El necesario replanteamiento de los servicios públicos. Dos ejemplos paradigmáticos: el abastecimiento de agua a poblaciones y la atención sanitaria especializada
| Autor | Esteban Arimany Lamoglia - Mariano Magide Herrero |
| Cargo | Abogados Del Grupo de práctica de Derecho Público y Medio Ambiente (Barcelona y Madrid). |
| Páginas | 80-95 |
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La actividad administrativa de servicio público es una actividad prestacional dirigida a satisfacer necesidades vitales de los ciudadanos. En su concepción más clásica y estricta, dicha actividad presenta una relevante connotación subjetiva, puesto que llega a publificarse o, dicho en otras palabras, a ser asumida como propia del ente público titular del servicio de que se trate.
En efecto, son rasgos característicos del servicio público la presencia de una actividad prestacional de competencia pública, asumida como propia por una entidad pública, quien ordena la actividad y decide la forma de prestación del servicio, con sujeción al Derecho administrativo y desarrollo conforme a principios bien conocidos -el ideario del servicio público, como son los de igualdad, accesibilidad, asequibilidad, regularidad y progreso.
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La publicatio o asunción pública puede revestir diversos grados, pero, ciertamente, puede y suele llegar a términos absolutos o monopolísticos, tanto por lo que se refiere a la exclusión total, en el ámbito territorial de que se trate, de la libre iniciativa privada, como por lo que concierne a la encomienda de la prestación del servicio a un único gestor.
Claro que esta noción absoluta de publificación es más frecuente en los denominados servicios de carácter económico o territoriales (como es el caso de los servicios públicos hidráulicos), frente al supuesto de los servicios de carácter no económico o personales (como los educativos, sociales o sanitarios) en los que, como punto de partida, la iniciativa pública convive con naturalidad con la libre iniciativa privada para acometerlos, eso sí y en todo caso, bajo regulación e intervención pública por motivos de interés general.
Por lo demás, la actividad de servicio público suele desarrollarse sobre el soporte físico que proporcionan relevantes infraestructuras afectas a la prestación del servicio y utilizando o canalizando una diversidad de bienes públicos o recursos naturales, siendo en tal caso preponderante la institución y el régimen jurídico del servicio público, que acaba imponiéndose, a modo de título de intervención dominante, al propio de las obras y los bienes públicos, como lo demuestra el conocido principio de atracción de las concesiones demaniales y de obra pública por las concesiones de servicios públicos.
En nuestro sistema constitucional, el servicio público constituye un elemento esencial en la configuración de nuestro Estado como un Estado social (artículo 1.1 de la Constitución). Pero este papel central no significa, en modo alguno, que no pueda y deba replantearse su concepción más tradicional, lo que en modo alguno supone una renuncia a las exigencias del Estado social, sino una adaptación de estas a las nuevas circunstancias. Este necesario replanteamiento surge, al menos, de dos grupos de razones:
- La aparición de nuevos paradigmas comunitarios y nacionales sobre las actividades de prestación al público de servicios de carácter esencial o vital, que cuestionan la propia idea de publicatio de la actividad y se inclinan por una función meramente garantista y regulatoria de las Administraciones públicas, o que, en el ámbito de una previa publificación, propugnan una mayor dosis de colaboración públicoprivada a la hora de gestionar los servicios públicos.
- El contexto de crisis económica en que se desenvuelven actualmente toda clase de servicios de interés general, aspecto este que afecta a los propios contornos del estado de bienestar y tensiona el normal desarrollo de la gestión de dichos servicios, generando, por otra parte, redobladas exigencias de prestación eficiente y sostenible desde un punto de vista económico, social y medioambiental.
Para testar el impacto de estas nuevas circunstancias sobre el modelo más tradicional de servicio público, hemos elegido dos sectores, el del uso urbano del agua y el sanitario, y esa elección no es casual. El uso urbano del agua es un ejemplo paradigmático de servicio público económico o territorial, en el que la publificación de la actividad se ha justificado tradicionalmente en el carácter de monopolio natural de la infraestructura en red sobre la que descansa la prestación del servicio. El sanitario es, por el contrario, un sector en el que la iniciativa privada y la pública han convivido tradicionalmente, y en el que la función del Poder público es la de garantizar una asistencia mínima a cualquier ciudadano. Ambos son esenciales para garantizar unos niveles mínimos de bienestar a los ciudadanos de un Estado que se califica constitucionalmente como social. El servicio público es un mero medio para ese fin, y ni la inercia ni los prejuicios deben impedir el replanteamiento y la reforma de ese instrumento para conseguir sus fines propios del modo más eficiente posible.
Como se ha anticipado, en el caso de los servicios públicos hidráulicos de uso urbano estamos ante servicios públicos de carácter económico o territo-
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rial, anclados todavía en la concepción clásica de la previa asunción pública o publicatio en régimen monopolístico y, sin perjuicio de lo que se indicará posteriormente, bajo competencia y titularidad predominantemente local, no necesariamente municipal.
En este último ámbito, el artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local (la Ley 7/1985), califica los servicios de abastecimiento y depuración de aguas como servicios esenciales y reservados. Ello significa fundamentalmente que el legislador estatal, al amparo del artículo 128.2 de la Constitución, constata la esencialidad de tales actividades económicas y realiza una suerte de reserva abstracta en favor de las entidades locales, reserva que, no obstante, va a precisar adicionalmente, para su plena efectividad en un municipio o territorio determinado, de la tramitación de un expediente específico que culminará con una resolución de asunción de titularidad del servicio por parte del correspondiente ente local, normalmente en régimen de monopolio (la tradicional municipalización).
A partir de dicho momento (publicatio monopolística), y por lo que se refiere a los empresarios privados, sólo quienes estén dotados del título de concesionario de la entidad local titular del servicio público van a poder gestionarlo indirectamente en el territorio de referencia.
Pues bien, una primera cuestión que podemos plantearnos consiste en dilucidar si, tras la publificación, los servicios públicos hidráulicos podrían despublificarse y si, llegado el caso, resultaría oportuna tal privatización.
A tal efecto, debe tenerse presente que la propia Ley 7/1985 califica tales servicios locales, además de como esenciales y reservados, como de carácter mínimo o prestación obligatoria (art. 26), lo que permite a los vecinos exigir, incluso judicialmente, su implantación y prestación, de tal forma que, si bien la despublificación o desmunicipalización de servicios públicos está admitida de ordinario (véase, por ejemplo, arts. 95 a 101 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado mediante Decreto de 17 de junio de 1955, en el que se prevé conseguir recursos...
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