Obligaciones y responsabilidades en materia de repatriación. Grado de adecuación de la normativa española a las previsiones del CTM (2006)

Son varios los supuestos en los que se contempla el derecho del trabajador del mar a la repatriación. El CTM (2006) recoge, en general, las causas ya contempladas en el Convenio núm. 166 (1987), aunque con la importante diferencia de que buena parte del contenido de aquél se encuentra recogido en la parte no obligatoria del CTM (2006) en la idea ya apuntada de flexibilizar al máximo su contenido en aras a lograr el máximo posible de ratificaciones¹⁴, aunque siempre con respeto a la parte que se considera imprescindible mantener para asegurar condiciones de trabajo dignas de un trabajo decente.

Las causas que deben determinar, según el CTM (2006), el derecho a la repatriación de los trabajadores del mar son las siguientes:

1. Cuando el acuerdo de empleo¹⁵ expire mientras la gente de mar se encuentra en el extranjero. Se trata de una causa que no ofrece dudas: la expiración hace referencia a la extinción «normal» del acuerdo de empleo, es decir, cuando llega la fecha de vencimiento estipulada o se arriba al destino del viaje con-Page 298certado¹⁶. En este caso no cabe la posibilidad de que los Miembros establezcan limitaciones o precisiones de ningún tipo, posibilidad que sí cabe en el caso de expiración anticipada del contrato pues el párrafo 2 de la Norma A2.5, epígrafe a), dispone que los Miembros deben velar porque en su legislación, a través de otras medidas o en los convenios colectivos, se recojan disposiciones apropiadas que prevean las circunstancias en las que la gente del mar tendrá derecho a la repatriación, tanto en los supuestos de extinción anticipada del contrato, como en el supuesto de imposibilidad de seguir desempeñando sus funciones en el marco del acuerdo de empleo, pero con exclusión clara de este supuesto.

   En este caso, referido a la extinción normal del contrato, el derecho a la repatriación podría nacer (pauta B2.5.1. epígrafe 1) cuando expirara el plazo de preaviso dado de conformidad con las disposiciones de su acuerdo de empleo (en España, contrato de trabajo), en definitiva, cuando el contrato efectivamente ya esté extinguido.

2. Cuando el contrato de trabajo se rompa o se haya extinguido por voluntad del armador o por dimisión de la gente de mar¹⁷, exigiendo en este último supuesto causas justificadas, lo que habrá que entender en el marco de la relación de trabajo o del contrato de enrolamiento suscrito. En este sentido, el epígrafe 4 de la norma A2.1 dispone la necesidad de que los Miembros adopten una legislación en la que se especifiquen las cuestiones que han de incluirse en todos los acuerdos de empleo haciendo expresa referencia a las condiciones para la terminación del contrato de trabajo y, mas señaladamente, las condiciones que permiten su extinción o terminación, así como el plazo de preaviso.

   El hecho de que no se exijan esas causas justificadas en el caso del empresario implica que cubre cualquier supuesto de extinción contractual anticipada por voluntad del empresario, por lo que habrá que atender a lo que dispone cada normativa nacional respecto de las causas que legitiman al empleador para dar por extinguido el contrato de trabajo. En mi opinión, el derecho a la repatriación debe surgir siempre que sea el empleador el que da por extinguida la relación contractual, incluso aunque sea por razones disciplinarias, pues las causas justificadas a que se refiere la norma sólo se predican de la dimisión del trabajador, es decir, cuando es el trabajador quien extingue la relación contractual. Otra cosa es la posibilidad de que en estos casos el trabajador pueda ser el obligado a costear los gastos derivados de dicha repatriación: en este sentido, el párrafo 3 de la Regla 2.5, referido a la gratuidad para el trabajador de la repatria-Page 299ción, contempla la posibilidad de que la repatriación sea sufragada por el trabajador cuando, de conformidad con la normativa nacional aplicable (legislación, otras medidas o los convenios colectivos) sea culpable de una infracción grave de las obligaciones derivadas del «acuerdo de empleo».

   Con carácter orientativo, puesto que, como hemos indicado, los Miembros deben velar porque en su legislación, en otras medidas, o en los convenios colectivos se establezcan las circunstancias para el nacimiento del derecho a la repatriación, la parte B del Código indica sobre este particular, como causa que debería dar lugar a la repatriación, la terminación o interrupción del empleo de la gente del mar como consecuencia de un laudo arbitral o de un convenio colectivo, o de terminación de la relación de trabajo por cualquier motivo similar.

3. Cuando el marino no pueda seguir desempeñando sus funciones en el marco de la relación laboral establecida, o no pueda esperarse que las cumpla en circunstancias específicas o determinadas. Las causas de la imposibilidad están sin determinar en la parte obligatoria: parece que pueden ser tanto de tipo objetivo como subjetivas. En este sentido, la parte no obligatoria del Código, recogiendo en gran medida lo dispuesto en el Convenio núm. 166, recoge varios supuestos en los que los trabajadores del mar deberían tener derecho a la repatriación por imposibilidad, causas que, según ya se ha señalado, debe el Miembro tomar en la debida consideración cuando en su legislación se recojan las disposiciones apropiadas sobre el particular:

   - En caso de enfermedad o de lesión y de cualquier otra razón médica que exija la repatriación, siempre que se cuente con la correspondiente autorización médica para viajar.

   - En caso de naufragio;

   - Cuando el armador no pueda seguir cumpliendo sus obligaciones legales o contractuales como empleador de la gente del mar a causa de insolvencia, venta del buque, cambio de matrícula del buque o por cualquier otro motivo análogo.

   - Cuando el buque en que presta servicio se dirija hacia una zona de guerra, definida como tal en la legislación nacional y en los acuerdos de empleo de la gente del mar, a la cual la gente del mar no acepte ir.

   Todas estas causas se contemplan, prácticamente en términos idénticos, en el Convenio núm. 166.

4. A las causas anteriores hay que añadir, procedente de la regulación del régimen jurídico de las vacaciones y con carácter de mera pauta u orientación, la posibilidad de repatriación de los jóvenes marinos menores de 18 años cuando, hubieran cumplido un periodo de servicio de 6 meses o menos sin haber disfrutado de vacaciones en un buque con destino al extranjero que no haya vuelto al país de residencia en ese periodo ni vaya a volver en el curso de los tres meses siguientes. La finalidad de esta repatriación -muy distinta de los otros supuestos aquí contemplados- es permitir que el joven marino disfrute de sus vacaciones acumuladas durante el viaje en su país de residencia. Se trata de una mera orientación o pauta, en dos sentidos: en primer lugar, en la propia posibilidad de que se prevean medidas especiales para el disfrute de las vacaciones de los jóvenes marinos que, frente a la regulación general, cifra en seis meses el periodo de devengo; en segundo lugar, porque la repatriación es meramente una de las medidas sugeridas.

5. En esta misma línea de protección del marino menor de 18 años, entre las pautas relativas a la repatriación se sugiere la posibilidad de repatriación de los marinos menores de 18 años cuando resulte obvia su falta de aptitud para la vida en el mar. Los supuestos de hecho que determinan la entrada de este caso particular son, además de ser menor de 18 años: que se trate de su primerPage 300viaje al extranjero a bordo de un buque y que haya prestado servicios al menos durante 4 meses. El régimen particular es que la repatriación se fija en el primer puerto de escala apropiado donde haya servicios consulares ya sea del Estado del pabellón, ya del Estado de residencia del joven marino. Esta repatriación y las razones que la motivan deben notificarse a la autoridad que expidió la documentación que permitió el embarque del joven marino.

   Como se desprende de lo anterior, no existe referencia expresa al abandono entre las causas que determinan el nacimiento de la obligación de repatriación lo que ha planteado numerosos problemas en el curso de la negociación de los instrumentos internacionales tendentes a establecer o regular mecanismos de garantía financiera para asegurar la repatriación¹⁸. Esta omisión no constituye una laguna sino que es perfectamente lógica. El abandono es un incumplimiento por el empleador de las obligaciones que dimanan de su acuerdo de empleo y de las obligaciones legales que por tal condición de empleador se le impone, por lo que es perfectamente normal que el CTM (2006) no se refiera al abandono como causa determinante de la repatriación pues el abandono es precisamente el incumplimiento de sus obligaciones legales¹⁹. El empleador es responsable de sus trabajadores y el hecho de que abandone el buque no constituye mas que un incumplimiento que, por supuesto, no le exonera de la obligación de cumplir con todas sus obligaciones y entre ellas, la de repatriación. Se equivoca de lleno el enfoque cuando se ciñe el tema de la repatriación o de las necesarias garantías financieras únicamente al abandono; es lógico que en estos casos las dificultades para lograr el cumplimiento de las obligaciones por parte de los trabajadores se acrecienten al constituir el abandono una declaración tácita por parte del armador/empleador de su voluntad de no cumplir con las obligaciones que le incumben, pero no constituye ni mucho menos el único supuesto determinante de la repatriación ni el único que puede determinar también la necesidad de entrar en juego las garantías financieras en caso de imposibilidad de cumplimiento de la misma. No cabe duda que la referencia en las pautas a la imposibilidad por el armador de seguir cumpliendo sus obligaciones legales o contractuales constituye una definición de abandono, cualquiera que sea el motivo que le impide (la insolvencia, la inmovilización del buque en puerto, la venta, etc.) dicho cumplimiento.

Como hemos señalado, los destinatarios de las disposiciones del CTM (2006) son los Miembros, quienes deben dar pleno efecto a sus disposiciones, en los términos antes señalados, mediante disposiciones normativas, ya sea ley, reglamento, convenio colectivo o cualquier otra medida de aplicación. Esta obligación alcanza al Reglamento (Reglas) y a la parte obligatoria del Código (Parte A) mientras que, por lo que respecta a la Parte B, los Miembros únicamente deben tenerla en consideración en el cumplimiento de dichas obligaciones, sin que se encuentren obligados finalmente a adoptar dichas medidas concretas aunque su adopción como medidas de cumplimiento de las normas obligatorias le aseguran su adecuación en aras a entenderPage 301cumplida las responsabilidades establecidas en la parte obligatoria del Código.

En lo que se refiere concretamente a la repatriación, el CTM (2006) prevé la intervención estatal para la determinación de muchos aspectos del régimen jurídico del derecho a la repatriación que viene a consagrar. Así, las disposiciones normativas estatales deben precisar, necesariamente, puesto que se trata de previsiones que se encuentran en la parte obligatoria del Código, las siguientes cuestiones:

1. Las circunstancias en que la gente del mar tendrá derecho a la repatriación en los supuestos de extinción del contrato de trabajo por voluntad del armador o de la dimisión de la gente del mar y para el supuesto de que no pueda seguir desempeñando sus funciones en los términos antes señalados. Como antes se ha señalado, en las Orientaciones o Pautas se ejemplifican algunos supuestos de estas circunstancias pero, lógicamente, no son, ni los únicos posibles, ni tienen carácter excluyente: así se refiere a la enfermedad o lesión; cuando el armador no pueda continuar cumpliendo sus obligaciones legales o contractuales como empleador por insolvencia, pérdida del buque, cambio de matrícula o similares; cuando el buque se dirija a una zona de guerra y la tripulación no acepte ir; y en caso de terminación o suspensión del contrato como consecuencia de un laudo arbitral o convenio colectivo. En todo caso, aunque las orientaciones o pautas indican dichas posibles causas, el Miembro tiene la obligación de velar porque su legislación o los convenios colectivos establezcan las causas o circunstancias en las que nace el derecho a la repatriación.

