El replanteamiento de la forma de determinar el convenio colectivo sectorial aplicable en empresas multiservicios
| Autor | Amparo Esteve-Segarra |
| Páginas | 63-100 |
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Capítulo VII
EL REPLANTEAMIENTO DE LA FORMA DE DETERMINAR
EL CONVENIO COLECTIVO SECTORIAL APLICABLE EN
EMPRESAS MULTISERVICIOS
48.- Una de las cuestiones más problemáticas en la interpretación
judicial es de la de la determinación del convenio colectivo sectorial
aplicable en una contrata. Se trata de un nudo gordiano, utilizando la
expresión de algún autor57, por tratarse de una cuestión enormemente
compleja e importante. Veamos por qué.
La determinación de los criterios para fijar el o los convenios sectoria-
les respecto a una contrata desarrollada por una empresa es necesaria
en toda contrata. Y ello tanto en los supuestos en que la empresa cuenta
con un convenio colectivo de empresa, como en aquellos en los que no.
Está superado el criterio de que existiendo un convenio de empresa, ya
no es necesario determinar la existencia de un convenio del sector58.
Y es que el art. 84.2 ET tiene, literalmente, un alcance limitado puesto
que la prioridad aplicativa del convenio de empresa sólo juega respec-
to a determinadas materias y en el ámbito territorial diseñado de con-
venios de empresas o grupos de empresa. No es pues una preferencia
absoluta e incondicionada de los convenios de empresa respecto a los
convenios de sector sino, únicamente, una preferencia relativa en las
concretas materias que expresamente le atribuye. En consecuencia, el
juego de este precepto puede suponer que las relaciones laborales en
una determinada empresa se tutelen por dos convenios, rigiendo el
convenio empresarial o el sectorial según la materia de que se trate.
Con ello se aplicará un principio de complementariedad de la regu-
lación convencional, y en las materias donde el convenio de empresa
57
PALOMO BALDA, E. (2018), p. 15.
58
En relación con la aplicación del convenio de sector, y las relaciones de concurren-
cia con los convenios de empresa puede traerse a colación la jurisprudencia en punto a
las cláusulas de subrogación aplicables a las contratas con intervención de centros es-
peciales de empleo (entre otras, SSTS 22 de abril de 2013, rec. 748/2012 y 10 de febrero
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AMPARO ESTEVE-SEGARRA
goza de prioridad aplicativa, el convenio de ámbito superior no podría
invadir las materias reservadas, resultando inaplicables sus cláusulas
en el caso de existir convenios inferiores reguladores de las mismas.
Con carácter general, se ha señalado que el listado de materias donde
rige la prioridad aplicativa del convenio de empresa es un listado ce-
rrado, por lo que en las restantes materias rigen las reglas generales de
concurrencia de convenios. De manera que si el convenio de empresa
fuera el posterior, en aquellas materias que no quedan expresamente
reservadas al nivel de empresa continúa conservando pleno vigor la
prohibición de concurrencia que admite con carácter general, el art.
84.1 ET y, en consecuencia, el efecto de la ineficacia aplicativa o de
mera inaplicabilidad del convenio de empresa que afecte o invada a
otro anterior de ámbito superior59. Esta interpretación sobre la rela-
ción del convenio de sector respecto a los convenios de empresa, que
no excluye la aplicación del convenio colectivo de sector, opera como
dique de contención de la reforma de la estructura de la negociación
colectiva y recibió el aval del Ministerio de Empleo que impulsó la
reforma60.
Por tanto, muchas condiciones laborales se deben regir por convenios
de sector. Y el establecimiento de su aplicación ha adquirido notable
relevancia por otras razones adicionales.
