SAP Madrid 861/2007, 22 de Octubre de 2007
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2007:14963 |
| Número de Recurso | 406/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 861/2007 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: 00861/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nº 861/7
Rollo: RECURSO DE APELACION 406 /2006
Ilmos. Sres. Magistrados:
DA. LOURDES RUIZ DE CORDEJUELA LÓPEZ
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a veintidós de octubre de dos mil siete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 11ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento Ordinario 571/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 62 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 406/2006, en los que aparece como parte apelante D. Millán, representado por la Procuradora Da. MARÍA MERCEDES GALLEGO ROL, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, representada por el Procurador D. ÁLVARO GARCÍA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO, SOBRE NULIDAD DE ACUERDOS Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Seguido el procedimiento ordinario nº 571/2004 por sus trámites legales ante el del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2005, cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego Rol en nombre y representación de D. Millán, absuelvo de las pretensiones a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García de la Noceda, imponiendo al actor las costas procesales causadas en el presente procedimiento"
Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Millán, alegando cuanto estimó pertinente. Del citado recurso se dio traslado a la parte contraria quien formuló escrito de oposición.
Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de octubre de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias.
La Sala no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.
Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.
En la sentencia apelada se desestima en su integridad la demanda en cuanto a la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de 9 de diciembre de 2003 que rechazaba el abono de las obras al actor, así como a la solicitud de condena al pago de 1.929,08 euros por los daños causados a su vivienda sita en el 9º A, a cuyas pretensiones se había opuesto la Comunidad al ser el actor o la anterior propietaria de la vivienda los responsables de los daños por haber anulado el segundo tabique del muro exterior del edificio. En cuanto a las pruebas la sentencia analiza el interrogatorio del actor respecto que adquirió la vivienda en 1997, que ese mismo año hizo obras, que el armario no estaba en la pared ni tenía humedades, y las humedades aparecieron en 2003 o 2004, el testigo D Plácido, quien realizó las obras de reforma en 1997 y en 2003 reparó el tabique impermeabilizando la pared, manifiesta que "tampoco ahora ha puesto cámara de aire" "ha hecho el mismo tabique que estaba" y "estaba pegado al muro en la pared de humedad", por lo que al no haberse constatado daño alguno en las otras viviendas y no constando determinada la causa de la inexistencia de cámara de aire en el aislamiento del muro comunitario perimetral de la vivienda del actor, no puede concluirse que la causa sea una conducta imprudente de la Comunidad demandada, sino en la previa alteración de un elemento que es común, alterando el muro más allá de lo que razonablemente permite su uso, y el informe aportado con la demanda se limita a constatar las humedades.
En el escrito interponiendo el recurso, la parte apelante alega como motivos de apelación, en síntesis, los siguientes:
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- Infracción de los artículos 496 y 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues por providencia de 25 de octubre se declaró al demandado en rebeldía al haber presentado su contestación fuera de plazo teniendo por precluido el trámite de contestación. Sin embargo, en la sentencia se han tenido en cuenta las alegaciones del escrito de contestación y los documentos con la misma aportada, lo que causa indefensión a esta parte. Así en el antecedente cuarto se dice que el demandado propuso prueba documental ya aportada, lo que no ocurrió y en el tercero que se ratificó en su contestación. En el fundamento de derecho segundo se hace referencia al escrito de contestación y lo alegado en el mismo, y de igual manera se remite a los documentos 3 y 4. El Juzgador da por hecho que la vivienda contaba con cámara de aire en el muro perimetral, porque en los planos de la contestación consta la existencia de esa cámara, y por tanto considera que las obras realizadas por mi representado en el año 1997 alteraron el elemento común, al eliminar la cámara de aire preexistente.
