Requisitos para la imposición del recargo

AutorMaría José Romero Rodenas
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UCLM
Páginas27-70

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1. Existencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional

El primer requisito que ha de concurrir para la imposición del recargo es que se haya producido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional en los términos establecidos en los art. 115 y 116 LGSS, debiendo incluirse dentro del concepto de accidente de trabajo, tanto las lesiones físicas, corporales, como las de naturaleza psíquica. Con relación a estas últimas, las dolencias psíquicas, no habrá de existir problema alguno en la aplicación del recargo, cuando concurran los requisitos generales para su imposición, si bien en la práctica judicial existe cierto retraimiento, en nuestra opinión injustificada, cuando se trata de reconocer el derecho al recargo en los supuestos de acoso moral en el trabajo34.

Desde un primer momento nuestros Tribunales han venido considerando que la actualización del daño que supone el acoso moral ha de ser calificada como enfermedad del trabajo y por tanto ha de recibir el tratamiento jurídico propio del accidente de trabajo, conforme al artículo 115.2.e) LGSS, teniendo hoy el acoso moral, además, la consideración de riesgo profesional subsumible en la LPRL35, por lo que, desde la perspectiva del derecho positivo, nada impide a que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que puedan reconocerse

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por causa de acoso puedan y deban ser incrementadas con el recargo de forma casi automática, ya que la constatación de la situación de acoso moral comportará en la mayoría de las veces el incumplimiento de las medidas preventivas exigidas por la LPRL. En la doctrina judicial domina la idea de que en estos supuestos cabe imponerse el recargo de prestaciones36, pero en la práctica se produce una sistemática denegación del mismo37.

Así pues, en cualquier contingencia profesional que de lugar a una prestación económica de la Seguridad Social, puede imponerse el recargo de prestaciones, siempre que concurran el resto de los requisitos exigibles para ello, con independencia de que nos hallemos en presencia de daños corporales de naturaleza física o psíquica, incluyendo dentro de estos últimos los supuestos de acoso moral en el trabajo y acoso por razón de sexo, que aparecen hoy incorporados en nuestro ordenamiento como verdaderas categorías jurídicas en los arts. 4.2.e) ET, art. 54.2 ET, art. 7 LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, art. 7 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y capítulo III, arts 27 y 28 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y del orden social que tuvo por objeto llevar a cabo la trasposición de las Directivas 2000/43/CEE sobre igualdad de trato y prohibición de discriminación por razones étnicas o raciales y la 2000/78/CEE.

Pero podría suceder que se hubiera producido el accidente y sin embargo no se califique como de trabajo, por concurrir imprudencia te-

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meraria del trabajador como causa principal del mismo y a tenor de lo establecido en el art. 115.4.b) LGSS, conforme al cual no tendrán la consideración de accidente de trabajo "los que sean debidos a dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado"38.

El primer supuesto contemplado en el precepto trascrito sobre el accidente debido a dolo, vendría identificado con los supuestos de autolesión del trabajador, situación esta que por razones obvias rompe el nexo de causalidad entre el accidente y el trabajo y por tanto excluye a tales supuestos de la posibilidad de aplicar el recargo de prestaciones. Ahora bien, es sobradamente conocido que a partir de la década de los años setenta, determinados supuestos de autolesión del trabajador y más concretamente de suicidio han sido declarados como accidente de trabajo39, y en algún caso puntual el suicidio tenía como causa un trastorno mental de tipo depresivo derivado de una larga hospitalización por accidente de trabajo (STS de 29 de septiembre de 1970), suscitándose en estos casos la duda acerca de la imposición del recargo en la hipótesis de que el accidente del que trae causa la alteración psíquica del trabajador se hubiera producido con infracción de normas en materia de seguridad y salud laboral.

Un supuesto singular, sería el de suicidio por razón de acoso moral o sexual en el trabajo, desconocido hasta el momento en nuestra práctica forense, pero muy presente en otros países de nuestro entorno40, resultando posible, en nuestra opinión, que acreditada la realidad del acoso en cualquiera de sus modalidades, presupuesto necesario para

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la calificación del suicidio como accidente laboral, podría imponerse el recargo de prestaciones siempre que se evidencie que la empresa, conocedora de la situación, no adoptó las medidas oportunas en orden al cese inmediato de tal comportamiento.

Con relación a la imprudencia temeraria que excluye la calificación como accidente de trabajo, la jurisprudencia de la Sala 4ª ha precisado que tal concepto no tiene en el ámbito social la misma significación que en el campo penal, desde el momento en que los bienes jurídicos protegidos en uno u en otro caso son distintos (STS de 18 de septiembre de 2007, rec. 3750/06 y 22 de enero de 2008, rec. 4756/06), teniendo establecido que la imprudencia temeraria "...presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al inusual comportamiento de las personas; en otras palabras puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985, como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente" (STS de 18 de septiembre de 2007, citada).

En todo caso debe de puntualizarse que el concepto de imprudencia temeraria no puede quedar asimilado, sin más, a la idea de culpa exclusiva de la víctima, a la que habremos de referirnos posteriormente, ya que en el primer caso, en la imprudencia temeraria, el accidente laboral no existe, al menos desde una perspectiva jurídica, toda vez que el INSS, la Mutua o, en su caso los Tribunales habrán rechazado el accidente como tal y por tanto la situación originada queda fuera del marco de aplicación del recargo de prestaciones. Por el contrario, cuando se invoca como causa de exoneración empresarial la culpa exclusiva de la víctima, el accidente laboral ha sido reconocido como tal, si bien en este caso se imputa al trabajador el haber sido el único causante del mismo.

El anterior razonamiento conecta directamente con el concepto de imprudencia profesional, entendiendo por tal la que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira [art. 115.5.a) LGSS], imprudencia, ésta, cuya concu-

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rrencia no impide ni la calificación del accidente como laboral, ni la imposición a la empresa del recargo de prestaciones, siempre que en este último caso se haya producido por parte de la misma un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral, máxime teniendo en cuenta el carácter cuasi-objetivo que nuestros Tribunales otorgan al recargo, (STS, Sala General de 2 de octubre de 2000, rec. 2393/99, con cita de la de 6 de mayo de 1998, rec. 2318/97), y todo ello sin perjuicio de que la concurrencia de culpa por parte del trabajador permita modular su importe. En suma nada impide la aplicación del...

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