¿Son rescindibles los acuerdos de refinanciación homologados?
| Autor | Santiago Hurtado Iglesias y Francisco Javier Royo Coll |
| Páginas | 41-60 |
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La redacción actual de la Ley Concursal, con objeto de facilitar que los acreedores renegocien sus créditos con sociedades incursas en dificultades económicas y eviten así el concurso de acreedores, protege los acuerdos de refinanciación frente a las acciones de reintegración ejercitadas por el administrador concursal (o en su defecto por los acreedores que hubieren instado al administrador concursal a que la ejercitara y éste no lo hiciere) que pretendan rescindir las operaciones llevadas a cabo.
El legislador, en las sucesivas reformas que se han ido aprobando, ha ido protegiendo cada vez más estos acuerdos de refinanciación a la vista de que era necesario reforzar las medidas preconcursales con objeto de evitar los concursos de acreedores que, mayoritariamente, finalizaban en liquidación y cese de la actividad.
De hecho, el ratio liquidación /convenio en los concursos de acreedores sigue siendo muy alto. Los últimos datos de que disponemos, recogidos en el anuario de estadística concursal del 2015, publicado por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España, señala que en el ejercicio 2015, frente a los 406 convenios que se aprobaron, se iniciaron 3.830 liquidaciones (10,6% de convenios frente a un 89,4% de liquidaciones iniciadas).
Lo anterior pone de manifiesto que, pese a las reformas aprobadas, en España, la inmensa mayoría de las sociedades que se declaran en concurso finalizan en liquidación. Además, téngase en cuenta que en los porcentajes antes señalados se identifican las aprobaciones de los convenios correspondientes al ejercicio 2015, lo que no impedirá que sean incumplidos y se abra la liquidación en años posteriores.
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Bien por falta de iniciativa legislativa que impulse modificaciones a la Ley que facilite la aprobación de convenios, bien por haber entendido que es más conveniente buscar alternativas al proceso concursal, la refinanciación se está mostrando como la mejor de las alternativas a la crisis financiera de las sociedades.
La Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, ya señalaba que la legislación concursal del año 2003 se había dictado en un entorno económico diferente y que era necesario «facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras» y así «que no hagan ineludible una situación de insolvencia».
Esta apuesta por las soluciones preconcursales se continuó viendo en la voluntad del legislador, y así se plasmó en la Exposición de Motivos de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en la que directamente se refería a la mayor profundidad que mediante esta reforma se hacía en las «alternativas» al concurso. Como veremos en el análisis de las modificaciones de la norma, en esta ley se habla ya del «privilegio del dinero nuevo», cuestión básica para poder acometer verdaderas refinanciaciones y no meras postergaciones de deuda.
En palabras de GONZÁLEZ NAVARRO1, «el objeto de la reforma de 2014, por tanto, es claro: mejorar el marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación. Y, para ello, el RD-Ley 4/2014 enfatiza que se trata en definitiva de «mejorar la posición patrimonial del deudor, medida al fin y a la postre en la proporción que representan sus activos sobre sus pasivos exigibles, y dentro de ellos en la parte apta para atender el cumplimiento de sus obligaciones más inmediatas».
Así llegamos hasta el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, donde se pone de manifiesto la clara apuesta del legislador por soluciones preconcursales. En el primer párrafo de la Exposición de Motivos se trata de las alternativas existentes «o bien liquidar la empresa en su conjunto, o bien sanearla desde un punto de vista financiero».
Obsérvese que se habla de liquidar frente a sanear y no frente al convenio. El tercer apartado de la misma exposición de motivos señala que la reforma operada mediante el referido Real Decreto-Ley 4/2014 pretende centrarse en la mejora del marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación.
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Con esta reforma se incluyó una Disposición Adicional Cuarta protegiendo a los acuerdos de refinanciación frente a las acciones de reintegración, siempre y cuando esos acuerdos amplíen de forma significativa del crédito disponible o modifiquen sus obligaciones prorrogando su plazo de vencimiento, o sustituya nuevas obligaciones en sustitución de las anteriores.
Dichos acuerdos se encontrarían protegidos frente a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de la Ley Concursal siempre y cuando: (i) el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor (a fecha de firma del acuerdo); (ii) que el acuerdo fuera informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil (y que éste cumpliera con ciertas garantías), y (iii) que el acuerdo de refinanciación se formalizara en instrumento público.
Mediante la reforma operada en el año 2011, se introdujo el artículo 5 bis, la institución del preconcurso, como situación oficial en la que una sociedad en riesgo de insolvencia establecía un período de cierta estabilidad y seguridad para poder llevar a cabo negociaciones con acreedores.
Esa seguridad se traduce en la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro del cuarto mes posterior a la presentación de la solicitud, siempre y cuando se formule antes de que el propio deudor ya estuviera obligado a solicitar la declaración de concurso según el plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no sería exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.
Como comentábamos al principio, la voluntad del legislador de impulsar medidas alternativas al concurso se pone de manifiesto en la creación de una institución que facilite a las empresas alcanzar acuerdos de refinanciación y evitar el concurso.
En relación con los acuerdos de refinanciación y sus posibles rescisiones, el legislador opta por trasladar el contenido de la anterior Disposición Adicional Cuarta al apartado sexto del artículo 71 manteniendo sus principios fundamenta-
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les: la prohibición de rescindir los acuerdos de refinanciación (actos y garantías) cuando amplíe significativamente el crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo, suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo, que el acuerdo fuera informado favorable-mente por un experto independiente designado por el Registro Mercantil y que se formalizase en instrumento público.
Se incluye una particularidad; en caso de acuerdos de refinanciación de un grupo de empresas, el porcentaje de los tres quintos señalado debe calcularse tanto sociedad por sociedad como en base consolidada, sin tener en cuenta los créditos intragrupo. En relación con el informe de experto, éste deberá contener un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.
Por último, con objeto de otorgar mayor garantía a las entidades que estuvieran dispuestas a financiar a sociedades que pasaran por dificultades, se modificó la clasificación del denominado dinero nuevo, considerando que el 50 por 100 de los créditos derivados de nuevos ingresos de una refinanciación tendrían la consideración de créditos contra la masa y 50 por 100 restante (de ingresos de tesorería) serían clasificados como créditos con privilegio general.
Como novedad, la reforma operada mediante la Ley 38/2011 incluye la homo-logación judicial como vía para extender los efectos de una refinanciación acor-dada (que cumpla con los requisitos del 71.6) a los acreedores financieros que, o bien no hubieran participado en la propia refinanciación o se hayan opuesto expresamente. Esta primera...
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