   Entre estas circunstancias, la parte no obligatoria del Código se refiere también a la posibilidad de expiración del derecho si no se reclama en un tiempo razonable, remitiendo a la legislación nacional o a los convenios colectivos. En definitiva, cabe establecer un periodo de prescripción para la reclamación de la repatriación, en aras a la seguridad jurídica.

2. La exigencia de un periodo mínimo de servicio a bordo para que pueda nacer el derecho a la repatriación (que en todo caso deberá ser inferior a 12 meses). Es decir, del tenor literal del Convenio se deduce, no sólo que cabe que el legislador establezca una duración mínima de prestación de servicios para que nazca el derecho a la repatriación, sino que debe establecer alguna previsión sobre el particular, aunque sea para excluir tal condicionante.

   La cuestión es si esa antigüedad se predica respecto de los servicios en la empresa -en definitiva- si está referido al clásico concepto de antigüedad en la empresa-, o si se refiere a una duración mínima en el servicio concreto a raíz del cual el trabajador se encuentra en el extranjero y precisa ser repatriado. Posiblemente, sintoniza mas con la finalidad de la norma la última interpretación, predicando el periodo mínimo de servicio a bordo como condicionante para el derecho a la repatriación de los servicios prestados en el viaje a raíz del cual el trabajador precisa ser repatriado. También una interpretación del contexto parece desembocar en la misma conclusión: la sugerencia de que en el momento de la regulación del requisito los Miembros tomen en cuenta los factores que afectan al medio ambiente en el que se desarrolla el trabajo, sugiriendo expresamente la reducción del periodo exigido en función de los cambios tecnológicos, remitiendo a las orientaciones de la Comisión Paritaria Marítima, parece apuntar también en ese sentido. En otros preceptos del CTM (2006) se utiliza la expresión «periodo de servicio» como equivalente al periodo de trabajo prestado determinante del nacimiento de un derecho y no en el sentido de «antigüedad» en la empresa: así, por ejemplo, en materia de vacaciones (norma A2.4, párrafo 2 y la pauta B2.4.1).

   No obstante, no deja de ser bastante cuestionable que este derecho pueda condicionarse a una prestación mínima de servicios dada la involuntariedad -o inimputabilidad- de la conducta del trabajador en la extinción delPage 302acuerdo de empleo. Podría tener un cierto sentido en el caso de contratos de duración determinada -si son breves o muy breves- pero no en el resto de supuestos: ¿qué ocurre así si el armador pone fin al acuerdo de empleo o y el trabajador no ha cumplido con la duración mínima de servicio? En todo caso, lo que sí queda claro es que cuando el Miembro establezca tal duración, si la establece, deberá ser inferior a 12 meses. En las orientaciones se sugiere a los Miembros que en el momento de la regulación de este requisito tomen en cuenta, como antes se ha dicho, las orientaciones de la Comisión Paritaria Marítima.

3. Los términos exactos en que los armadores han de llevar a cabo la repatriación. Entre estos se incluyen expresamente, en la parte obligatoria del Código: el destino de la repatriación, el medio de transporte, los gastos sufragables y se concluye con una cláusula de cierre general: «otras disposiciones que tengan que adoptar los armadores». Nuevamente, dado que se trata de una previsión incluida en la parte obligatoria, hay que insistir en que los Miembros deben asegurarse de que su legislación o los convenios colectivos recojan disposiciones sobre estas materias.

   Más detalladamente, la parte no obligatoria del Código sugiere bastantes orientaciones o pautas relativas a la forma y modo en que debe regularse el derecho a la repatriación por los Miembros, regulación plenamente coincidente con lo que ya recoge el Convenio OIT núm. 166.

   Así, en primer lugar, por lo que se refiere a la determinación de cual deba ser el destino de la repatriación se sugiere que se incluyan los países con los que se considere que la gente de mar guarda una relación sustancial, señalando los clásicos criterios previstos en la normativa internacional general aunque con particularidades, sugiriendo que se prevea el derecho de la gente de mar a elegir, entre esos puntos, el lugar al que desea ser repatriada:

1. el lugar de celebración del contrato;

2. el lugar señalado por convenio colectivo;

3. el país de residencia del repatriado;

4. o cualquier otro lugar convenido entre las partes en el contrato de trabajo.

   Esta previsión recoge en términos idénticos lo que ya disponía el Convenio núm. 166 sobre el particular pero, como antes hemos señalado, ahora quedan relegadas a meras pautas u orientaciones buscando una flexibilización y por tanto, un mayor número de ratificaciones. Por su parte, el Convenio núm. 23 (1926) establecía como destino el desembarco en su propio país, en el puerto donde fue contratada o en un puerto vecino, o en el puerto de zarpa del buque.

   Respecto de los costes que el armador debe sufragar (ya hemos señalado que obligatoriamente la repatriación es sin coste para el trabajador, salvo en el caso de que sea culpable de una infracción grave de sus obligaciones), la parte no obligatoria del Convenio sugiere la conveniencia de que se sufraguen, cuanto menos, los siguientes:

1. el pasaje hasta el punto de destino elegido;

2. el alojamiento y la alimentación desde el momento del abandono del buque hasta la llegada al punto de destino;

3. el salario y otras prestaciones debidas desde el abandono por el trabajador del buque hasta la arribada al punto de destino, en caso de que así se prevé por la legislación nacional o los convenios colectivos;

4. el transporte de 30 kg de equipaje personal del trabajador hasta el punto de destino; y finalmente,

5. el tratamiento médico si fuera necesario, hasta que el marino recupere la salud para viajar hasta el punto de destino elegido.

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   Por lo que se refiere al medio de transporte, la parte no obligatoria del Convenio consagra su preferencia por la vía aérea pero, a la par, admite la posibilidad de que la repatriación pueda ser, no sólo por vía marítima, sino incluso prestando el trabajador sus servicios a bordo de un buque que se dirija a ese punto de destino elegido, puesto que desde la dimensión temporal de la obligación de costear los gastos, la parte no obligatoria, aunque en general dispone que sufragará los gastos señalados hasta la llegada al punto de destino elegido, admite también que esa obligación finalice cuando se encuentre a la gente de mar un empleo conveniente a bordo de un buque que se dirija a alguno de los puntos de destino. También desde la perspectiva temporal, la parte no obligatoria sugiere que no se descuente del tiempo de vacaciones devengadas el tiempo transcurrido en espera de la repatriación ni la duración del viaje. En definitiva, que ni el tiempo de espera ni el tiempo de viaje pueda imputarse al periodo de vacaciones a las que el trabajador tenga derecho.

   Las obligaciones normativas del Miembro no se agotan en lo señalado. El CTM (2006) dispone, como señalaremos con posterioridad, otro tipo de actuaciones estatales que normalmente van a exigir una intervención normativa, del rango que sea. Nos referimos concretamente a la obligación subsidiaria que se impone a los Estados de repatriar a los trabajadores del mar en caso de que el armador incumpla su obligación (Norma A2.5 párrafo 5), así como la obligación de que los Estados exijan a los buques que enarbolan su pabellón que lleven a bordo y pongan a disposición de la gente del mar una copia de las disposiciones nacionales aplicables a la repatriación, escritas en un idioma adecuado. También en este caso el Miembro deberá establecer esta obligación en la correspondiente norma -por lo que exige una actividad reguladora, en el rango normativo que sea-. Se trata de una previsión importante puesto que el tema de la repatriación no figura entre los extremos que son objeto de certificación según el sistema de control establecido en el Título V del Convenio aunque sí debe ser objeto de inspección por el Estado del Pabellón, cuestión a la que nos referiremos con posterioridad.

Como antes se ha señalado, el CTM (2006) dispone expresamente que el derecho a la repatriación debe ser sin coste para el trabajador del mar y también prevé expresamente que los Miembros deberán prohibir a los armadores la posibilidad de cobrar anticipos para cubrir la eventualidad de la repatriación o que se deduzca de las remuneraciones a las que tengan derecho la gente del mar. Aunque la prohibición se refiere al cobro de anticipos a cuenta, bien al inicio de la prestación de servicios bien a deducciones durante la prestación de servicios (o sea, simultáneamente a la prestación de servicios) , y por tanto pudiera parecer que no se refiere al cobro una vez se va a producir dicha repatriación, hay que recordar que la repatriación es siempre sin coste pues así se prevé en la Regla 2.5 sin perjuicio de la posibilidad de excepciones en los términos previstos en el propio Código.

Así, y precisamente en este sentido excepcional, se reconoce la posibilidad de que se cobren los gastos de repatriación (que no anticipos a cuenta de esta) en los supuestos en lo que la extinción del contrato sea debida a una infracción grave del trabajador de conformidad con la legislación nacional o lo previsto en los convenios colectivos. Posiblemente, aunque no está determinado, hay que entender dicha infracción grave limitada a los supuestos en los que la sanción prevista para tal infracción afecta a la vigencia de la relación laboral, bien sea suspendiéndola o extin-Page 304guiéndola (respectivamente, por ejemplo: suspensión de empleo y sueldo y despido disciplinario). En todo caso, habrá que acudir a lo que dispongan los convenios colectivos o acuerdos de empleo en la tipificación de las infracciones graves pues la redacción del CTM 2006 permite que se cobren dichos gastos cuando la infracción sea grave. Sobre este particular, no queda claro la forma de hacer efectivo dicho cobro por el armador: como se ha señalado, el trabajador continúa en su derecho a ser repatriado por el armador -por tanto, todas las obligaciones sobre la organización, medios y forma de repatriación continúan siendo aplicables también en caso de falta grave-; la única diferencia es que desaparece su gratuidad. De la redacción del párrafo 3 de la Regla A2.5 que venimos examinando parece deducirse que el armador podrá deducir el coste de la remuneración o otras prestaciones -económicas, aunque no se señale- que pudiera adeudarle al trabajador y que suelen liquidarse en el finiquito. La comparación de esta previsión con su antecesor y vigente, aunque poco ratificado, Convenio OIT núm. 166 son significativas²⁰: establece la posibilidad de «recuperar» del marino total o parcialmente el coste de su repatriación, de conformidad con la legislación nacional o con los convenios colectivos, es decir, no tanto una compensación -que por otro lado tampoco está excluida-, como una posibilidad de reclamar a posteriori el coste sufragado por el armador.

No obsta el carácter gratuito de la repatriación la posibilidad de que el armador pueda recuperar el coste en virtud de contratos con terceras partes. En este sentido, el CTM (2006) dispone en su norma A2.5 párrafo 3, que la legislación nacional no deberá menoscabar el derecho del armador a recuperar el coste de la repatriación en virtud de acuerdos contractuales con terceras partes. El sentido de esta previsión no está claro en la redacción definitiva pues podría referirse tanto a acuerdos de seguros concertados con esa finalidad como a lo que nos indica la lectura de los distintos Anteproyectos y Proyectos: la posibilidad de que el armador pueda recuperar el coste cuando no sea él el empleador de la gente del mar repatriada²¹. Finalmente, en el CTM se optó, al igual que ya hiciera su antecesor el Convenio núm. 166 (1987), por hacer responsable de la repatriación de toda la gente del mar que comprende a todas las personas empleadas con cualquier cargo a bordoPage 305del buque, con independencia de quien sea su empleador. Se optó así por el enfoque más amplio de los posibles en materia de imputación de responsabilidad del armador, frente a las otras alternativas posibles²². Hay que tener en cuenta que el CTM (2006) define al armador como aquél que, a efectos de la explotación del buque, asume la responsabilidad que incumbe al empresario o a otra entidad o persona, es decir, a quien de forma efectiva ha asumido la responsabilidad en la gestión del buque²³ por lo que la intervención de otros sujetos que pudieran ser los empleadores de los trabajadores que desempeñan su actividad laboral en el buque no altera la responsabilidad, a estos efectos, de quien tiene asumida la responsabilidad en la gestión del buque, con independencia de la posible exigencia de responsabilidades en otra vía entre estos sujetos²⁴.