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- Error en la valoración de la prueba al dar por sentado que en la vivienda del SR. Millán existía cámara de aire o que debía de existir y que fue eliminada en las obras que ejecutó en el año 1997. De las manifestaciones del Sr. Millán y del testigo Sr. Plácido resulta evidente que la vivienda del actor no contaba con cámara de aire, por lo que no pudo modificarse el elemento común como entiende el juzgador. Además no tiene en cuenta que si las filtraciones tuviesen su causa en la eliminación de la cámara de aire no hubieran tardado 6 años en aparecer. Esto sólo es posible debido al deterioro de la fachada con el paso del tiempo como señaló el Sr. Braulio, y por lo tanto, con obligación de la Comunidad de proceder a realizar las reparaciones oportunas.
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- Error en la aplicación del artículo 10 LPH. La demanda se fundamentaba en el citado precepto al corresponder a la Comunidad de Propietarios realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble, puesto que las filtraciones tenían su causa en el deterioro del aislante de la fachada. Así lo entendió la aseguradora de la Comunidad (Vitalicio) por entender que era un problema de impermeabilización de la fachada, pero que indemnizó al recurrente, por la responsabilidad civil dimanante de la póliza suscrita, lo que en ningún caso hubiera hecho de entender que era responsabilidad de mi mandante.
Por lo que solicita se estime el recurso, declarando la nulidad solicitada, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se produjo la infracción alegada, o en su caso, se revoque la sentencia de instancia dictando otra conforme al suplico de la demanda, con los pronunciamientos sobre costas legalmente procedentes.
Por la apelada se solicita la desestimación del recurso, con imposición a la apelante en las costas del mismo.
En el primer motivo de apelación se alega como causa de nulidad la infracción de los artículos 496 y 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto al haberse declarado en rebeldía al demandado mediante providencia de 25 de octubre de 2004, al haber presentado su contestación fuera de plazo, teniendo por precluido el trámite de contestación y, sin embargo, en la sentencia se han tenido en cuenta las alegaciones del escrito de contestación y los documentos con la misma aportada, lo que causa indefensión a esta parte.
Al respecto, en primer lugar, se ha de señalar que en la providencia de 25 de octubre de 2004, folios 76 a 78 de las actuaciones, no se declara en rebeldía a la demandada, sino que al haberse presentado la contestación fuera del plazo del artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se le tiene por comparecido, acordando la devolución de la contestación y por precluido el citado trámite.
Ahora bien, efectuada esta manifestación, es cierto que la sentencia dictada, tanto en sus antecedentes como en sus fundamentos, no tiene en cuenta lo acontecido, así en el antecedente de hecho segundo se dice que se presentó escrito de contestación en tiempo y forma, en el antecedente de hecho tercero, que la demandada se ratificó en su escrito de contestación, en el antecedente cuarto se señala que la demandada propuso la prueba documental ya aportada, y sobre todo en el fundamento de derecho segundo se hace constar "En su escrito de contestación, la parte demandada se opone a la pretensión de la actora alegando que ha sido el actor o el anterior propietario quien habrá procedido a ampliar el hueco de la pared exterior del edificio, eliminando la cámara de aire con aislamiento vitrofib existente en cada una de las viviendas del edificio (documentos 3 y 4), con lo que hace uso privativo de un elemento común". A su vez, y con independencia de lo anterior, en el antecedente de hecho quinto, se hace constar que no se practicó "la testifical de D. Plácido que no compareció, y sin embargo, como se deriva tanto del fundamento de derecho tercero, y ha podido comprobar esta Sala con el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio, sí se practicó la prueba testifical de D. Plácido.
Ahora bien, presupuestos estos defectos procesales, los mismos no pueden dar lugar a lo solicitado en el suplico del recurso de apelación, es decir, que por esta Sala se acuerde la nulidad de lo actuado, y se retrotraigan las actuaciones al momento en el que se produjo la infracción que se alega, por cuanto se ha de tener en cuenta que las infracción procesal se comete al dictarse sentencia, pues es en la misma, pese a lo acordado en...
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