STS, 30 de Junio de 1997

La sentencia recurrida, junto a otros pronunciamientos absolutorios, condenó a Ismaely a Estebancomo autores de sendos delitos contra la salud pública en calidad de vendedores de cocaína en la isla de Gran Canaria, imponiendo al primero las penas de 8 años y un día de prisión mayor, tres millones de pesetas de multa y 8 años de inhabilitación absoluta por su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, y al segundo 2 años 4 meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas.

Dichos dos condenados recurrieron en casación, cada uno de ellos por tres motivos que han de rechazarse, salvo el segundo de Ismaelque hemos de estimar en parte porque su condición de policía ninguna relación tuvo con el delito cometido.

RECURSO DE Ismael

En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 850 de la LECr, se denuncia denegación de prueba, porque, ante la incomparecencia de un determinado testigo, Agustín, la Audiencia no suspendió la celebración del juicio oral con lo que no se le pudo interrogar.

Es cierto que fueron cumplidos los requisitos formales exigidos al respecto, la protesta de la parte proponente y la consignación de las preguntas que se pretendían formular al testigo; pero es precisamente el contenido de tales preguntas lo que nos revela la irrelevancia de esta prueba respecto a su aptitud para poder modificar la condena que aquí se recurre.

En efecto, en el acta del juicio oral, como es obligado, aparecen las preguntas que la defensa de Ismaeliba a dirigir a dicho testigo:

1. Si en 1989 tenía un taller de tejidos de ropa y era mayorista.

2. Exhibiéndole las facturas aportadas con el escrito de calificación provisional, si le entregaron a D. Ismaelesos artículos para su reventa.

3. Si le consta que D. Ismaelconsumía sustancias estupefacientes.

Prescindiendo de esta última pregunta, a la que para nada se refiere el desarrollo del presente motivo (la condición de consumidor aparece reconocida en la propia sentencia recurrida), lo que con las dos primeras pretendía la defensa de Ismaelera acreditar que éste se dedicaba a la venta de camisas y otras prendas de vestir que compraba al testigo que se dedicaba a venderlas al por mayor, habiendo aportado tal defensa unas facturas que tenían que ser adveradas.

Como la Audiencia, al examinar el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas, entendió que determinadas expresiones de tales conversaciones, tales como "camisas" o "pólizas" hacían referencia a gramos de cocaína (así lo dijeron varios testigos), la defensa de Ismaelquería desvirtuar tal aseveración.

Parece lógico entender que, aunque se hubiera probado la realidad de tal comercio en la persona de Ismael, como lo fue el dato de que efectivamente colaboraba con una agencia de seguros ("pólizas"), ello en nada habría afectado a la convicción que en este punto tenía ya adquirida la Sala de instancia, respecto de un extremo que, como queda acreditado con un simple examen del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida, tuvo una importancia muy secundaria entre la prueba que fue utilizada para condenarle.

Este motivo 1º ha de rechazarse.

En los motivos 2º y 3º la defensa de Ismaeltrata una multiplicidad de temas que debieron ser objeto de un motivo separado para cada uno de ellos.

Las alegaciones que se hacen en el motivo segundo se amparan conjuntamente en el nº 1º del art. 849 de la LECr y en el art. 5.4 de la LOPJ, algunas de las cuales luego son repetidas en el motivo 3º, que se funda en el nº 2º del mismo artículo 849, si bien en este último (motivo 2º) no se utiliza el mecanismo de casación que esta última norma procesal permite, pues no se designa ninguna prueba documental que pudiera acreditar algún extremo contrario a lo afirmado como Hechos Probados en la sentencia recurrida.

Tal multiplicidad de temas nos obliga a un tratamiento por separado en los seis motivos siguientes.

Se denuncia la existencia de dilaciones indebidas en el trámite del presente proceso y, por ello, una violación del correspondiente derecho fundamental del art. 24.2 de la CE.

