La corrupción: replanteamiento actual de conductas delictivas antiguas
| Autor | Excmo. Sr. D. Carlo Venturini |
| Páginas | 533-546 |
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Es tarea del jurista eliminar el equívoco, y poner de manifiesto la ausencia en el derecho romano de medidas legislativas específicas concernientes a la corrupción1. En efecto, desde el tercero o segundo siglo A.C., las costumbres, los senatus consulta y las leyes impusieron a los magistrados y promagistrados unas reglas de conducta2: pero faltan pruebas de la existencia de una regulación de la corrupción en el sentido moderno, es decir, como figura de ilícito relacionada, en todo caso, con la violación, o también con el ejercicio de los deberes de una función, consistente en la recepción, el ofrecimiento o la promesa por un particular de algún beneficio o provecho, presente o futuro, al funcionario o a tercera persona.
Por consiguiente, los actos delictivos relevantes en este ámbito, que carecía de tipicidad y de autónoma configuración formal, sólo podían ser sancionados mediante multas por los tribunos o mediante nota por los censores.
Tampoco resulta admisible la existencia de sanciones que recaían sobre el corruptor, o bien sobre los que hubiesen violado el principio de la gratuidad de las funciones públicas, principio que, desde Mommsen, es considerado básico de la constitución republicana.
Podemos también tener por cierto que el procedimiento del crimen repetundarum, que es el antecedente histórico del moderno delito de cohecho, y en relación al cual la lex Calpurnia del año 149 a. C. instituyó la primera quaestio perpetua3,
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un tribunal permanente caracterizado por la presencia de un colegio de jueces, no podía sancionar supuestos de corrupción, ya que sólo las víctimas o, más bien, sus representantes, tenían la legitimación procesal4y parece claro que nadie puede acusar a otro de haberse dejado corromper a sí mismo.
Esta característica del procedimiento aparece reflejada, indirectamente, en la fisonomía intrínseca del crimen, ya sea en la mencionada lex Calpurnia, ya sea en la ley, probablemente propuesta por Cayo Graco en el año 123-122 a. C., grabada en las tablas de bronce descubiertas por el Cardenal Pietro Bembo en el año 15215. No obstante, esta ley presenta una descripción genérica (el legislador hace referencia cumulativa a los cinco participios ablatum, captum, coactum, conciliatum, aversum: líneas 3 ; 59) de la conducta del sujeto imputable, calificada por un claro abuso de poder (pro imperio prove potestate) y dirigida a la adquisición de una ganancia ilícita de cuantía determinada (desconocida, por causa de la laguna epigráfica en la línea
2), que podía ser realizada, indiferentemente, mediante apropiación, apoderamiento (ablatum, captum), constreñimiento directo (coactum) o indirecto (conciliatum), o desviación de sumas o bienes (aversum).
Pero, al cabo de unos años, los rasgos del procedimiento de repetundis cambiaron, porque todos los procedimientos criminales se adaptaron al principio de la acusación popular ejercitada rei publicae causa (Cic. Verr. 2,3,1), es decir, en nombre y en interés del Estado romano6. Este principio emergió por razones políticas en los procedimientos de repetundis7 y parece que se aplicaba ya en la ley Servilia Caepionis del año 106 a. C. Se definió de esta manera un sistema de acusación que no tenía propiamente su fundamento, ni jurídico ni formal, en la coincidencia entre legitimación procesal activa y la condición de sujeto pasivo del delito y que,
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en consecuencia, pudo ser utilizado para la persecución de todos los crímenes mediante las específicas quaestiones perpetuae que fueron poco a poco establecidas y ordenadas orgánicamente por Sila8.
Entonces, el juicio de repetundis mudó de carácter y de fisonomía: dejó de existir un juicio de repetundis dirigido a la protección de las víctimas de concusiones, que las favorecía con el repetere (al simplum o al doble) de la cantidad pecuniaria de la que habían sido despojadas. Este procedimiento de repetundis, en cambio, fue utilizado para proteger el Estado romano frente a la falta de honestidad de sus magistrados y para garantizar el correcto desarrollo de las funciones públicas.
El crimen, por tanto, no se identificó ya con una actividad de extorsión en perjuicio de los ciudadanos9y de los peregrini, sino con el enriquecimiento injusto de los magistrados y de los senadores, realizándose así un cambio radical del bien jurídico protegido. La tutela de las víctimas de concusiones se confió a instrumentos de derecho privado (por ejemplo, a la actio metus: D. 4,2,3,1), mientras que la concussio se introdujo en la cognitio extra ordinem como crimen extraordinarium10, es decir, no como orgánica figura de delito, sino como acto injusto, sancionado de forma autónoma en relación con las circunstancias de hecho.
