Resolución de 10 de enero de 1974 (BOE del 21).

AutorTirso Carretero García
Páginas623-658

Page 652

Antecedentes de hecho

-Doña Francisca Orfila Mercadal, casada, sin hijos, otorgó testamento en Mahón, ante el Notario don Daniel Cano Cantallops, el 7 de abril de 1951, en el que instituyó heredero universal a su marido, don Ezequiel Morro Menéndez. «Facultándole expresamente para que pueda gravar y vender libremente los bienes de la herencia y consumirlos totalmente para sus necesidades, que no habrá de justificar. No podrá, empero, disponer de dichos bienes a título gratuito, y en lo que restare a la muerte del instituido será heredera Juana Orfila Mercadal, hermana de la testadora, con sustitución vulgar a sus descendientes, queriendo que en tal caso, los hijos de su hermano Guillermo reciban por iguales partes, como recuerdo de la testadora, la décima parte de los bienes en que consista la herencia de residuo»; don Ezequiel falleció en Mahón, el 29 de octubre de 1966, y su esposa, doña Francisca Orfila Mercadal, el 26 de mayo de 1972, y doña Juana Orfila Mercadal, casada en régimen legal de separación de bienes y sujeta al derecho civil especial de Baleares, otorgó en Mahón, el 19 de junio de 1972, ante el Notario don Ramón Clavel Borrás, escritura de aceptación de los bienes que se describían, dejados por su hermana, considerándose heredera única de Ja causante al haber premuerto a ésta su marido.

Presentada en el Registro de la Propiedad de Mahón primera copia de la anterior escritura junto con otros documentos complementarios, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: «Presentado el precedente documento en unión del testamento de la causante, de su certificado de defunción y últimas voluntades y del certificado de defunción de su esposo, don Ezequiel Morro Menéndez, se observa: Que la disposición testamentaria de doña Francisca Orfila Mercadal entraña un llamamiento hereditario de residuo a favor de doña Juana Orfila Mercadal y de los hijos de su hermano Guillermo, éstos en cuanto a una décima parte de los bienes, por lo que no habiendo concurrido tales herederos citados en último lugar al otorgamiento de la escritura de aceptación y, en su caso, de división de la herencia, se ha vulnerado el principio de unanimidad de la partición, establecido en el artículo 1.058 del Código civil. Y siendo ello insubsanable, se deniega la inscripción solicitada, devolviéndose los documentos al presentarse sin practicar operación alguna.»

Page 653Doña Juana Orfila Mercadal interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que la cláusula testamentaria origen de la negativa del Registrador se refiere al supuesto de que la recurrente no llegase a adquirir la herencia y pasasen los bienes a sus hijos por sustitución vulgar, en cuyo caso quería la testadora que la décima parte de los mismos fuese para los hijos de su hermano Guillermo, pero no habiéndose producido la sustitución de doña Juana falta el presupuesto que daría lugar al llamamiento pretendido por el Registrador; que si el deseo de la testadora hubiese sido llamar a la herencia a los hijos de su hermano Guillermo, no habría utilizado la frase «en tal caso», sino «en todo caso», o no habría puesto ninguna, con lo cual los hijos de don Guillermo serían llamados a la herencia, y que como fundamentos legales señalaba el artículo 675 del Código civil, sobre interpretación de testamentos, y el 148 del Reglamento Notarial, sobre la forma de redactar los instrumentos públicos, que el fedatario habría incumplido incurriendo en ignorancia inexcusable si se aceptase el criterio del funcionario calificador.

El Registrador informó: Que la última voluntad de doña Francisca Orfila Mercadal supone una institución fideicomisaria de residuo, planteándose el problema de su interpretación, dado que premuerto el esposo instituido como heredero fideicomisario, despliega su actividad el llamamiento efectuado en segundo lugar, de conformidad con lo establecido en el artículo 26, en relación con el 37 de la Compilación balear; que si la expresión «en tal caso» se entiende referida al supuesto de que entre en juego la sustitución fideicomisaria, están interesados los hijos de don Guillermo, mientras que si se alude a la sustitución vulgar, éstos quedan excluidos; que tratándose de una disposición que admite distintas y contradictorias interpretaciones debe prevalecer el criterio que aparezca más conforme con la voluntad del testador, según el tenor del mismo testamento; que la testadora no previó dos llamamientos para el residuo que quedase al fallecimiento de su esposo, sino uno sólo, a favor de su hermana doña Juana o, en su defecto, sus descendientes, no pudiendo coexistir ambos supuestos, ya que imperativamente la eficacia del uno entraña la pérdida 'de virtualidad del otro; que siendo, pues, única la vocación hereditaria al residuo, hay qué entender la frase «en tal caso» como voluntad de la testadora de que en cualquier eventualidad quiere que los hijos de su hermano Guillermo reciban la décima parte de los bienes en que consista la herencia de residuo; que esta interpretación se refuerza con la manifestación de que lo hace para que tales sobrinos tengan un recuerdo suyo; que, por consiguiente, apareciendo interesados en la herencia los hijos de don Guillermo, es necesario el concurso de los mismos en la escritura de aceptación y, en su caso, partición de bienes, conforme exige...

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