Si bien es verdad que, a diferencia del Convenio OIT núm. 166²⁵ (1987), en ningún momento el CTM (2006) señala expresamente al armador como sujeto obligado en el cumplimiento de la obligación de repatriación que viene a reglamentar, la titularidad de esta obligación se deriva de muchas de sus previsiones, obligatorias o no: así, en primer lugar, de la propia Regla 2.5 cuyo párrafo segundo impone a los Miembros la obligación de exigir a los buques que enarbolan su pabellón las debidas garantías financieras para asegurar el derecho de los trabajadores del mar a la repatriación, en los términos previstos en el Código; o el párrafo 4 de la norma A2.5 que establece que la legislación nacional no debe menoscabar el derecho del armador a recuperar el coste de la repatriación en virtud de acuerdos contractuales con terceras partes; siendo igualmente muy abundantes y bastante más explicitas las referencias en la parte no obligatoria: epígrafe 3 de la Pauta B2.5.1 [«los costes que debe sufragar el armador para la repatriación con arreglo a la norma A2.5 (...)]; el epígrafe 5 de la misma pauta B2.5.1 [exigencia a los armadores de que continúen sufragando los costes de repatriación hasta que el trabajador sea desembarcado en un punto de destino apropiado de conformidad con lo que dispone el Código]; el epígrafe 6 de la misma pauta B2.5.1 [exigencia de todo Miembro a los armadores de asumir la responsabilidadPage 306en la organización de la repatriación], entre otros ejemplos. Sin embargo, mas flexiblemente el Convenio OIT núm. 23 (1926) remitía a la legislación nacional tanto para prever las disposiciones necesarias a los efectos de la repatriación como para «determinar a quién incumbe la carga de la repatriación» (art. 3.2 in fine).

No obstante, y siendo, sin duda, el sujeto obligado y responsable de la repatriación el armador del buque²⁶, el CTM (2006) prevé varios tipos de responsabilidades subsidiarias para el caso de que el armador no disponga la repatriación o no sufrague su coste. Se trata de responsabilidades de carácter subsidiario respecto de la obligación del armador; en cadena, en el sentido de que la responsabilidad de los distintos Estados surge en caso de incumplimiento del anterior; y además, en un grado distinto de obligatoriedad, pues mientras en unos casos, es obligatoria, en otros es meramente potestativa.

El primer Estado al que se imputa esta responsabilidad subsidiaria respecto de la inicial y originaria responsabilidad del armador es el Estado del Pabellón a cuya autoridad competente el CTM (2006) impone la obligación de organizar la repatriación. Con todo, no es una repatriación gratuita para el armador: el CTM reconoce el derecho del Estado del Pabellón a recuperar de éste los gastos ocasionados por la repatriación, incluso, como a continuación se expondrá, autorizando la inmovilización de los buques del armador interesado hasta que le sean reembolsados esos gastos.

En segundo lugar, y para el caso de que el Estado del Pabellón no se haga cargo de dicha repatriación, se contemplan, como mera posibilidad y con derecho a recuperar el coste de la repatriación del Estado del Pabellón, dos alternativas²⁷: la posibilidad de que dicha repatriación sea organizada bien por el Estado de cuyo territorio deba ser repatriada la gente del mar -es decir, el Estado del Puerto- o bien por el Estado del cual sea nacional el marino a repatriar. Es evidente que esta última posibilidad puede determinar la entrada en juego de varios Estados puesto que la dotación de los buques normalmente es internacional y lógicamente se refiere al Estado del cual es nacional cada miembro de la tripulación. Es importante insistir en que el CTM (2006) en esta parte obligatoria sólo impone la obligación al Miembro cuyo pabellón enarbola el buque y que la llamada a los otros Estados es meramente potestativa (podrá organizar) y subsidiaria, en línea con las actuales tendencias de trasladar competencias y controles desde el Estado del pabellón hacia el Estado del Puerto. Sin embargo, en la parte no obligatoria -que hay que recordar que los Miembros deben tenerla debidamente en cuenta cuando den cumplimiento a las obligaciones dispuestas en la parte obligatoria- dispone la conveniencia de que todo Miembro garantice, en particular, medidasPage 307apropiadas para la repatriación de la gente de mar empleada en un buque que enarbole el pabellón de un país extranjero y que haya sido desembarcada en un puerto extranjero por razones ajenas a su voluntad. Se trata, por tanto, de una «orientación» dirigida al Estado del Puerto que abunda en la idea de la parte obligatoria de que el Estado del Puerto debe organizar la repatriación en caso de incumplimiento por parte del armador y del Estado del Pabellón. Abunda también en la idea de que el Estado del Pabellón tiene una obligación más intensa que los otros Estados implicados el hecho de que, si finalmente quien organiza la repatriación es el Estado del Puerto o el Estado de la nacionalidad del marino repatriado, se les reconoce el derecho a recuperar el coste, no del armador, sino del Estado del Pabellón, verdadero único responsable subsidiario del armador y, lógicamente, siendo el Estado del Pabellón quien podrá recuperar del armador, incluso coactivamente, como ahora se señalará, el coste sufragado y sin perjuicio de que aquéllos también puedan acudir a dicho mecanismo coactivo.

En estos casos de intervención estatal, los destinos para la repatriación difieren de los señalados con anterioridad contemplando el CTM (2006) a modo de pauta u orientación:

1. al puerto de contratación

2. a un puerto del Estado de la nacionalidad o del Estado de residencia de la gente de mar, según proceda.

3. a otro puerto convenido entre la gente de mar interesada y el capitán o el armador, con aprobación de la autoridad competente o con arreglo a otras garantías apropiadas. En todo caso, y esto fue fruto de un comentario expreso en la larga discusión del Proyecto del Convenio, debe quedar claro que de esta disposición no puede derivarse ningún derecho respecto de la situación migratoria del trabajador repatriado; es decir, que para que el trabajador pueda elegir como lugar de repatriación un lugar diferente del lugar de contratación, del Estado del que es nacional o de su Estado de residencia debe contar con los pertinentes permisos en materia de inmigración sin que del CTM (2006) puedan derivarse obligaciones para los Estados en esta materia²⁸.

Hay que señalar que, a diferencia del supuesto anterior cuando el obligado es el armador, no se contempla el derecho de elección del trabajador del mar o mejor dicho, el miembro no necesariamente debe prever en su regulación la posibilidad o el derecho del marino a elegir el destino al que quiere ser repatriado, salvo, lógicamente, en el supuesto previsto en el epígrafe c) en el que el destino se fija de común acuerdo.

Además de lo señalado, el CTM (2006) impone otras obligaciones adicionales sobre esta materia a los Estados.

En primer lugar, y como previsión obligatoria (Norma A2.5 párrafo 7), se dispone que los Miembros deben facilitar la repatriación de la gente del mar que presta servicios en buques que atracan en sus puertos o que atraviesan sus aguas territoriales o vías internas de navegación, así como su reemplazo a bordo. Se trata de una obligación claramente instrumental, impuesta al Estado Rector del Puerto, respecto del derecho a la repatriación de los trabajadores del mar, lógicamente predicada de cualquier trabajador del mar, con independencia de su nacionalidad. El concepto de «facilitación» es ambiguo yPage 308puede comprender un sinnúmero de actuaciones: posiblemente entre estas medidas cabe referirse a la posibilidad de que el trabajador sea desembarcado y pueda permanecer en territorio del miembro hasta tanto tenga lugar la repatriación, así como facilitar la obtención de los documentos de identidad necesarios para tales fines. En este sentido hay que recordar que el Convenio OIT núm. 185, sobre los documentos de identidad de la gente de mar (revisado), 2003 dispone expresamente que el Miembro para el cual esté vigente el Convenio deberá autorizar, a la mayor brevedad, la entrada en su territorio a los marinos titulares de un Documento de Identidad de la gente de mar válido (así como de un pasaporte, pues aquél es diferente de éste) cuando su entrada tenga por objeto «(...) el tránsito para (...) su repatriación» (regla 6, regla 7)²⁹. También entre dichas medidas debe incluirse que los Miembros no deben denegar el derecho a la repatriación a ningún marino debido a las circunstancias financieras de los armadores o su incapacidad o su falta de voluntad para reemplazar a un marino. Esta previsión, recogida en el párrafo 8 de la norma A2.5, no significa una restricción de lo previsto en el párrafo anterior, de tal forma que es una medida «facilitadora» mas, pero en ningún caso la única³⁰. Entre estas medidas cabría incluir, posiblemente, la previsión recogida en el párrafo 1 de la Pauta B2.5.2 referida a que se preste la máxima asistencia práctica posible a todo marino abandonado en un puerto extranjero a la espera de su repatriación, sugiriendo que la autoridad competente del puerto extranjero, cuando la repatriación se demore, vele porque se informe de ello inmediatamente al representante consular o local del Estado del Pabellón y del Estado del que es nacional o residente el marino, según proceda. Inicialmente, el Proyecto de Convenio se refería exclusivamente, como destinatario de dicha información, al Estado del Pabellón en línea con la Recomendación de la que procede este texto³¹ y fue en el curso del Debate en la Comisión Plenaria de la Conferencia que se incluyó, fruto de dos enmiendas presentadas por varios miembros gubernamentales que fueron apoyadas por los Vicepresidentes empleador y trabajador, también la referencia tanto al Estado de la nacionalidad del marino como al Estado de residencia³².

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Entre esta asistencia práctica y predicada específicamente del Estado del Pabellón, la Pauta B2.5.2, párrafo segundo, se refiere a la necesidad de que todo Miembro garantice en particular, que se adopten medidas apropiadas para la atención médica y la manutención de la gente del mar que haya sido desembarcada en un puerto extranjero a causa de una enfermedad o lesión sufrida mientras prestaba servicios en el buque, no imputable a una falta intencionada del interesado. Se trata de una previsión singular, aunque sea no obligatoria, pues se refiere a un supuesto muy concreto de las causas que determinan el derecho a la repatriación: cuando el trabajador sea desembarcado por causas médicas como si únicamente en estos casos naciera el derecho a la asistencia médica y a la manutención cuando, como hemos visto, no es así. Además, hay que señalar que según el tenor literal podría quedar excluida esta obligación de atención médica y manutención cuando la enfermedad o lesión fuera imputable a una falta intencionada del trabajador, intencionalidad que hay que interpretar restrictivamente, al ser una previsión restrictiva de derechos, y limitarla exclusivamente a los supuestos de dolo, pero sin comprender, posiblemente, el dolo eventual. En todo caso, es una mera posibilidad por lo que los Miembros pueden establecer esas garantías en todo caso, es decir, sin restringirlas a los supuestos en los que no concurre falta intencionada del trabajador.

