La reparación del perjuicio en el marco de la teoría de los fines del derecho penal. ¿La teoría dialéctica de 'la reparación'?

AutorJesús Martínez Ruiz
Páginas85-100

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Sería pretencioso por nuestra parte si quisiéramos solucionar un problema como el de los fines de la pena, problema que, en última instancia, no es sino el de la eterna doble pregunta en torno al fin del Derecho penal y los medios adecuados para su consecución164. Es más, en lo que alcanzamos a ver, entendemos más correcto ampliar el ámbito de visión y no circunscribirse exclusivamente a los fines de la pena, si no, más ampliamente, a los fines del Derecho penal. A esta incógnita, se ha intentado dar respuesta por distintas teorías, por todos co-

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nocidas, con respuestas diversas; diversidad favorecida por la carga ideológica y valorativa que tal decisión conlleva165; de ahí que tuviera razón SILVA166 al indicar que la cuestión relativa a las denominadas teorías de la pena, ha sido y será “objeto de constante discusión desde que existe una reflexión acerca del fenómeno punitivo” que, incluso, como ha manifestado SCHÜNEMANN167, ha pasado a ser un “problema central que afecta a la legitimación misma del Estado moderno”.

En la doctrina penal, siempre ha existido cierta unanimidad en afirmar que la justificación de la pena reside precisamente en su necesidad para mantener la estabilidad social, lo cual ha motivado, como ha subrayado MORILLAS168, que la pena ha constituido “una empírica realidad constante en la historia de los seres humanos”. No obstante, lo anterior nunca deberíamos olvidar el hecho de que aunque “la pena tenga que ser necesaria no quiere decir que lo sea para cualquier finalidad”169, residiendo precisamente ahí el eterno debate de los fines de la pena y, por ende, el debate respecto de la misma existencia del Derecho penal.

En el presente trabajo, por cuestiones de espacio, entendemos preferible no acometer una exposición de las distintas Teorías sobre la pena, comenzando por las «Teorías absolutas»170, fundamentadas en la máxima «Quia peccatum est», pasando a las denominada «Teorías relativas», basadas en la máxima diversa «sed ne peccetur».

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Siempre hemos considerado que no estaba huérfano de razón MORILLAS171, cuando subraya que “frente a las hipótesis absolutas se manifiestan las relativas, cuyo denominador común es la idea de que la pena aparece como un medio para la obtención de fines útiles”. Bien se sabe y, huelga profundizar hoy en ello, que entre las distintas posiciones teóricas encuadrables dentro de la Teorías relativas, el primer paso lo dio FEUERBACH172, formulando la Teoría de la coacción psicológica o Teoría de la Prevención general negativa, que pone el acento del discurso en el hecho de que «la amenaza penal frente al posible infractor por medio del temor a la ejecución del mal amenazado por la lesión del Derecho es la finalidad de la pena».

El siguiente paso se encontró en la Teoría de la Prevención especial o resocialización que, a diferencia de la anteriormente expuesta, que miraba esencialmente al colectivo social, centra su atención en el concreto delincuente que ya ha cometido un hecho delictivo, toda vez que la pena y su imposición al concreto infractor, tiende esencialmente a evitar que éste vuelva a delinquir en el futuro, al menos mientras está cumpliendo su condena, así como a procurar su reincorporación al colectivo social o, sí se prefiere, su reinserción social, en la línea prevenida en el apartado 2º del artículo 25 de nuestro Texto Constitucional173.

Frente a la orientación de la pena hacia una finalidad preventivo-especial, sin perjuicio de los serios escepticismos que se ciernen sobre las posibilidades reales de reinserción social de los reclusos en el marco del actual sistema penitenciario, en los términos ya apuntados en este trabajo174, surgió ulteriormente la Teoría de la Prevención general

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positiva, cuyo máximo exponente se encuentra en JAKOBS175 y su sistema funcionalista.