49.- En primer lugar, es un elemento esencial en las contratas del sec-
tor público. No en balde, las previsiones establecidas en la ley de con-
tratos de sector público (en adelante, LCSP), que impiden a las empre-
sas contratistas aplicar determinadas condiciones de trabajo inferiores
a las previstas en el convenio sectorial61. Se trataría de una apuesta
por el saneamiento del mercado de concesiones administrativas con
criterios de justicia social que supone un límite explícito a la práctica
abusadora de las EM62. En todo caso, la obligación de aplicar el conve-
nio sectorial se contiene en normas del procedimiento de adjudicación
(arts. 35, 101, 102, 122 y 149), lo que hace básica la cuestión de que los
órganos licitadores puedan identificar dicho convenio sectorial.
59
60
Vid. Dictamen del Ministerio de Empleo y Seguridad Social sobre el papel del con-
venio del sector tres la reforma laboral del 2012.
61
Se ha interpretado que las previsiones de la LCSP son “una medida delimitada que
responde al problema específico salarial que desajustó las tarifas a la baja con retribucio-
nes inferiores a las sectoriales de los trabajadores, devaluando en ocasiones la prestación
de un servicio adjudicado exclusivamente por este coste salarial” (LAHERA FORTEZA, J.,
2018, p. 51).
62
En MONEREO PÉREZ, J.L., 2017, p. 451.
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PUNTOS CRÍTICOS EN EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL E INSPECTOR DE LA DESCENTRALIZACIÓN EMPRESARIAL ...
50.- La nueva posición jurisprudencial en relación con los supuestos
de subrogación convencional63 en aplicación de la doctrina fijada por
el Tribunal de Justicia Europeo (STJUE de 11 de julio de 2018) con-
vierte en muy relevante la determinación del convenio sectorial. Y
es que es en los convenios sectoriales, donde puede contenerse una
cláusula de subrogación del personal, típicas de actividades habitual-
mente externalizadas. La vinculación a una obligación convencional
de asumir una parte esencial de la plantilla determinará la aplicación
de las reglas del art. 44 ET. Sin embargo, la fijación de los convenios
sectoriales respecto a una contrata desarrollada por una empresa no
es una cuestión siempre sencilla. Ante ello se corre el riesgo de crear
una nueva situación de competencia desleal entre empresas del sector,
que deben subrogar a los trabajadores y asumir las deudas que hayan
dejado pendientes, y empresas como las multiservicios que huyen de
los convenios del sector.
51.- Pese a la importancia de la cuestión de determinar el convenio sec-
torial, no existe una solución unívoca. Obviamente, la disparidad nace
de la falta de una previsión normativa expresa y clara. Sin embargo,
pese a que la inexistencia de una aproximación ju rídica del más puro
corte positivista podía ser suplida por la doctrina de los tribunales, la
respuesta de éstos no resulta satisfactoria. Los litigios han llegado a los
tribunales laborales, si bien por una vía indirecta, para dirimir cues-
tiones concretas sobre salario aplicable, reclamaciones sobre cláusulas
de subrogación convencional, entre los más frecuentes. Los jueces en
función de la adaptación al caso de las previsiones generales del mar-
co de negociación colectiva, han proporcionado diferentes soluciones.
Empero, pese a que las soluciones ideadas por los jueces han tenido
un papel muy relevante, tampoco puede desconocerse su carácter limi-
tado, por dos razones. La primera hace referencia a la aportación de
desiguales soluciones judiciales, que responden a diferentes criterios
interpretativos. La segunda razón, es que no existe con una solución
unificada por el Tribunal Supremo. Ciertamente, en el ámbito de la
determinación del convenio colectivo en empresas multiservicios se
cuenta con la STS 17 de enero de 2015, rec. 1464/2014, pero como lue-
go expondré, resuelve la selección en términos simplistas, por los que
es dudoso que haya cerrado la controversia, más bien al contrario, ha
incrementado la inseguridad jurídica.
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Se ha producido un giro jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con los
supuestos de subrogación convencional en casos de asunción de una parte esencial de
la plantilla (entre otras, STS 27 de septiembre de 2018, rec. 27147/2016 del Pleno). Di-
cha sentencia resolvió un caso de cambio de empresa contratista de limpieza realizada
por una EM, CLECE.
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