Como garantía para el aseguramiento del derecho al reintegro de los gastos, el CTM prevé la posibilidad de que el Miembro que haya pagado dichos gastos, pueda inmovilizar o pedir la inmovilización del buque hasta que le sean reembolsados los gastos en los términos antes señalados. Se trata de una previsión novedosa, inexistente en el Convenio núm. 166 (1987), -a diferencia del resto de la regulación que bien en su parte obligatoria bien en su parte no obligatoria, procede en gran medida, de dicho Convenio- y aparece por primera vez, aunque con otra redacción y en la Sección B, en el «Anteproyecto con miras a un Convenio refundido sobre el Trabajo Marítimo» del Subgrupo Tripartito del Grupo de Trabajo Tripartito de alto nivel sobre las normas relativas al trabajo marítimo (2ª reunión)³³ señalando su utilidad como acicate para que los Estados del Puerto adopten las medidas necesarias en caso de incumplimiento por el armador de sus obligaciones en materia de repatriación³⁴. Esta previsiónPage 310hace expresa mención, introducida con la alocución «Habida cuenta (...)» a los posibles instrumentos internacionales aplicables, incluyendo expresamente el Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques (1999) el cual contempla, entre las causas del crédito marítimo determinante del embargo preventivo del buque en aras a su satisfacción «los sueldos y otras cantidades debidas al capitán, los oficiales y demás miembros de la dotación en virtud de su enrolamiento a bordo del buque, incluidos los gastos de repatriación y las cuotas de la seguridad social pagaderas en su nombre» [art. 1.1.o)] y también « (...) los costos y desembolsos relacionados con la conservación de un buque abandonado y el mantenimiento de su tripulación» [art. 1.1.e)].

La cuestión principal es el alcance de la posibilidad de la inmovilización que el CTM (2006) prevé y, concretamente, si existe una correlación o equivalencia entre esta medida prevista en el CTM (2006) y la prevista en el Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo, el cual entró en vigor en 2005. Según este, cabe el embargo de un buque para garantizar cualquier crédito marítimo³⁵siempre y cuando sea acordado por resolución judicial e incluso aunque el buque enarbole el pabellón de un Estado que no haya ratificado dicho Convenio Internacional pues se aplica a todo Buque que navegue dentro de jurisdicción de un Estado parte, enarbole o no el pabellón de un Estado parte (art. 8.1 Convenio Internacional Embargo Preventivo de Buques). Es decir, exige la intervención judicial, por un lado, y por otro, no exige la ratificación del Estado del Pabellón sino que otorga este poder respecto de cualquier buque que navegue dentro de la jurisdicción de un Estado Parte. Sin embargo, el tenor literal del CTM (2006) no parece exigir la intervención judicial, siendo claramente diferente la «inmovilización» y el «embargo». Durante el debate de la Comisión Plenaria se plantearon algunas dudas sobre la redacción de este apartado³⁶ sin que, finalmente, la redacción fuera modificada. Posiblemente, hay que entender que no existe tal supeditación y que es perfectamente posible que la inmovilización pueda ser decretada como medida de policía por el Estado, sin necesidad de que fuera acordado por resolución judicial: así parece reconocerlo el CTM cuando se refiere a que «podrá inmovilizar o pedir que se inmovilice». Incluso el propio Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques dispone expresamente que «(...) no afectará a los derechos o facultades que, con arreglo a un convenio internacional o en virtud de una ley o reglamento internos, correspondan a la Administración del Estado o a alguno de sus órganos, los poderes públicos o a la administración portuaria para retener un buque o impedir de otro modo que se haga a la mar dentro de su jurisdicción». Igualmente, aunque en el ámbito de la regulación del Conve-Page 311nio Internacional del Embargo Preventivo de Buques cabe la fijación de una fianza a fin de liberar el buque del embargo, no parece que esta posibilidad quepa en el marco de la regulación del CTM (2006), que sería en este sentido mas estricto.

Por otro lado, esta posibilidad parece que se predica de cualquiera de los Estados que hayan finalmente sufragado el coste, aunque ya hemos dicho que los distintos Estados no están en el mismo nivel de responsabilidad e incluso aunque el CTM (2006) reconoce al Estado del Puerto y al Estado de la nacionalidad del marino que debe ser repatriado el derecho a recuperar el coste del Estado del Pabellón y no necesariamente del armador.

Una previsión especialmente importante es la recogida en el epígrafe 2 de la Regla 2.5, referida a la necesidad de que los Miembros exijan a los buques que enarbolan su pabellón el aporte de garantías financieras para asegurar el derecho a la repatriación en los términos contemplados en el Código.

La conveniencia de introducir en el marco del CTM (2006) alguna referencia a la posible previsión de garantías financieras para asegurar el derecho a la repatriación aparece por vez primera en los Comentarios en el Anteproyecto con miras a un Convenio Refundido sobre el Trabajo Marítimo en el Subgrupo de Trabajo Tripartito de alto nivel (3ª reunión, Ginebra 2003)³⁷ en los que se señala la conveniencia de incluir, en la parte A o B del CTM, la posible previsión de garantías financieras para asegurar el derecho a la repatriación, tal y como se recoge en las Resoluciones y Directrices correspondientes elaboradas por el Grupo Mixto OMI/OIT sobre seguridad financiera en el caso de abandono de la gente del mar, pues en el Primer Anteproyecto elaborado por la Oficina, refundiendo los Convenios de la OIT existentes, no constaba ninguna referencia a tal cuestión. Consecuencia de tal reflexión es la aparición, ya en el Segundo Anteproyecto Preliminar de Convenio Refundido (4ª reunión del Grupo de Trabajo Tripartito de Alto nivel), de un segundo epígrafe en la Regla 2.5, si bien aún únicamente a título de propuesta, a la espera de los resultados a los que se esperaba tenía que llegar el Grupo Mixto especial de expertos OMI/OIT. Final- mente, el texto se adoptó como definitivo en el Informe de la Comisión Técnica nº 2 de la Conferencia Técnica Marítima Preparatoria pese a la falta de acuerdo en el ámbito del Grupo Mixto OMI/OIT³⁸. Consciente del carácterPage 312incompleto de su regulación, la misma Conferencia Internacional en la que se adoptó el CTM (2006) adoptó la III Resolución -Resolución relativa al Grupo Mixto especial de Expertos OMI/OIT sobre responsabilidad e indemnización respecto de las reclamaciones por muerte, lesiones corporales y abandono de la gente de mar- en la que declara el carácter incompleto del CTM (2006) sobre la materia en comparación con las disposiciones establecidas en las Directrices adoptadas y recomienda la continuación por el Grupo Mixto de Expertos de su labor en aras a «desarrollar una norma complementada por unas Directrices que podrían incluirse en el Convenio sobre el Trabajo Marítimo o en otro instrumento en vigor, en fecha posterior».

En definitiva, aunque el CTM (2006) sí ha recogido la obligación de una garantía financiera en aras a asegurar el derecho a la repatriación de la gente del mar, no contiene ninguna previsión mas sobre el alcance de la garantía financiera, las formas, el nivel de exigencia y los mecanismos de control, remitiendo a una «norma» futura. Hay que tener en cuenta, además, que la garantía financiera a la que se refiere el CTM (2006) alcanza a la previsión de asegurar la repatriación de la gente del mar, cualquiera que sea la causa que determina la necesidad de dicha repatriación y precisamente con la finalidad de evitar que la gente de mar pueda ver perjudicada su repatriación por el hecho de que el armador se desentienda de las obligaciones que le incumben con respecto de la gente de mar, lo que constituiría la situación de abandono. La garantía financiera en el ámbito de la Regla 2.5 implica que mediante la misma, los Miembros deben exigir a los buques abanderados en su pabellón que aporten garantías financieras para asegurar que la gente del mar sea debidamente repatriada; es decir, aporten garantías financieras que aseguren que se encuentran en condiciones de garantizar que, en cualquiera de las causas o circunstancias previstas en el CTM, la gente del mar será debidamente repatriada en las condiciones y términos dispuestos en el mismo CTM (2006). Se trata de una previsión obligatoria para los Miembros que ratifiquen el CTM (2006): deben exigir a los armadores de los buques que aporten dichas garantías financieras y por tanto, es distinto de la posible previsión de mecanismos de carácter público que puedan, con carácter subsidiario, suplir la falta de actuación del armador en tales supuestos. Aunque estos mecanismos públicos (de seguridad social, de asistencia social o de cualquier otro tipo) son expresamente previstos en el CTM (2006) como responsabilidad subsidiaria estatal, no excluye la necesidad de cumplimiento de la norma que predica estas garantías financieras de los armadores.

Sin duda, la parquedad del párrafo segundo de la regla y la falta de mayor regulación en el CTM (2006) de la cuestión encuentra su explicación en la señalada génesis de la norma, así como en la falta de acuerdo o consenso sobre la materia en el Grupo Mixto Especial de Expertos de la OMI/OIT sobre la responsabilidad en casos de abandono de la gente del mar (y de reclamaciones por muerte, lesiones corporales). Como se ha señalado con anterioridad, son ya ocho las reuniones que hasta el momento ha llevado a cabo este Grupo Mixto de Expertos para tratar la cuestión desde que iniciara su andadura en octubre de 1999 (primera reunión), por tanto, con anterioridad incluso al inicio del proceso conducente a la adopción del CTM (2006). Fue en su tercera Reunión³⁹ que el Grupo Mixto elaboró sendos proyectos de Resoluciones y directrices complementarias referidas a la provisión de garantía financiera para los casos de aban-Page 313dono de la gente de mar y sobre las responsabilidades contractuales por lesión corporal o muerte de la gente de mar, invitando a los órganos rectores de la OMI y de la OIT a su aprobación⁴⁰.

Por lo que se refiere concretamente al tema del abandono -que no olvidemos que esta no es más que una de las causas determinantes de la repatriación en el CTM (2006) pero no la única-, la Resolución OMI/OIT A930 (22), adoptó un conjunto de Directrices -por tanto, sin rango obligatorio- para orientar a los Miembros para la regulación nacional en materia de previsión de garantías financieras para los casos de abandono de la gente de mar. La Resolución, entre otras cosas⁴¹ insta a los Miembros a que adopten las Directrices que la acompañan y que, cuando den cumplimiento a sus obligaciones como Estados del Pabellón o abanderamiento, se aseguren de que los propietarios de buques acatan las Directrices; se aseguren de que la gente de mar empleada en buques que enarbolen su pabellón gozan de protección para los casos de abandono mediante un sistema de garantía financiera y adopten, para eventualidades, disposiciones para la manutención y la repatriación de la gente de mar empleada o contratada en los buques que ondeen su pabellón, en los casos de abandono.

Según las Directrices, se considera abandono la situación caracterizada por la ruptura de vínculos entre el propietario de un buque y la gente de mar, produciéndose cuando el propietario de un buque deja de cumplir ciertas obligaciones fundamentales con respecto a la gente de mar relativas a la pronta repatriación y pago de la remuneración adeudada; cobertura de las necesidades básicas, señalando específicamente, a título ejemplificativo, la alimentación, el alojamiento y la atención médica. Igualmente constituye abandono cuando se deja al capitán del buque sin medios financieros para la explotación del buque.