La realidad de tales dilaciones, si en verdad perjudicaron a la parte que aquí las alega, debieron ser aducidas en la instancia, lo que no se hizo, para que sobre ellas hubiera podido pronunciarse la Audiencia previo el debate correspondiente. La casación es un recurso devolutivo en el cual, salvo aquello que aparezca por vez primera en la misma sentencia recurrida (por ejemplo, los quebrantamientos de forma del art. 851 LECr), hemos de juzgar sobre la corrección de lo que, propuesto por las partes, tuvo que ser resuelto en la instancia. No cabe proponer aquí "per saltum" cuestiones nuevas.

En todo caso, como ya reiteradamente ha proclamado esta Sala la existencia de esas dilaciones indebidas no puede afectar al contenido del correspondiente pronunciamiento condenatorio que se recurre: se trata de circunstancias ajenas al hecho delictivo por el que se fijaron las sanciones recurridas.

También se alega en estos motivos la práctica de un registro domiciliario al que no asistió el Secretario del Juzgado correspondiente.

Otra vez nos hallamos ante una cuestión nueva que, si se pretendía traer a la casación, tenía que haber sido formulada en la instancia para que la Audiencia pudiera haberse pronunciado al respecto.

Hemos de decir aquí simplemente que lo que en tal registro del domicilio de Ismaelfue hallado lo consideramos irrelevante para la condena aquí recurrida: conforme a lo que recoge el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida existieron otras pruebas ante las cuales la que tuvo su fuente en el mencionado registro sólo tiene una importancia muy secundaria.

Con relación a las diversas impugnaciones hechas sobre la intervención telefónica, hemos de decir que en la instancia tampoco se hizo ninguna alegación al respecto, lo mismo que con referencia a las dilaciones indebidas y al registro domiciliario. Repetimos aquí lo que ha quedado dicho en los dos Fundamentos de Derecho anteriores: no cabe plantear como cuestión nueva en casación aquello que, habiendo sido posible, no se planteó en la instancia.

No obstante hacemos las puntualizaciones siguientes:

1. En el oficio que la Policía dirigió al Juzgado (folio 68) solicitando la intervención del teléfono de Ismaelse proporcionan una serie de datos específicos referidos a la conducta de dicho Ismaelen relación con la venta de cocaína que, de modo claro, son indicios suficientes para que el Juzgado pudiera valorar sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida de investigación que se pedía: nos hallamos ante sospechas policiales fundadas en datos concretos. Véase el Fundamento de Derecho 5º de la sentencia de esta Sala nº 609/1977, de 6 de mayo, donde se razona ampliamente sobre la suficiencia de esta clase de sospechas en cuanto que constituyen los indicios exigidos por el art. 579.1 de la LECr.

2. Igualmente nos remitimos a la citada sentencia 609/1977, concretamente a lo dicho en su Fundamento de Derecho 6º, para justificar la suficiencia de la motivación del auto (folio 69) por el que, en calidad de Juzgado de Guardia, el de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tijarana acordó la mencionada intervención, por la remisión que en el mismo se hace al anterior oficio de la Comisaría de Maspalomas.

3. La medida referida sólo duró unos pocos días, de modo tal que a los diez días de acordada ya estaban la cinta grabada y la transcripción que hizo la Policía en el Juzgado, cinta que abarca lo escuchado entre el 3 y el 6 de noviembre de 1.989, permaneciendo allí hasta su remisión a la Audiencia. Entendemos que no hay razón alguna para afirmar que no existió un adecuado control judicial.

4. Por último, tal y como consta en el acta del juicio oral, al final de la práctica de la prueba se procedió a escuchar la conversación telefónica transcrita por la Policía (folios 43 a 66) quedando comprobada en dicho acto a presencia de todas las partes, la coincidencia de tal transcripción con lo escuchado en dicha cinta, preguntándose a las partes si algo tenían que alegar al respecto, una vez terminada tal diligencia, contestando que no, carencia de impugnación que pone de relieve la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 3º b), razón por la cual extraña a esta Sala que ahora se haga en casación: si quería denunciarse algún vicio en esta alzada, repetimos una vez más, la parte correspondiente tenía la carga procesal de su alegación en la instancia, para que la Audiencia se hubiera pronunciado sobre ello y así nosotros podríamos ahora juzgar sobre lo antes resuelto. Así lo exige el mecanismo propio del recurso de casación.

