La rescindibilidad en el concurso de las operaciones de escisión de sociedades
| Autor | Marina Rebollo Rodríguez |
| Cargo | Primer premio en la modalidad de Derecho privado, social y económico del VII Premio Jóvenes Investigadores. Estudiante del Máster de Acceso a la Profesión de Abogado en la Universidad Autónoma de Madrid. Correo electrónico: marina.rebollo95@gmail.com. |
| Páginas | 441-463 |
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THE POSSIBILÍTY OF APPLYING CLAWBACK ACTÍÓNS TO SPIN-OFF CORPORATE TRANSACTIONS WITHIN A BANKRUPTCY PROCEEDING*
Marina Rebollo Rodríguez**
Resumen: La rescindibilidad de las modificaciones estructurales traslativas en el concurso de acreedores ha sido puesta en duda por jurisprudencia y doctrina. Recientemente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre esta controversia jurídica en su Sentencia de 21 de noviembre de 2016, alineándose con la tesis mayoritaria al afirmar la resistencia de las modificaciones estructurales a la acción rescisoria concursal. Al hilo de este Trabajo, trataremos de exponer con rigor los argumentos que se han esgrimido en uno y otro sentido para finalmente esbozar un análisis crítico de los mecanismos de protección que nuestro Derecho societario pone a disposición de los acreedores afectados por estas operaciones y su suficiencia en un contexto concursal.
Palabras clave: modificaciones estructurales traslativas, escisión parcial, concurso de acreedores, acción rescisoria concursal, tutela de los acreedores.
Abstract: The possibility to apply clawback actions to mergers and spin-off corporate transactions within the bankruptcy proceedings has been put into question by the Academia and case law. In a recent judgement of November 21, 2016, the Spanish Supreme Court has ruled for the first time with regard to this controversy, endorsing the majority position as stating the resistance of mergers and spin-offs to the insolvency clawback actions. In this paper we intend to explore the arguments for both positions and develop a critical analysis on the sufficiency, in a bankruptcy scenario, of the instruments provided by Spanish Corporate Law to protect creditors affected by these type of transactions.
Keywords: mergers, spin-offs, bankruptcy proceeding, clawback actions, creditors protection.
Sumario: I. INTRODUCCIÓN. LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRASLATIVAS Y EL CONCURSO DE ACREEDORES: LA PROBLEMÁTICA PARTICULAR DE LAS OPERACIONES DE ESCISIÓN; II. LA ACCIÓN RESCISÓRIA CONCURSAL Y LAS OPERACIONES DE ESCISIÓN; 1. Concepto, naturaleza y presupuestos de la acción
* Fecha de recepción: 1 de febrero de 2018. Fecha de aceptación: 28 de febrero de 2018.
** Primer premio en la modalidad de Derecho privado, social y económico del VII Premio Jóvenes Investigadores. Estudiante del Máster de Acceso a la Profesión de Abogado en la Universidad Autónoma de Madrid. Correo electrónico: marina.rebollo95@gmail.com.
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rescisoria concursal; 2. El "perjuicio" en las operaciones de escisión; 3. La dificultad práctica de deshacer los efectos de la modificación estructural; 4. El "Principio de inimpugnabilidad de la modificación estructural inscrita" (art. 47 LME); 5. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016; 6. Conclusión preliminar; III. LA CUESTIÓN DE LA SUFICIENCIA DE LOS MECANISMOS DE TUTELA SOCIETARIOS PARA LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS DE TERCEROS EN LAS OPERACIONES DE ESCISIÓN; 1. El derecho de oposición; 2. La responsabilidad de las sociedades beneficiarias de la escisión y de la sociedad parcialmente escindida; 3. "El remedio resarcitorio"; IV. CONCLUSIONES; V. BIBLIOGRAFÍA; VI. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS; 1. Tribunal Supremo; 2. Audiencias Provinciales; 3. Juzgados de lo Mercantil.
Las modificaciones estructurales "de carácter traslativo" se presentan cada vez más como un recurso de las empresas en momentos de dificultad financiera, permitiéndoles adaptar su organización a las vicisitudes económicas de la sociedad. Estas reestructuraciones, que conllevan la transmisión en bloque, por sucesión universal, de todo o parte del patrimonio societario a favor de otra u otras sociedades, constituyen auténticas operaciones accionariales en las que la contraprestación recibida a cambio de los bloques patrimoniales transmitidos consiste en acciones o participaciones percibidas directamente por los socios, y no por la sociedad transmitente1. Sin perjuicio de ello, y precisamente por su carácter traslativo, poseen una indudable relevancia sobre la posición y las expectativas de cobro de los acreedores de las sociedades participantes, dado que el patrimonio de estas puede variar cuantitativa o cualitativamente como consecuencia de tales reestructuraciones.