Ante esta situación, las Directrices señalan que los propietarios de buques deben disponer de un sistema de garantía financiera para cubrir determinados gastos, a fin de que, en caso de incumplir sus obligaciones, pueda ser objeto de cobertura mediante la garantía financiera. Los gastos que debe cubrir la garantía financiera según la Resolución A930 (22) son los siguientes:

1. Los gastos por la repatriación, sin coste alguno para la gente de mar;

2. El sustento de la gente de mar, desde el momento del abandono hasta el de su llegada al lugar donde se les repatríe. Este sustento incluye los alimentos adecuados, el vestuario, el alojamiento, los cuidados médicos y otras necesidades básicas.

3. El pago de toda remuneración adeudada a la gente de mar, así como de todas las prestaciones a las que tenga derecho por el contrato. En las remuneraciones se incluyen los salarios devengados y las demás prestaciones previstas en el contrato de empleo y en la legislación nacional.

4. El pago a la gente de mar de otros gastos en los que haya incurrido durante el periodo de abandono y que tengan su origen en la situación de abandono.

   El sistema de garantía financiera puede adoptar, según la Resolución, varias modalidades: un plan de seguridad social, un seguro, un fondo nacional u «otras formas de garantía financiera». Además, debe contemplar la posibilidad de acceso directo al mismo por parte de la gente del mar (instrumentalmente, se dispone la obligatoriedad de que se emplacenPage 314a bordo carteles en los que se den a conocer a la gente del mar las señas para ponerse en contacto con las personas o entidades encargadas de tramitar las reclamaciones) así como su aplicación directa a toda la gente del mar, con independencia de su nacionalidad. Especialmente importante es la cuestión de los certificados, pues las Directrices disponen que los propietarios de los buques deben asegurarse de que en los buques dedicados a la navegación marítima internacional se cuente con un certificado que atestigüe la existencia del sistema de garantía financiera el cual deberá ser objeto de exhibición en un lugar visible en los espacios de alojamiento de la gente del mar⁴², y del cual las autoridades de inmigración pueden solicitar una copia. La importancia de esta previsión deriva de que en el ámbito del CTM (2006) la cuestión de la garantía financiera no es objeto de certificación por el Estado del Pabellón en el sistema de control que instaura su Título V.

   En el momento de su adopción, y todavía en la actualidad, la Resolución y sus Directrices son meramente orientativas. No obstante, el Grupo Mixto continúa trabajando sobre la materia (está pendiente de señalarse la fecha para la novena reunión), intentando, en virtud del mandato renovado del Consejo de Administración de la OIT y de la Asamblea General de la OMI, consensuar un texto de mayor alcance jurídico que pueda ser objeto de aprobación con carácter obligatorio, bien como un texto independiente del CTM (2006), bien integrado en el mismo tal y como dispone la III Resolución aprobada por la Conferencia Internacional del Trabajo de 22 de febrero de 2006. Una lectura de los distintos Informes del Grupo de Expertos desde la adopción de la Resolución y sus Directrices y, fundamentalmente, desde la adopción del CTM (2006) pone de manifiesto una evolución, aunque lenta, en la negociación. Inicialmente, las principales discrepancias se centraban en la conveniencia o no de alcanzar un texto de carácter obligatorio, sobre la base de lo dispuesto en la Directrices; y, en tal caso, si dichas previsiones obligatorias debían quedar integradas en un nuevo instrumento internacional o en el CTM (2006)⁴³: mientras los armadores consideraban que no existía, teniendo en cuenta los pocos casos de abandono notificados, una necesidad urgente de contar con un instrumento obligatorio, dada además la previsión contenida en el CTM (2006) suficientemente flexible para acoger los diversos sistemas nacionales existentes,Page 315los trabajadores del mar manifestaron la necesidad imperiosa de contar con instrumentos obligatorios sobre la materia, considerando que el CTM no abordaba en su totalidad todas las cuestiones teniendo en cuenta, además, el desconocimiento sobre el momento de su entrada en vigor, al estar condicionada a la ratificación de un elevado número de Miembros. Por su parte, y en general, los representantes gubernamentales eran partidarios de continuar en la consecución de un texto obligatorio aunque no faltaron excepciones. En la actualidad, las principales discrepancias -una vez que el grupo de los armadores parece haber aceptado finalmente la posibilidad de un texto obligatorio-, radica en la propia definición de abandono así como en la autonomía de su regulación o su integración en el CTM (2006) postura esta última mantenida por el grupo de los armadores⁴⁴ -aún señalando que esta inclusión iba a complicar mas la ratificación del CTM⁴⁵-, así como de algunos representantes gubernamentales (Noruega), frente la opinión de los trabajadores del mar que prefieren un texto que pueda ser aplicado de forma inmediata, sin esperar al proceso de ratificación y entrada en vigor del CTM (2006). También son todavía cuestiones controvertidas: los tipos de garantía financiera, el alcance de la garantía y el mecanismo para la certificación de la existencia de la garantía financiera.

   Por lo que se refiere a la obligatoriedad, hay que tener en cuenta que la imposición de la garantía financiera con carácter obligatorio resulta importante, tanto en orden a asegurar el derecho a la repatriación en estos casos, como de cara a su propia viabilidad financiera, como así pusieron de manifiesto en sus consultas los representantes de la Unión Internacional de Aseguradores Marítimos (UIMI)⁴⁶. De hecho, la propia experiencia del nacimiento de la Seguridad Social ha puesto de manifiesto una lección clara: sólo la obligatoriedad del sistema asegura su viabilidad financiera y mas en este caso en el que existe una llamada al mercado que sólo en caso de una generalización, consecuencia de la obligatoriedad, puede hacer suficientemente atractivo este mercado para las compañías aseguradoras. Además, la obligatoriedad mejora la calidad de la actividad desarrollada, en este caso del tráfico marítimo, pues las compañías aseguradoras no querrán asegurar los buques de los armadores no solventes y permite restablecer la competencia entre operadores.

   Por lo que se refiere a los posibles tipos y al alcance de la garantía financiera, la cuestión está todavía abierta. El Grupo de Trabajo está trabajando centrando su actividad en el estudio de los mecanismos de garantía financiera y sus elementos definitorios de los sistemas desarrollados por la OMI en los regímenes de responsabilidad e indemnización alcanzados en su seno, que son: la responsabilidad objetiva del armador; la limitación de la responsabilidad; la canalización de la responsabilidad hacia el armador; el seguro obligatorio; y el acceso directo, además del sistema de certificación⁴⁷. Pero no sólo esto: aún no se ha llegado a un acuerdo sobre la definición de abandono y concretamente, si deben quedar excluidos los casos de falta grave deliberada; a quien corresponde la certificación de la existencia de mecanismos de garantíaPage 316financiera (al Estado del Pabellón o a terceras partes, es decir, las propias aseguradoras); si hay que prever o no mecanismo de exclusión de la responsabilidad en casos de fuerza mayor, terrorismo, guerra, etc.; el alcance de la responsabilidad (si debe alcanzar sólo a los derechos contractuales o también a los derechos legales y a los salarios adeudados), y su alcance o dimensión temporal (si todos los adeudados o limitados a tres o cuatro meses).

   Las dificultades de llegar a un consenso en el marco del Grupo Mixto se están repitiendo en el ámbito de la Unión Europea, aunque con particularidades, al no limitarse la propuesta de regulación comunitaria al tema del abandono.

   Efectivamente, y como antes se ha señalado, la Comisión Europea presentó, el 23 de noviembre de 2005 -por tanto con anterioridad a la adopción del CTM (2006)- una Propuesta de Directiva sobre la responsabilidad civil y las garantías financieras de los propietarios de buques⁴⁸. La finalidad de la propuesta era doble: por un lado, mejorar los vigentes sistemas de responsabilidad civil de los propietarios de buques, eliminando la limitación de responsabilidad de los operadores que tradicionalmente consagran los instrumentos internacionales en otros ámbitos, como la OMI; e imponer con carácter obligatorio a los operadores marítimos la suscripción de seguros de responsabilidad civil o por lo menos, la constitución de mecanismos de garantía financiera en tal sentido, suprimiendo los límites de la responsabilidad civil. La propuesta de Directiva iba referida a la totalidad de convenios internacionales que establecen, en el ámbito de las distintas organizaciones internacionales -fundamentalmente, la OMI- la responsabilidad civil de los propietarios de buques por los daños causados en el ejercicio de la actividad de transporte marítimo- y es en este contexto general de responsabilidad civil en el que la Comisión aprovechó para introducir también la propuesta de regulación de las garantías financieras en caso de abandono, acogiendo como norma comunitaria -con las consecuencias que de ello se derivaría para los Estados Miembros- la Resolución OMI/OIT A.930 (22).

   Los puntos clave de la propuesta comunitaria en materia de abandono eran:

1. La necesidad de que todos los buques comunitarios suscribieran una garantía financiera para asegurar la repatriación en caso de abandono de la gente de mar, en los términos previstos en la Resolución A 930 (22), a través de la adopción por cada Estado miembro de las medidas necesarias para asegurarlo respecto de los buques que enarbolen su pabellón⁴⁹.

2. La obligación de que esa garantía financiera se suscribiera también por el pro-Page 317pietario de cualquier buque en cuanto entrara en aguas jurisdiccionales europeas, a través de la adopción por cada Estado miembro de las medidas necesarias para asegurarlo respecto de los buques de terceros países en cuanto entrasen en aguas de su jurisdicción.

3. El acceso directo al sistema de garantía financiera por parte de la gente de mar, en los términos previstos en la Resolución A 930 (22).

4. El establecimiento de un sistema de certificación de la existencia de la citada garantía a cargo de los Estados del Pabellón respecto de los buques abanderados en su territorio y por cualquier Estado miembro respecto de los buques matriculados en un tercer país. Igualmente establecía la obligación de notificar a la autoridad competente la existencia a bordo del certificado y el reconocimiento mutuo de los certificados entre los Estados Miembros.

   En todo caso, dicha Propuesta no ha sido finalmente adoptada y la regulación del abandono ha quedado fuera de la muy devaluada Directiva 2009/20/CE de 23 de abril, relativa al seguro de los propietarios de buques para las reclamaciones de derecho marítimo, resultado político de la «Posición común adoptada por el Consejo para la aprobación de una Directiva sobre la Responsabilidad Civil y las garantías financieras de los propietarios de buques», comunicada por la Comisión al Parlamento Europeo el 9 de diciembre de 2008. Esta desaparición cabe situarla en la reunión del Consejo de 7 de abril de 2008, bajo la presidencia eslovena, en el que se debatió por primera vez la propuesta presentada por la Comisión y se llegó a la conclusión de que aunque se estaba de acuerdo con el objetivo propuesto (no sólo respecto del abandono sino sobre todo el sistema de responsabilidad pergeñado), se consideró que la Propuesta de Directiva no era el sistema más adecuado de lograr dicho objetivo, considerando las delegaciones nacionales que era preciso encontrar una solución a nivel internacional (OMI) y no a través de la propuesta de Directiva de la Comisión sobre responsabilidad civil⁵⁰. En septiembre, ya bajo la presidencia francesa, se sometió una versión revisada de la Propuesta basada en los trabajos realizados bajo la Presidencia eslovena y en las observaciones formuladas por las propias Delegaciones. En el texto resultante del trabajo llevado a cabo en el seno del COREPER presentado como transaccional por la presidencia a la reunión del Consejo celebrada los días 9 y 10 de octubre de 2008⁵¹, ya no figura la regulación del abandono, ni tampoco hay referencia alguna al mismo en la «Declaración sobre seguridad marítima» adoptada en dicho Consejo⁵². En esta Declaración, que constituye un compromiso político claro por parte de los Estados miembros de hacer todo lo posible para garantizar una rápida aplicación de los convenios internacionales de seguridad marítima y de las normas del organización marítima internacional (OMI) relativas a los Estados de abanderamiento y a la auditoría, no figura referencia alguna a la Resolución OMI/OIT A930 (22) y todo ello pese a que el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo dio claramente su apoyo a la propuesta del Consejo en la materia de abandono aunque señalando el hecho de la existencia del Grupo de Trabajo OMI/OIT y su competencia sobre este particular⁵³. Finalmente, la Directiva 2009/20/CE de 23 de abril no recoje nada sobre esta materia.