También alega aquí la representación de Ismaelque los funcionarios de Policía que actuaron en este caso, concretamente un grupo pertenenciente a la Brigada de Régimen Interior, que actuó en el caso por la condición de agente que tenía dicho Ismael, utilizaron medios coactivos para obtener declaraciones inculpatorias contra quien aquí recurre. La sentencia recurrida contesta a estas alegaciones en su Fundamento de Derecho 5º afirmando que no hay razón alguna para estimar que las coacciones y amenazas aducidas pudieran haber existido en la realidad. Fue un tema debatido en el juicio oral sobre el que fueron preguntados los interesados, siendo la Audiencia la que estaba llamada a valorar esas pruebas, y no este Tribunal Supremo. Nos remitimos a lo dicho en tal Fundamento de Derecho 5º.

También se alega por Ismaelhaberse violado su derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Poco espacio vamos a dedicar a rebatir tal denuncia. Simplemente nos remitimos al extenso y preciso Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida, en el que se relaciona la prueba de cargo utilizada para condenar a Ismael, cuya realidad y corrección esta Sala ha comprobado, siempre con la salvedad de que no debió utilizarse como prueba el acta relativo al registro domiciliario que, sin Secretarío Judicial, se hizo en su domicilio, extremo al que antes nos hemos referido en el Fundamento de Derecho 5º.

Pasamos ahora a examinar lo que, con base en el nº 1º del art. 849 que se cita en el encabezamiento del motivo 2º, se alega en el apartado d) de dicho motivo, en el que se dice que hubo infracción de ley por haberse aplicado al caso indebidamente los arts. 344, 344 bis a) 7º y 344 bis c), así como el 14.1º, todos del CP anterior, conforme al cual condenó la sentencia recurrida.

1. Ciertamente la Audiencia Provincial actuó de modo correcto cuando sancionó a Ismaelen calidad de autor (art. 14.1º) por un delito del art. 344, pues tal sentencia nos describe en el Hecho Probado 1º unos comportamientos en los que dicho Ismaelaparece como la persona que recibió de Esteban, el otro condenado también recurrente, la cocaína que dedicaba a su propio consumo así como a la venta a diversas personas entre las que se encontraban los empleados de una entidad aseguradora de Telde y José, también acusado que resultó absuelto y en cuyo poder se encontraron en el aeropuerto de Gando 10,4 gramos de dicha sustancia estupefaciente que unas horas antes le había proporcionado Ismael.

2. Sin embargo, fueron efectivamente mal aplicados los arts. 344 bis a) 7º y 344 bis c), el primero que prevé una agravación especifica para estos delitos, entre otros casos cuando el culpable fuera funcionario público, y el segundo que sanciona en tales casos, además, con pena de inhabilitación absoluta para los agentes de la Autoridad.

Nos dice la sentencia de esta Sala nº 1762/1994, de 11 de octubre, luego seguida en la misma línea por la nº 275/1995, de 24 de febrero, que la "ratio legis" de la agravación por la condición o profesión del sujeto activo que establece el nº 7 del Art. 344 bis a), no puede ser otra que la mayor facilidad y trascendencia que para la difusión de las drogas en el entorno social tiene el desempeño de una actividad pública, docente o comunitaria como son las allí recogidas: autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador . Si no se quiere establecer un trato desigual y discriminatorio por la sola razón del cargo o profesión ni romper con el principio de culpabilidad imperante hoy en el Derecho penal, la mayor pena impuesta a un hecho en atención a la condición del sujeto pasivo debe responder a un "plus" en el disvalor del hecho o en el de la conducta,en atención a un mayor contenido de antijuricidad de la acción, en cuanto se acreciente el potencial dañoso o de riesgo del hecho o a una vulneración de especiales deberes del sujeto y que incremente la reprochabilidad de su comportamiento. Lo que se produce cuando aquél aprovecha o utiliza el cargo, profesión o función típicos que desempeña para una más facil comisión del delito, una mayor extensión del mismo o una más alta probabilidad de lograr la impunidad. Si tales circunstancias, que refuerzan la gravedad de su acción, no se dan, no debe agravarse la pena por la sola objetividad de la profesión del culpable, pues tal agravación no respondería a un "substratum" material que la justificase.

