarse el cuidado de que en cuanto a la calificación registral, sólo figure en el documento lo que es defecto del mismo, y no de cosas extrañas a él. FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS: los artículos 1.710, 1.717 y 1.727 del Código Civil; 18.2 y 281 del Código de Comercio; 5.° y 6.° de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 15 del Texto Refundido de Ley de Sociedades Anónimas; 6.°, 62.2, 70.2, 71 y 76 del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 22 de enero de 1988, 20 de octubre de 1992 y 25 de agosto de 1993.

  1. La Registradora rechaza la inscripción del documento, no obstante haberse subsanado el defecto apreciado —consistente en carecer de autenticidad uno de los poderes acompañados por no constar en la copia del mismo el signo, firma y rúbrica del Notario autorizante— y reconocer este hecho, so pretexto de haberse recurrido la nota de calificación, alegando que con ello se imposibilita la inscripción hasta la resolución del recurso: una cuestión idéntica a la presente, suscitada entre los mismos interesados, ya fue resuelta por la Resolución de 16 de noviembre de 1993, que señaló que con ese proceder la Registradora viene a desconocer las dos fases en que se desarrolla el recurso gubernativo y su propia finalidad. Si la finalidad de la calificación registral es comprobar la legalidad del acto o negocio que pretende acceder al Registro (cfr. arts. 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil), la del recurso en sus dos instancias es la de revisar aquella calificación de suerte que si ya en su fase inicial, la solicitud de reforma de la nota, se acepta la inexistencia de los defectos o su subsanación, lo procedente es acceder a lo solicitado y, en consecuencia, extender los asientos correspondientes (art. 70.2 del precitado Reglamento), todo ello con independencia de que tal reforma tome como base o no los argumentos del recurrente. Los legítimos intereses de quien demanda la prestación del servicio público del Registro Mercantil no pueden quedar menoscabados ni sufrir demoras injustificadas, una vez aceptada su legalidad, en base a discrepancias de criterio sobre la correcta o incorrecta redacción de la nota de calificación o el procedimiento adecuado para poner de manifiesto los defectos observados o para su subsanación. Nada obsta a que en la decisión del Registrador por la que admita la reforma de su anterior calificación exponga los fundamentos en que se basa para ello y refuta los esgrimidos por el recurrente. Todo ello podrá ser dilucidado en un recurso interpuesto exclusivamente a efectos doctrinales al amparo de artículo 76 del repetido Reglamento, sin perjuicio para los interesados y sin perturbaciones en la presentación de los servicios públicos que a Notario y Registrador están encomendados.

  2. El segundo defecto atribuido al título presentado califica como defecto subsanable la concesión de un poder en favor del Secretario del Consejo de Administración, concretado en la realización de facultades de gestión con la antefirma de "gerente", pues, a juicio de la Registradora, es precisa la aprobación posterior de la sociedad, una vez inscrita, para la inscripción de la cláusula cuestionada. La exigencia de ratificación encuentra su fundamento en la necesidad de proteger los intereses del dominus negotii cuando tiene lugar una actuación de otra persona en su nombre, sin poder o con poder insuficiente. Tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada pendiente de inscripción en el Registro Mercantil, ha de examinarse si la concesión del poder, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas —por remisión del artículo 6 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada—, constituye un acto carente de suficiente cobertura representativa que haga necesario el requisito de la ratificación a fin de que resulte imputable al titular del derecho. A tal efecto, debe precisarse que de la redacción de la escritura no se desprende con la claridad que sería deseable si, entre las diversas posibilidades que previene el artículo 15 n.° 2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, el poder ha sido concedido por los socios fundadores, o si lo ha sido por los Administradores, dentro de las facultades otorgadas para la fase anterior a la inscripción de la sociedad; pero tal circunstancia —que, aunque no se ha planteado puede tener trascendencia a la hora de determinar los efectos peculiares del poder en una u otra forma concedido— carece de relevancia a fin de resolver la cuestión debatida: el artículo 15 precitado equipara, a los efectos de establecer la definitiva vinculación de la sociedad, los actos realizados por los administradores durante el período anterior a la inscripción "dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción" y "los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios" —y ello, tanto para los actos realizados durante el período anterior a la inscripción (cfr. n.° 2), como para el posterior al mismo (cfr. n.° 3)—; respecto de ambas categorías de actos señala el número 3 del mismo precepto que "una vez inscrita, la sociedad quedará obligada", y ello, sin necesidad de que los actos sean ratificados por la Junta General de la sociedad, una vez inscrita. Como puso de relieve la Resolución de 25 de agosto de 1993, "la previa autorización al representante para la realización de tales actos, por aquellos a quienes puede afectar, implica una previa prestación de consentimiento que excluye de la necesidad de ratificación, precisa únicamente para los supuestos en que la habilitación del representante no existe o es insuficiente (cfr. artículos 1.259, 1.717, 1.727 y 1.829 del Código Civil)".

  3. Los defectos tercero y cuarto se estudian conjuntamente por tener una problemática común; en ambos casos se trata de facultades conferidas por los socios fundadores para un ámbito de actuaciones que, por su propia naturaleza, resultan extrañas a las necesidades de la sociedad de responsabilidad limitada, una vez inscrita en el Registro Mercantil (poder en favor de uno de los comparecientes para otorgar escrituras de subsanación y apoderamiento expreso en favor del órgano de administración de la sociedad, en virtud del cual queda investido durante la fase anterior a la inscripción de la sociedad de las mismas facultades que los estatutos recogen para la sociedad una vez inscrita). Estando de acuerdo ambas partes en la naturaleza no inscribible de las facultades así conferidas, no es preciso hacer pronunciamento expreso. Debe, no obstante, ponerse de manifiesto la impropiedad de la nota del Registrador, en cuanto atribuye a las cláusulas señaladas el carácter de defectos insubsanables, cuando en realidad no hay tales, sino simples circunstancias no inscribibles del título presentado, como expresión de la distinta eficacia que puede tener la voluntad de los particulares expresada en el documento público, en cuanto se proyecta sobre actos anteriores a la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, y respecto de cuya validez y eficacia relativa —en función de su objeto y de su causa— no es posible oponer reparo alguno.

Esta Dirección General ha acordado revocar los dos primeros defectos atribuidos al título presentado, y declarar que los dos últimos no son defectos.

Madrid, 21 de marzo de 1994.— El Director General.— Fdo.: Julio Burdiel Hernández.— Al pie: Sr. Registrador Mercantil de Valencia.—

(B.O.E. 6-5-94)

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