   Con todo, hay que insistir que una cosa es la repatriación en caso de abandono -sin duda, elPage 318supuesto mas grave- y la necesidad de prever garantías financieras y otra que el CTM (2006) exige la previsión de esas garantías financieras para asegurar la repatriación «con arreglo al Código» que contempla otras causas determinantes de la repatriación. Esto explica, por ejemplo, que en el marco de la Resolución A 930 (22) OMI/OIT se pudiera entender válida como garantía financiera la previsión de un sistema de garantía pública puesto que en dicho ámbito únicamente se centra en el tema del abandono pero no parece posible esa restricción cuando se trata de asegurar la obligación de repatriación que incumbe al armador en el resto de supuestos.

   Con todo, la intervención europea no se acaba con lo señalado. Como se señala con posterioridad detalladamente, la normativa comunitaria en materia de seguridad marítima, prevención de la contaminación y condiciones de vida y de trabajo es abundante recogiendo gran parte de los Convenios Internacionales vigentes sobre la materia así como el fundamental Memorando de París para el Entendimiento sobre el Control por el Estado del Puerto (Paris-MOU)⁵⁴ el cual, a los efectos que ahora nos interesa, sí recoge algunas disposiciones expresamente referidas a la repatriación como materia susceptible de control, siquiera mínimo, por el Estado del Puerto.

Entre las previsiones que el Miembro debe exigir a los buques que enarbolan su pabellón se prevé la necesidad de que lleven a bordo y pongan a disposición de la gente del mar una copia de las disposiciones nacionales aplicables a la repatriación, escritas en un idioma apropiado. Aunque a diferencia de otros supuestos en los que se hace expresa referencia a la lengua inglesa como idioma «universal» para este tipo de obligaciones informativas, se deja abierta al Miembro la valoración de cuál sea ese idioma apropiado, parece, por su finalidad debería haber por lo menos, juntamente a la lengua oficial del Estado del Pabellón, una copia en inglés.

Se trata de una previsión importante dado que la cuestión de la repatriación no figura entre las condiciones de trabajo y vida que deben ser objeto de certificación por el Estado del Pabellón de cara a la expedición del Certificado de Trabajo Marítimo aunque sí de inspección. Hay que recordar aquí que el particular sistema de control que el CTM (2006) viene a instaurar va referido al cumplimiento por los buques de los requisitos del Convenio tal y como se aplican en la legislación o en laPage 319reglamentación nacional, en los convenios colectivos o en las medidas nacionales de aplicación adoptadas, o lo que es lo mismo, que el sistema de control no va referido al grado de adecuación de la normativa nacional a lo dispuesto en el Convenio, cuestión que es objeto de control a través del sistema ordinario de control de la OIT, sino al cumplimiento por los buques de la normativa nacional por la que se da cumplimiento a lo dispuesto en el CTM (2006). En este sentido, y en lo que se refiere concretamente a la cuestión de la repatriación, pues la cuestión en general del control e inspección no puede ser objeto aquí de un examen detallado, la Propuesta de Pautas para las inspecciones por el Estado del Pabellón en virtud del CTM (2006), adoptadas en la Reunión Tripartita de Expertos para la adopción de pautas para las inspección⁵⁵, celebrada en Ginebra en septiembre de 2008, en cumplimiento de la Resolución XIII relativa al desarrollo de pautas para la inspección por el Estado del Pabellón», adoptada juntamente con el Texto del CTM (2006), dispone la necesidad de que esta regla también sea objeto de inspección -que no de certificación- por el Estado del Pabellón que deberá comprobar los tres requisitos básicos siguientes:

1. ) Que la gente de mar tiene derecho a ser repatriada sin costo alguno para ella de conformidad con las disposiciones nacionales de aplicación del CTM (2006).

2. ) Que los armadores deben constituir una garantía financiera para asegurar que la eventual repatriación podrá llevarse a cabo.

3. ) Que se lleva a bordo un ejemplar de las disposiciones nacionales aplicables a la repatriación, el cual se pondrá a disposición de la gente del mar en un idioma apropiado.

   Entre los mecanismos para comprobar el cumplimiento de estos requisitos básicos, se sugieren las siguientes pautas:

1. ) Que se examinen los documentos pertinentes a fin de confirmar que el armador ha constituido la garantía financiera en caso de repatriación.

2. ) Comprobar que la gente del mar dispone en un idioma apropiado de un ejemplar de las disposiciones nacionales sobre repatriación.

3. ) Comprobar que el acuerdo de empleo o el convenio colectivo aplicable incluye información sobre los dispositivos de repatriación que confirma las situaciones en las que los costos relativos a la repatriación de la gente del mar serán sufragados por el armador, con arreglo a las disposiciones nacionales⁵⁶.

4. ) Comprobar el cumplimiento de toda disposición nacional según la cual los marinos menores de 18 años de edad deberán ser repatriados cuando, al cabo de un periodo prescrito, resulte obvio que no son aptos para asumir una actividad laboral en el mar.

   Entre los ejemplos de deficiencias, las Pautas señalan las siguientes:

1. ) La gente del mar no es repatriada de conformidad con los requisitos nacionales.

2. ) En el buque no se cuenta con una copia de las disposiciones nacionales sobre repatriación a la que tenga acceso la gente de mar.

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3. ) No existen pruebas de que se haya constituido la garantía financiera para casos de repatriación.

4. ) No se han adoptado disposiciones para la repatriación de la gente del mar.

   Estas pautas son únicamente orientaciones y no vinculan en ningún caso a los Estados y en ningún caso, pese a la coincidencia terminológica, pueden equipararse a las pautas como contenido del CTM (2006).

   Sobre la posibilidad de que el Estado del Puerto pueda desarrollar algún tipo de control sobre la materia de la repatriación la cuestión es compleja. En general, el sistema de inspección establecido a favor del Estado del Puerto se asienta sobre la obligatoriedad de aceptar el Certificado de Trabajo Marítimo y la Declaración de Conformidad Laboral Marítima (documentos expedidos en el ámbito del Estado del Pabellón) -en los cuales no hay referencia a la materia de la repatriación- como presunción del cumplimiento por el buque de los requisitos del CTM (2006) por lo que la inspección por el Estado del Puerto se debe limitar, en general, a examinar dichos documentos. Únicamente en los casos previstos en el propio Código -entre los que merece señalarse especialmente, a los efectos que ahora interesa, los previstos en sus epígrafes b) y d)- es posible desarrollar una inspección más detallada, así como -y en este caso siempre es procedente- cuando las condiciones de trabajo y de vida se consideren deficientes o se alegue que lo son y puedan constituir un peligro para la seguridad, la salud o la protección de la gente del mar, o cuando el funcionario habilitado tenga motivos para creer que cualquiera de las deficiencias observadas constituye una infracción grave de los requisitos del presente Convenio (inclusive de los derechos de la gente del mar). Es importante esta última referencia pues ya se ha señalado que la repatriación es un derecho del trabajador del mar consagrado por la Regla 2.5 y por tanto, podría caber un cierto control por esta vía. Igualmente cabe una inspección mas detallada y centrada en la cuestión objeto de la queja, cuando se presente una queja en la que alegue que ciertas condiciones específicas de trabajo y vida a bordo del buque no están de conformidad con las disposiciones del Convenio (Regla A5.2.1.d) y A5.2.3). En todo caso, la cuestión no está totalmente clara pues concluir en la posibilidad de control por el Estado del Puerto del cumplimiento de las disposiciones del CTM (2006) referidas a la repatriación exige necesariamente concluir previamente que se trata de una «infracción grave». En todo caso hay que recordar que el sistema de control instaurado por el CTM (2006) no tiene por finalidad controlar el grado de adecuación de las condiciones de trabajo y vida a bordo a lo dispuesto en el propio CTM (2006) sino su adecuación a lo previsto en la normativa nacional dictada en cumplimiento de lo dispuesto en el CTM (2006). Finalmente, lo que queda fuera de toda duda es que, de momento, y a resultas de una posible modificación cuando el Grupo Mixto de Expertos OMI/OIT finalice sus trabajos, pese a la previsión en el CTM (2006) de la obligación de los armadores de constituir una garantía financiera para asegurar la repatriación de los trabajadores, este extremo no figura en la Certificación de Conformidad Laboral Marítima.

Sin duda, gran parte de la dificultad en el análisis del grado de cumplimiento de la normativa española a lo dispuesto en el CTM (2006) se halla en el carácter disperso de laPage 321normativa española sobre la actividad marítima, así como por el hecho de que en el ámbito de esta actividad converjan competencias de varios departamentos ministeriales, lo que necesariamente repercute en una dispersión de la normativa reglamentaria en este ámbito. Tampoco se puede olvidar que las condiciones de vida y trabajo a bordo de los buques constituye también, aunque sea parcialmente, objeto de la regulación internacional y comunitaria dictada en el ejercicio de las competencias europeas en materia de transporte marítimo lo que no puede dejar de tener consecuencias también en el ámbito del trabajo marítimo. Esta convergencia de competencias -internacionales, comunitarias y nacionales- así como el hecho de que ha sido objeto de constantes modificaciones en los últimos años, no deja de tener su importancia en la vertiente jurídico-laboral del trabajo marítimo y también, por tanto, en la materia que ahora nos ocupa. Y es que no hay que olvidar que en la regulación del transporte marítimo tiene varias facetas o dimensiones, íntimamente conectadas: la seguridad del tráfico marítimo y las condiciones de vida y trabajo en los buques, teniendo el factor humano una gran importancia en la primera de las dimensiones señaladas.

Efectivamente, con carácter general, cabe señalar, que el artículo 149.1.20.a) CE atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la marina mercante, materia cuyo contenido viene delimitado, en la actualidad, por el artículo 6.1 apartados c), d) y g) de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que considera tal, respectivamente, la seguridad de la navegación y de la vida humana en la mar, la seguridad marítima y la inspección técnica y operativa de buques, tripulaciones y mercancías. Estas competencias se ejercitan a través del Ministerio de Fomento y concretamente a través de la Dirección General de la Marina Mercante a la que le corresponde, entre otras, «la ordenación y control del tráfico marítimo y de las condiciones de prestación de los servicios marítimos, del despacho, del registro y abanderamiento de buques civiles (...) y de todas las cuestiones que se refieren a la seguridad de la navegación y de la vida humana en la mar (...); el registro y control del personal marítimo civil y de la composición mínima de las dotaciones de los buques civiles, la determinación de las condiciones generales de idoneidad, profesionalidad y titulación para formar parte de las dotaciones de los buques civiles españoles (...) así como «la elaboración y propuesta de la correspondiente normativa sectorial, la transposición de la normativa comunitaria europea y la incorporación al derecho español, cuando proceda, de las resoluciones de la Organización Marítima Internacional, así como el asesoramiento jurídico interno y la tramitación de expedientes sancionadores». Por su parte, corresponde al Ministerio de Trabajo e Inmigración la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia laboral, de ordenación y regulación del empleo y de Seguridad Social, así como del desarrollo de la política del Gobierno en materia de extranjería, inmigración y emigración (RD 1129/2008, de 4 de julio)⁵⁷.