Es por lo anterior por lo que, de la conexión del nº 7 del Art. 344 bis a) que sólo enumera las profesiones y funciones que originan la agravación - y el Art. 344 bis c) - que exige para imponer la pena de inhabilitación especial a dichos profesionales que el delito se realice en el ejercicio de su cargo profesional u oficio -, debe llegarse a la interpretación sistemática y teleológica del primero de los citados preceptos en el sentido que queda apuntado, esto es, que tal agravación sólo es imponible si el sujeto activo ejecuta el hecho en el ejercicio de su cargo o profesión o aprovechándose del mismo para una mayor eficacia de su delito, interpretación que encuentra el apoyo, invocado también por el recurrente, del Art. 3, nº 5 ap. e) de la Convención de la ONU sobre tráfico ilícito de estupefacientes, que señaló los parámetros de la lucha penal contra tal actividad delictiva y que recomienda tener presente a la hora de sancionar esos delitos "el hecho de que el delincuente ocupe un cargo público y de que el delito guarde relación con ese cargo"

En el caso presente no aparece ningún dato del que pudiera deducirse que Ismaelllegó a prevalerse en algún momento de su condición de agente del Cuerpo Nacional de Policía para su actividad de venta de droga. Por el contrario, la sentencia recurrida y las diligencias practicadas ponen de relieve que nos hallamos ante ventas, más o menos aisladas, de quien suministraba la cocaína a un grupo reducido de personas, sin relación alguna con las funciones propias del cargo público que desempeñaba, lo que obliga a excluir la aplicación de los citados artículos, reduciendo la condena al tipo básico del art. 344 y ello en el mínimo legalmente permitido en atención a la poca importancia objetiva del mercado al que se dedicaba y, sobre todo, por el dilatado periodo de tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos (año de 1.989) hasta el momento presente.

Conviene hacer constar aquí la posible aplicación al caso, que la Audiencia Provincial podrá valorar, del art. 87 del nuevo CP, pues no es obstáculo para ello el que la pena haya sido impuesta conforme a las normas del CP anterior. La aplicación completa de uno u otro Código, a la que se refiere la Disposición Transitoria 2ª de la L.O. 10/1995, tiene por objeto la determinación de la pena a imponer; pero aquellas que se refieren a la ejecución de unas sanciones ya fijadas, incluidas en el nuevo CP, si son más favorables al reo, han de tener aplicación retroactiva, aunque hayan sido castigadas por las diposiciones del CP anterior. Ya apuntó este mismo criterio la reciente sentencia de esta Sala nº 594/1997, de 28 de abril.

En conclusión, hay que rechazar el motivo 3º (amparado en el nº 2º del art. 849 LECr) y estimar parcialmente el 2º del recurso formulado por Ismael(en la parte que aparece fundada en el nº 1º de tal art. 849).

RECURSO DE Esteban

En el motivo 1º, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr (entendemos que así es, aunque nada se dice en el escrito, dado el contenido de las alegaciones que aquí se realizan), se dice que hubo infracción de los arts. 113 y 114 CP anterior y 130.5º y 131 del ahora vigente.

Se plantean aquí dos cuestiones que tampoco fueron propuestas en la instancia, una que tiene que ver con los artículos que dicen infringidos, relativos a la prescripción del delito, y otra que en nada se relaciona con dichos artículos.