Concusión y corrupción se mezclaron entonces en el objeto del juicio, con una evolución que aparece completada en D. 48,11,1 pr., donde se encuentra el resultado final de la elaboración jurisprudencial de la edad imperial, al que se llegó mediante la extensión de las previsiones de la ley Iulia del año 59 a. C.: «La ley Iulia se refiere a las sumas de dinero que cada uno haya adquirido in magistratu potestate curatione legatione vel quo alio officio munere ministeriove publico ... vel cum ex cohorte cuius eorum est».
En el texto se percibe la existencia de una larga elaboración que tuvo lugar en los tribunales, impulsada por las dificultades y los apuros en que se hallaban los acusadores. Éstas consistían, en primer lugar, en la dificultad de distinguir entre donaciones o compraventas lícitas y concusiones, y, en segundo lugar, en la necesidad de imputar al legitimado pasivamente en el proceso, magistrado o senador, las extorsiones efectuadas por sus colaboradores, los cuales, no siendo ni magistrados ni senadores, non eran sujetos imputables.
De las arengas de Cicerón se deduce, con respecto a este tema, un dato importante y general, puesto que resulta posible apreciar en ellas unas interpretaciones
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teleológicas de los textos legislativos que sirven para desmentir la opinión según la cual los romanos, maestros en el derecho privado, habrían tenido escaso interés en la interpretatio en el ámbito criminal11. Es cierto, por el contrario, que la interpretatio en este ámbito merecería ser objeto de una atención mucho más profunda, puesto que no ha sido adecuadamente valorada en cuanto que se trata de una obra, esencialmente, de los oradores, que son protagonistas de la actividad forense, de la cual, como es lógico, no se encuentran referencias en el Corpus Iuris. Se deduce también que no era fácil lograr que, por un lado, los jueces hiciesen responder al sujeto imputable de las faltas y las fechorías de los colaboradores y, en general, de los acompañantes, y, por el otro, de negocios formalmente incensurables.
El derecho imperial resolvió el primer problema mediante la equiparación de las concusiones, los beneficios derivados de la corrupción, las donaciones y las aceptaciones de regalos, y el segundo problema mediante la extensión de la imputabilidad de repetundis a todos los titulares de cualquier función pública y colaboradores e incluso también a las mujeres de los gobernadores, en cuanto miembros de la cohors12.
La primera solución satisfizo las exigencias de la prueba que, probablemente, la inspiraron. Sin embargo, llevó consigo la infravaloración de la conducta típica como uno de los elementos constitutivos del delito. Esta infravaloración también fue debida a la expansión del ámbito de los posibles sujetos activos y a la consiguiente decaimiento, en relación a la conducta misma, del abuso de poder en ejercicio del cargo como presupuesto ineludible, resultando así imputables también personas que no eran titulares de específicos cargos públicos, sino que ejercían (como la mujeres) simples poderes de hecho.
Por otro lado, la elaboración jurídica más tardía pudo apoyarse, en relación a las figuras delictivas, sólo en las descripciones de éstas que se podían leer en el Corpus iuris y, en cuanto a las formas procesales, sólo en la cognitio extra ordinem, puesto que las fuentes literarias -incluido Cicerón- constituían patrimonio no de los juristas, sino de los filólogos.
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Se transmitió así la dificultad de llegar a una distinción formal entre corrupción y concusión, que aparecían entrelazadas en el crimen repetundarum.
Esta problemática no tuvo mucha importancia en la Edad Media, en la cual resultaban desconocidos los conceptos de Estado, o de administración en sentido moderno, por lo que el término iurisdictio se refería a cualquier manifestación de
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poder, es decir, a las funciones de gobierno y a la vez administrativas y jurisdiccionales13. La esencia de la corrupción consistía, entonces, en la realización de una pública función a cambio de ciertas utilidades personales del funcionario: de aquí proviene el concepto de «barattiere» (estafador) y de «baratteria» (baratería), en el cual subsistía la mezcla entre corrupción y concusión, en plena armonía con la herencia de la cognitio extra ordinem. La baratería se refería, principalmente, a la actividad jurisdiccional: no se puede olvidar que el podestà, jefe de las comunas italianas de la Edad Media, era un juez profesional, aunque reunía en su persona también los poderes militares y administrativos.
De una elaboración teórica sobre nuestro argumento faltan, sin embargo, indicios en la Glosa y en la Summa Azonis, donde se encuentra sólo una paráfrasis del título 48,11 del Digesto. Poca atención dedicaron al tema también Cino da Pistoia y Bartolo, en el cual se lee: «En cuanto a la pena del juez, non habetur distinctio, utrum sit corruptus pecunia vel precibus», concentrándose toda la atención de jurista en el iudex y en...
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