En el ámbito comunitario, la regulación ha sido también prolija. La Directiva 95/21/CE del Consejo, de 19 de junio de 1995, sobre el cumplimiento de las normas internacionales de seguridad marítima, prevención de la contaminación y condiciones de vida y de trabajo a bordo por parte de los buques que utilicen los puertos comunitarios o las instalaciones situadas en aguas bajo jurisdicción de los Estados miembros (control del Estado del Puerto), establecía los criterios comunes para la armonización de los procedimientos de inspección de los referidos buques por parte de los Estados miembros de la Unión Europea.

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La Directiva 95/21/CE fue modificada, por un lado, por la Directiva 98/25/CE del Consejo, de 27 de abril de 1998, con la finalidad de actualizar las fechas de referencia a los convenios e instrumentos jurídicos internacionales relacionados en el artículo 2 de esta última, así como establecer medidas específicas a escala comunitaria para tratar los casos de incumplimientos relativos al Código Internacional de Gestión de la Seguridad del Buque y la Prevención de la Contaminación (Código ISM); y, por otro, por la Directiva 98/42/CE de la Comisión, de 19 de junio de 1998, para redefinir y actualizar los criterios de selección de los buques que debían de ser inspeccionados, lo cual supuso la modificación total o parcial de los anexos I, II, III, IV y VI de la mencionada Directiva 95/21/CE. Fue el RD 768/1999 el que incorporó al ordenamiento jurídico español las citadas Directivas, aprobando el Reglamento relativo al control del cumplimiento de la normativa internacional sobre seguridad marítima, prevención de la contaminación y condiciones de vida y trabajo en los buques extranjeros que utilizasen puertos o instalaciones situadas en aguas jurisdiccionales españolas⁵⁸. La Directiva 95/21/CE fue objeto de nueva modificación por la Directiva 2001/106/CE, con la finalidad de reducir y objetivar el margen de discrecionalidad que aquélla otorgaba a las Administraciones Marítimas nacionales para la selección de los buques a efectos de su inspección ampliada, fijar directrices uniformadoras en cuanto al alcance y contendido para efectuar tales inspecciones; evitar la duplicación de inspecciones, poniendo en conocimiento de los inspectores las verificadas en otros puertos comunitarios; e incrementar la transparencia de la información a publicar sobre los buques inspeccionados e inmovilizados. La incorporación de esta Directiva ha sido llevada a cabo por el RD 91/2003, de 24 de enero⁵⁹, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las inspecciones de buques extranjeros en puertos españoles y que deroga el señalado anteriormente Real Decreto 768/1999, y su modificación operada por el RD 1828/2000, de 3 de noviembre.

Recientemente, la actividad normativa comunitaria en esta materia ha sido prolija, con la aprobación del conocido como IV Paquete de Seguridad marítima, integrado por las siguientes normas, en lo que aquí interesa: la Directiva 2009/16/CE de 23 de abril, sobre el control de los buques por el Estado rector del Puerto, que deroga la Directiva 95/21/CE citada; la ya citada Directiva 2009/20/CE relativa al seguro de los propietarios de buques para las reclamaciones de derecho marítimo; la Directiva 2009/21/CE sobre el cumplimiento de las obligaciones del Estado de abanderamiento y sobre organizaciones de inspección y reconocimiento de buques, dos normas: la Directiva 2009/15/CE de 23 de abril y el Reglamento 391/2009 de 23 de abril. Juntamente a estas normas una propiamente de seguridad marítima, la fundamental Directiva 2009/13/CE de 23 de abril, por la que se recoge el acuerdo celebrado entre ECSA e ETF relativo al Convenio sobre el trabajo marítimo, 2009.

Toda esta nueva normativa obligará, en aquello que resulta modificación de la regulación anterior, pues muchas tienen naturaleza de normas refundidas, a darles debido traslado al ordenamiento nacional.

Aunque todo el conjunto normativo anterior va referido fundamentalmente, al cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de seguridad en la navegación desde la perspectiva de la prevención de accidentes y de la contaminación marítima, no hay que olvidar que, aunque muy parcialmente, laPage 323normativa internacional ajena al ámbito de la OIT y también la comunitaria está integrando en sus textos normativos disposiciones relativas a las condiciones de vida y trabajo a bordo en el entendimiento de que éstas tienen una importante repercusión en la seguridad de la navegación. Sin ser este el tema de este trabajo, hay que señalar que así se recoge expresamente en el RD 91/2003, de 24 de enero el cual cita entre los Convenios a tener en cuenta a efectos de las Inspecciones que viene a reglamentar el Convenio OIT núm. 147, de Normas Mínimas de la Marina Mercante (1976), trasladando lo que dispone el Memorando sobre el Entendimiento Paris-MOU que aunque no contempla -este último- los Convenios OIT relativos a la repatriación entre las normas que deben ser objeto de inspección bajo su amparo⁶⁰, sí dispone la posibilidad de que el Inspector del Puerto informe a la Administración del Pabellón en el caso de que reciba informes, notificaciones o quejas relativas a incumplimientos de las reglas de los Convenios que lista a estos efectos, entre los que se encuentran los relativos a la repatriación⁶¹, informando también a la OIT. Existe, pues, un cierto grado de control por parte del Estado del Puerto derivado de la normativa comunitaria y del Memorando de París en materia de condiciones de vida y trabajo a bordo de los buques, al que antes se ha hecho referencia. El hecho de que en este ámbito de seguridad marítima queda el control de las condiciones de vida y trabajo a bordo tienen unas consecuencias importantísimas desde el punto de vista del órgano competente para el control por el Estado del Puerto puesto que, como se ha señalado, respecto de aquellas condiciones que son susceptibles de inspección en este ámbito tiene atribuidas las funciones inspectoras el Ministerio de Fomento, el cual las ejerce a través de la Dirección General de la Marina Mercante y de las Capitanías Marítimas, en su calidad, estas últimas de Administración Marítima Periférica (art. 4 RD 91/2003).

Por lo que se refiere expresa y estrictamente a la dimensión jurídico laboral, hay que distinguir entre el ámbito jurídico privado de eje-Page 324cución del contrato de trabajo y el ámbito de naturaleza pública, referido al eventual establecimiento de mecanismos de protección social, de seguridad social o de asistencia social. En el primer sentido, no existe normativa laboral especial en el ámbito marítimo, salvo en materia de tiempo de trabajo⁶², siendo aplicable, en cuanto relación laboral común, el sistema de fuentes previsto en el Estatuto de los Trabajadores y, respecto del Capitán, el RD 1382/1985, de 1 de agosto⁶³: el propio Estatuto de los Trabajadores y en su caso, la posible regulación de origen convencional⁶⁴. Por lo que se refiere a lo segundo, es el Instituto Social de la Marina el que cumple funciones no sólo de Entidad Gestora específica en el ámbito de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, sino mucho más ampliamente, tiene como cometido la asistencia a los trabajadores del mar tanto en España como en el extranjero, actuando bajo la dirección y tutela del Ministerio de Trabajo e Inmigración⁶⁵. Entre estas funciones que le atribuye la norma figura, además de la gestión de las prestaciones de Seguridad Social y la colaboración con la Tesorería General de la Seguridad Social en la función recaudatoria y la asistencia sanitaria de los trabajadores del mar en territorio nacional, a bordo y en el extranjero, «la asistencia social a los trabajadores del mar y a sus beneficiarios, especialmente en caso de abandono de tripulantes por empresas insolventes, tanto en puerto español como extranjero, apresamientos, naufragios, y otros análogos, con la participación de la correspondiente autoridad consular si tuviera lugar en el extranjero» [art. 2.Sexta.i) RD 1414/1981] así como «la atención a los emigrantes en buques extranjeros y plataformas petrolíferas, tanto en el momento de su contratación como durante la realización de su trabajo y posterior repatriación, colaborando a tal efecto con el Instituto Español de Emigración⁶⁶ y el Ministerio de Asuntos Exteriores» [art. 2.Sexta.j) RD 1414/1981]. Así pues, la materia de la repatriación es claramente una materia de asistencia social y es competencia del Instituto Social de la Marina, lo que signi-Page 325fica que cae dentro del ámbito competencial del Ministerio de Trabajo e Inmigración.

En la actualidad, y desde esta dimensión pública, es el RD 869/2007, de 2 de julio⁶⁷ el que regula la materia de la repatriación en el ámbito de la normativa española, desarrollado por la Orden TAS/29/2008, de 15 de enero⁶⁸. Ambas normas, tal y como se infiere de sus respectivos títulos, establecen prestaciones asistenciales y algunos servicios sociales para los trabajadores del mar: además de regular la repatriación y la asistencia a transeúntes en el marco de unos denominados «servicios sociales», establece como prestaciones asistenciales la pérdida de equipaje individual a consecuencia de naufragio o accidente de mar, una prestación económica por fallecimiento o desaparición y una prestación económica para contribuir a hacer frente a los gastos ocasionados por el traslado del cadáver del tripulante que haya fallecido mientras prestaba sus servicios en buques nacionales o extranjeros. Esta última deroga parcialmente (en cuanto a la atención de las situaciones específicas del trabajo en el mar, entre las que se encuentra, la repatriación), la Orden TAS de 17 de junio de 1999 por la que se establecieron las bases reguladoras para la concesión, por el ISM, de prestaciones económicas de carácter social para afiliados y beneficiarios del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar⁶⁹.