En vista de las trascendentes consecuencias patrimoniales que acarrean, y sin perjuicio de que su motivación económica pueda resultar perfectamente válida -como así lo han reiterado doctrina y jurisprudencia-, es posible que alguna de las sociedades participantes se vea abocada al procedimiento concursal en los meses siguientes a la reestructuración2.
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En este terreno concursal cobran especial relevancia las operaciones de escisión de sociedades, que se presentan como las más controvertidas en la práctica. Y es que, en contextos de crisis empresarial, cuando la sociedad es titular de distintos activos o ramas de actividad que tienen una diferente exposición al riesgo o son unos más rentables que otros, es habitual que, por motivos de racionalización empresarial y ante el riesgo de insolvencia, se trate de separar unos activos o negocios de los otros3. Así, en algunos casos se acude a la escisión parcial para separar la parte más próspera de una organización empresarial, pasando la unidad económica que se desgaja a ser absorbida por otra sociedad saneada y previamente existente, o bien por una empresa de nueva creación. Por su parte, la sociedad escindida sobrevive al proceso y continúa existiendo, pero a menudo queda abocada a un posterior concurso. En cambio, en otros casos la escisión es total, separando en diferentes sociedades beneficiarias los activos o negocios más prósperos y viables, respecto de los más expuestos al riesgo o inviables4.
La casuística de estas operaciones es muy variada y heterogénea, pero en todos los casos el problema surge cuando, antes de que transcurran dos años desde la escisión, es declarada en concurso de acreedores alguna de las sociedades beneficiarias, o bien -en el caso de escisión parcial- la sociedad parcialmente escindida. En un contexto como el descrito, los acreedores, particularmente aquellos que permanezcan en la sociedad que mantenga -o a la que se transfieran- los activos menos viables, podrían encontrarse en una situación más desfavorable a consecuencia de la operación de escisión, siendo habitual que traten de impugnar la operación en el seno del propio concurso, por entender que esta se encuentra conectada de forma directa e inmediata a la situación de insolvencia, por considerarla perjudicial para la masa activa del concurso o, en fin, por entender que se realizó en fraude de sus derechos5.
Ciertamente nuestro ordenamiento, fuera del ámbito concursal, contiene normas de tutela de los acreedores, como son las relativas al derecho de oposición y a la responsabilidad de las sociedades beneficiarias. Sin embargo, se plantea la cuestión de si las anteriores normas -y, particularmente, esta última- resultan suficientes para amparar aquellos derechos de los acreedores. De ahí que adquieran relevancia los remedios concursales y se suscite la controversia jurídica de si cabe atacar la modificación estructural en cuestión mediante una acción rescisoria concursal (art. 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en adelante, Ley Concursal y LC), cuestión que ha sido ampliamente debatida en la doctrina y la jurisprudencia.
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La Ley Concursal regula la posibilidad de "reintegración" de la masa de bienes del concurso mediante el ejercicio de la acción rescisoria concursal (art. 71.1, 2 y 3 LC). Se trata de un instrumento especial al servicio de la finalidad solutoria del concurso, ordenado a la reconstrucción del patrimonio del deudor concursado, que ha podido verse mermado por actos de este anteriores a la declaración de concurso.
A diferencia de las acciones de nulidad, la acción rescisoria concursal permite dejar sin efecto actos o negocios jurídicos perfectamente válidos que, sin embargo, suponen un perjuicio para terceros que el ordenamiento jurídico considera inadmisible. Su procedencia se hace depender, en esencia, de dos requisitos: (a) el requisito temporal, que precisa que el acto o negocio se haya realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso -el conocido como "periodo sospechoso"-; y (b) el requisito material, que exige que estos actos supongan un perjuicio para la masa activa del concurso.
Así pues, la Ley Concursal ha establecido una configuración de la acción rescisoria concursal sustancialmente objetiva, que no exige, a diferencia de su homóloga civil (art. 1.111 CC), la existencia de...
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