Volvemos a decir que, si el recurrente quiere alegar estos temas en casación, tiene que proponerlos en la instancia para que pueda pronunciarse la Audiencia. Con esto basta para rechazar este motivo. No obstante añadimos lo siguiente:

1. Con relación a la primera de tales dos cuestiones, el escrito de recurso hace unas alegaciones ciertamente originales y sorprendentes: nos dice que, al no constar como Hechos Probados las fechas en que Estebansuministró la droga a Ismael, por aplicación del principio "in dubio pro reo" habrá que situarlas en época anterior de modo que tengan que considerarse prescritas.

   Los elementos probatorios que la Sala de instancia utiliza para considerar acreditada la actuación delictiva de Esteban, incluso sus propias declaraciones, se refieren todos a acontecimientos próximos a la incoación del presente procedimiento y las conversaciones telefónicas intervenidas y probadas (hecho probado 1º), que revelaron contactos entre Estebany Ismaelpara el suministro de cocaína, tuvieron lugar del 3 al 6 de noviembre de 1.989.

   No hay posibilidad alguna de que los hechos pudieran haber ocurrido en época en la que ya hubieran prescrito cuando se inició la presente causa que, desde el comienzo, fue dirigida, entre otros, contra Esteban.

   No cabe aplicar aquí la prentendida prescripción del delito.

2. En este mismo motivo nos dice el recurrente que las actuaciones inculpatorias nos hablan, no de Esteban, sino de EstebanPitufodando a entender que se trata de personas diferentes.

   Sin entrar en detalles innecesarios, hemos de decir simplemente que hay datos sobrados en tales diligencias que no dejan lugar a dudas sobre el extremo de que el llamado Esteban, al que se refieren, es quien aquí recurre: Esteban. Si hubiera habido algún error sobre este extremo, es claro que se habría así alegado en la instancia donde nada se dijo sobre el particular. Basta leer las propias declaraciones de Estebanen Comisaría y Juzgado (folios 30 y 80), en las que confiesa haber vendido cocaína, para comprender que no hubo error alguno en la identificación de su persona como autor del delito por el que fue condenado.

En el motivo 2º, sin utilizar ningún cauce procesal, se alega, de modo muy sucinto, que con su condena resultó violado su derecho a la presunción de inocencia.

Ciertamente no fue así. También de forma sucinta contestamos remitiéndonos a los Fundamentos de Derecho 4º y 5º de la sentencia recurrida que nos dicen las pruebas que se tuvieron en cuenta para condenar a Esteban, cuya realidad, contenido de cargo y práctica con todas las garantías hemos podido cotejar.

Añadimos simplemente que es correcta la tesis de la Audiencia (Fundamento de Derecho 5º) por la que, ante las contradicciones existentes, en las declaraciones de testigos y acusados, entre lo que manifestaron en el Juzgado y en el juicio oral, el Tribunal de instancia puede conceder su crédito a unas u otras, sin que necesariamente tenga que acogerse a lo dicho en el plenario.

En el motivo 3º del recurso de Esteban, por el cauce conjunto del art. 849-2º de la LECr, y del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia ilegítimidad en la prueba obtenida por haberse violado derechos fundamentales en la intervención telefónica y en el registro domiciliario de Ismael.

Ha de desestimarse por las razones expuestas en los anteriores Fundamentos de Derecho 5º y 6º.III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION que por infracción de ley y de precepto constitucional formuló Estebancontra la sentencia que, entre otros pronunciamientos, condenó a éste y a Ismaelpor sendos delitos contra la salud pública, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha nueve de mayo de mil novecientos noventa y seis, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION que por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de doctrina legal interpuso el citado Ismael, por estimación parcial de su motivo segundo relativo a infracción de ley, y, en consecuencia, anulamos la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de San Bartolomé de Tirajana, con el nº 2425/89 y, seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por delito contra la salud pública, contra los acusados Ismael, Esteban, Joséy Rodrigo, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de Hechos Probados.

Los de la citada sentencia anulada, salvo que, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho 9º de la anterior sentencia de casación, no procede aplicar al caso ni la agravación específica del nº 7º del art. 344 bis a) ni la inhabilitación absoluta del 344 bis c) del CP anterior.

Los de la anterior sentencia de casación.III.