Constitucionalmente, el RD 869/2007 se fundamenta en el art. 149.1.17ª CE (D.F.1ª) que, como es de sobra conocido, atribuye la competencia exclusiva al Estado en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social. Esto significa, en definitiva, que las prestaciones que viene a reconocer se incluyen dentro de la acción protectora del sistema de Seguridad Social. Así lo declara expresamente el RD 869/2007 zanjando así cualquier duda sobre el amparo normativo o constitucional de las prestaciones y servicios sociales que viene a establecer con lo que, en definitiva, implica de legitimación para legislar en una materia como esta cuya naturaleza jurídica podría haber determinado ciertas dudas sobre la intervención de las Comunidades Autónomas que, como también es sabido, pueden asumir competencias en materia de asistencia social (art. 148.1.20ª CE). Así, mientras las prestaciones asistenciales que viene a establecer quedan conectadas con el art. 29.1.j) RD 2864/1974, de 30 de agosto que incluyen entre la acción protectora del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar las prestaciones y servicios sociales en atención a las contingencias y situaciones especiales y los beneficios de la asistencia social, los servicios sociales entre los que se encuentra la repatriación se incardinan en el art. 44 de la misma norma, que alude expresamente a la posibilidad de establecer reglamentariamente servicios sociales «en atención a contingencias y situaciones especiales», entre las que se alude expresamente a «las indemnizaciones por naufragio y la asistencia social», a lo que hay que añadir la autorización genérica al Gobierno contenida en la D.F.4ª2 de la citada norma para modificar, en beneficio de los trabajadores, las prestaciones establecidas en la norma. En definitiva, que el Estado español ha optado por regular la repatriación, en los términos que luego se señalará, como una prestación de servicios sociales dentro del ámbito de la acción protectora del sistema de Seguridad Social. Las consecuencias de esta opción son evidentes: el procedimiento paraPage 326la reclamación de los gastos que correspondan a los armadores o representantes se llevará a cabo de acuerdo con la normativa aplicable en materia de gestión recaudatoria (art. 13 RD 869/2007); es el Instituto Social de la Marina el competente para la gestión de estas prestaciones (arts. 14 y ss. RD 869/2007); en materia de infracciones y sanciones resulta de aplicación la LGSS y la LISOS (D.A.1ª RD 869/2007); y la normativa de aplicación supletoria será el RD 2864/1974, de 30 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar y la Ley General de Seguridad Social y la LRJAEPAC (D.A.2ª). Incluso en los casos en los que, en virtud de los preceptos constitucionales anteriormente citados y de las normas legales aplicables, las Comunidades Autónomas hayan asumido competencias en materia de asistencia y servicios sociales atribuidas al ISM por sus normas reguladoras, han quedado fuera de dicho traspaso, estando reservadas a la Administración del Estado, tanto la Asistencia social y promoción del bienestar de los trabajadores del mar transeúntes en puerto, a bordo y en el extranjero, como las acciones precisas para la atención y repatriación de tripulaciones en situaciones de abandono, apresamiento, naufragio y otras análogas⁷⁰. Para que no quede ninguna duda, el art. 9 RD 869/2007 nos lo recuerda expresamente cuando, respecto del servicio de asistencia a transeúntes, señala que se prestará sin perjuicio de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas que hayan recibido el traspaso de la gestión del Instituto Social de la Marina en materia de servicios sociales.

Junto a la anterior normativa de Seguridad Social que impone la intervención estatal en la organización y costeo de la repatriación, existe otra normativa que, en el ámbito de la regulación de la actividad de la navegación marítima, impone obligaciones a los armadores en materia de repatriación. De hecho, precisamente la intervención en materia de seguridad social a través del servicio socialPage 327regulado por la norma cumple el papel subsidiario de la responsabilidad principal de quien es el titular de esta: el naviero, el armador o su representante legal [art. 9.a) RD 869/2007]. A continuación se expondrán ambas perspectivas.

Como antes se ha señalado, no existe ninguna previsión legal específica en el ámbito de la regulación del contrato de trabajo que imponga al empleador una obligación de repatriación de sus tripulantes. En el ámbito marítimo se aplica en su integridad la normativa laboral general integrada por el Estatuto de los Trabajadores y en materia de tiempo de trabajo, también por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, de jornadas especiales de trabajo que en nada afecta a la materia de la repatriación.

Por lo que se refiere a la regulación convencional, hay que partir de la peculiar situación de la negociación colectiva en este ámbito. Originariamente, en la regulación preconstitucional, la Ordenanza de Trabajo de la Marina Mercante, aprobada por Orden de 20 de mayo de 1969, sí regulaba expresamente la repatriación o reintegración al puerto de embarque en casos de modificación y suspensión o cese de actividades (art. 95)⁷¹ así como la repatriación en caso de enfermedad o lesiones (arts. 167 y 168)⁷². Como es sabido, la D.T. 2ª ET (1980) mantuvo la vigencia de las Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas Laborales precedentes del sistema preconstitucional de relaciones laborales si bien dispo-Page 328sitivizando su contenido y, por tanto, permitiendo su modificación a través de la negociación colectiva, a la par que concedía al Ministerio de Trabajo una habilitación para su derogación, previo informe de las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, opción que , como señaló la doctrina⁷³, fue objeto de poco uso por el Ministerio de Trabajo que, como regla general, «optó, por condicionar su ejercicio a la previa incorporación del contenido normativo de la OL a una norma colectiva con unos ámbitos de aplicación territorial y funcional coincidentes [...] lo qué generó un círculo vicioso nada fácil de deshacer [pues] de un lado la falta de acuerdo de las partes actuaba como freno de la derogación y de otro, la pereza derogatoria (...) inhibía y postergaba la búsqueda de soluciones de sustitución pactadas»⁷⁴. La negociación colectiva en la Marina Mercante -cuyo último convenio sectorial general es de 1982⁷⁵- se mantuvo en esta línea de mantenimiento de la vigencia de la Ordenanza de Trabajo y si bien reguló algunas materias, no preveía disposición alguna en materia de repatriación, por lo que, en virtud de lo previsto en la Disposición Final del mismo, continuaba vigente lo dispuesto en la Ordenanza de Trabajo.

Esta situación de transitoriedad creada por la versión inicial del ET fue finalmente atajada a través de dos vías complementarias: en primer lugar, con la modificación que la Ley 11/1994, de 19 de mayo realizó sobre la D.T.2ª ET recogiendo una disposición derogatoria general de las Ordenanzas Laborales con efectos de 31 de diciembre de 1994, no obstante lo cual se establecía una facultad en favor del Ministerio de Trabajo para prorrogar la vigencia de las antiguas Ordenanzas en aquellos sectores que presentaran problemas de cobertura por la negociación colectiva, facultad instrumentada, y esta es la segunda vía señalada, a través de la Orden de 20 de diciembre de 1994 en virtud de la cual el Ministerio dio rango normativo al Informe suscrito entre los agentes sociales en orden a la sustitución de tales normas heterónomas, derogando en su integridad cuarenta y cuatro Ordenanzas laborales, parcialmente siete, y prorrogando hasta el 31-12-1995 otras cincuenta y dos, entre las cuales se contemplaba precisamente la de la Marina Mercante de 20 de mayo de 1969. Finalmente, tras el desarrollo de varios intentos -frustrados- de negociación al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la Disposición Transitoria 6ª ET, se dictó Laudo Arbitral con la finalidad de cubrir los vacíos normativos que pudieran derivarse de la derogación de la Ordenanza Laboral. Este laudo regula únicamente cuatro materias: a) estructura profesional; b) estructura salarial; c) promoción profesional y económica; y d) poder disciplinario, y en ningún caso hay referencia alguna a la materia de la repatriación. Este laudo, de carácter obligatorio y que sustituye en su totalidad a la Ordenanza de Trabajo, y que resulta de aplicación también a los trabajadores extranjeros enrolados en buque inscrito en el Segundo Registro Canario, no obsta la existencia de negociación colectiva, que en la actualidad, vigente en situación de ultra-actividad el Convenio General de 1982, se centra en convenios de empresa. En general, esta negociación colectiva es parca en aspectos relativos a la repatriación. Casi todos los convenios contemplan, con diferencias de poca importancia entre ellos, que si durante el periodo de prueba pactado se denunciara el contrato por la empresa, dentro del plazo señalado a tales efectos, si el trabajador está embarcado elPage 329contrato se prorrogará hasta la arribada a puerto español siendo a cuenta de la empresa los gastos de viaje y dietas desde el puerto de desembarco hasta el domicilio del trabajador, mientras que si es el trabajador el denunciante los gastos de viaje son de su cuenta⁷⁶aunque en algún caso la prórroga hasta puerto español opera también en caso de denuncia por el trabajador aunque si opta por desembarcar en puerto extranjero, los gastos de viaje son a su cargo. En algún caso se establece como singularidad que si no se prevé la llegada a puerto español en los próximos cincuenta días el derecho del trabajador de desembarcar en el puerto que elija siendo a costa del armador los gastos «habituales de esta situación», expresión con la que posiblemente hay que entender la repatriación y la manutención hasta la llegada a su domicilio⁷⁷.

También es habitual el reconocimiento, como señala el CTM (2006) del derecho a la repatriación en caso de que el buque se dirija a una zona de guerra, si el trabajador opta por no seguir embarcado⁷⁸.

Así pues, no cabe duda que la regulación en el ámbito laboral es escasa aunque hay que recordar, por un lado, la posible operatividad de la Ordenanza de Trabajo que, como antes se ha señalado, sí regula el derecho a la repatriación en términos similares al CTM (2006) regulación que bien puede operar por expresa remisión del Convenio colectivo aplicable⁷⁹ como por su condición de uso o costumbre local o profesional, como declara el art. 3.1.d) ET.

Finalmente, hay que señalar que en la actualidad se encuentra en fase de tramitación parlamentaria un Proyecto de Ley de Navegación Marítima que contempla una previsión específica tendente a intentar solventar los problemas de seguridad social que pueden tener los trabajadores españoles contratados en España por agencias de embarque para prestar servicios en buques extranjero imponiendo un responsabilidad solidaria de la agencia o del representante de armadores en España respecto del cumplimiento del contrato celebrado, además de la obligación de concertar un seguro mercantil que otorgue indemnizaciones de cuantía similar a las establecidas en el régimen de la Seguridad Social española para los casos de muerte, incapacidad por accidente y repatriación estableciendo como mecanismo de control de esta obligación la imposibilidad de que la autoridad de emigración vise el contrato que no cumpla este requisito (art. 214)⁸⁰. EstaPage 330previsión se refiere a los trabajadores nacionales contratados en España para prestar servicios en buques extranjeros y no alcanza, por tanto, a los trabajadores extranjeros incluso aunque residan en España. El dato que determina el nacimiento de esta obligación es «la nacionalidad» del trabajador del mar -así como la concurrencia del supuesto de hecho de la contratación para buque extranjero que es lo que dota de la nota de territorialidad-. Como luego veremos, esta exigencia de nacionalidad española se predica también en cierto sentido en las normas que regulan la repatriación en el ámbito de la Seguridad Social.

El RD 869/2007, de 2 de julio parte de esta misma perspectiva. Invocando los Convenios OIT núm. 23 (1926) y núm. 166 (1987) sobre la repatriación de la gente del mar como fundamento normativo de la reglamentación que viene a establecer, y el carácter subsidiario de las responsabilidades estatales del Estado del Pabellón, del Estado del Puerto y del Estado de la nacionalidad, y por este orden, respecto de la obligación del armador, establece dos tipos de servicios que comprenden la repatriación: la asistencia en el extranjero, que comprende el sostenimiento y la restitución a su lugar de residencia del trabajador del mar en el extranjero, en los supuestos contemplados; y la asistencia a los trabajadores del mar transeúntes, nacionales y extranjeros, en territorio nacional, para hacer frente a su alojamiento, manutención y demás necesidades perentorias, incluyendo, en determinados supuestos, aunque excepcionales y subjetivamente limitados, también el importe del billete necesario para realizar el viaje de regreso a su domicilio familiar. Se trata, pues, de dos situaciones muy diferentes: la repatriación -denominada asistencia en el extranjero- y la asistencia a los transeúntes -dentro de la cual puede estar incluida, en determinados supuestos muy limitados subjetivamente- el coste del billete de regreso pero sin que pueda considerarse propiamente una repatriación pues no hay organización por el Estado de la repatriación ni tampoco se contempla como causa determinante, a diferencia del supuesto de «asistencia en el extranjero», el abandono que es la causa determinante del nacimiento de la responsabilidad subsidiaria estatal.