En líneas generales, la Prevención general positiva considera que la función de la pena se limita a reafirmar en la sociedad la vigencia de la norma penal, ante la negación de la misma proveniente de la comisión del delito, afianzando así la confianza de la sociedad en la estabilidad del sistema normativo en que se basa.

Tal tesis, bajo nuestro personal punto de vista, lejos de ser nueva, hunde sus raíces en una relectura de las tesis puramente retribucionistas176, cuya mayor crítica descansa no tanto en esta finalidad de la pena, susceptible en última instancia de ser limitada por la vía del Principio de proporcionalidad, como por los postulados más generales sustentados por el sistema funcionalista, el cual, en aras de postular la “vigencia de la norma penal” como la última razón de ser de la pena, degenera en una visión del Ordenamiento jurídico penal que casa bastante mal con las posibilidades reales de acortar el distanciamiento entre la concepción teórica del Derecho penal que anhelamos y la realidad del Ordenamiento punitivo que, más veces de las necesarias, padecemos, por cuanto se perdería cualquier capacidad de crítica del status quo establecido por las norma vigentes, cuestión ésta que, en base a nuestra más irracionales convicciones, no estamos dispuestos a admitir. Además, creemos que el pensamiento funcionalista, como moderno heredero del positivismo jurídico, concibe a la pena como simple reacción a la infracción de la norma por el delincuente «Quia peccatum est», asignando al Derecho penal la mera función de reafirmar la validez y vigencia del Ordenamiento jurídico, con el riesgo de convertir al sistema jurídico en un fin en sí mismo, ya que, como subraya agudamente CUELLO CONTRERAS, colacionando a su vez las reflexiones de HASSEMER, “los peligros que se derivan de un Derecho penal concebido en clave sistémica es que se prescinda del individuo a la hora de configurar los bienes jurídicos y de imputar los hechos que los vulneran”.

Llegamos en este atropellado repaso en torno a las Teorías de la pena, a las denominadas Teorías mixtas, que ofrecen a su vez numero-

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sas alternativas177, deteniéndonos necesariamente en la muy conocida Teoría Dialéctica de la Unión, postulada por ROXIN, esencialmente, por el notable arraigo alcanzado entre la doctrina penal.

La concepción de este autor parte de la premisa de que toda teoría hoy defendible debe basarse en el entendimiento de que el fin de la pena sólo puede ser de tipo preventivo; sí las normas –también las punitivas– sólo se justifican por estar al servicio del orden social, tanto la prevención general como la especial deben configurarse como fines de la pena en la medida en “que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto a través de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad”178. La diferente intensidad en la que juega una u otra finalidad de la pena se hace depender del momento por el que atraviesa ésta, por lo que puede afirmarse sin ambages que esta Teoría articula los diferentes fines de la pena en atención a las distintas fases de su existencia, sin perjuicio ello, de centrar la misión del Derecho penal en la protección de bienes jurídicos.

En estas coordenadas entiende que el significado de la prevención general y especial se acentúa también de forma diferenciada en el proceso de aplicación del Derecho Penal. En primer lugar, el fin de la conminación penal es de pura prevención general. Por el contrario, en la imposición de la pena en la sentencia hay que tomar en consideración en la misma medida las necesidades preventivas especiales y generales. Por último, en la ejecución de la pena pasa totalmente a primer plano la prevención especial179, no pudiendo sobrepasar la determinación de la pena la culpabilidad del autor que opera, en consecuencia, como límite máximo, declarando en este sentido que “el sentido de Justicia que tiene gran importancia para la estabilización de la conciencia jurídica de la colectividad, exige que nadie pueda ser sancionado con una pena más dura que la que corresponde a su culpabilidad”.

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Tras cuanto antecede hasta el momento, tenemos que reconocer que, a buen seguro, no serán estas páginas donde se formule ni la primera ni, sobre todo, la última palabra en torno a una cuestión que, como indicábamos anteriormente, debe estar siempre abierta a nuevas soluciones, a nuevos planteamientos, en tanto en cuanto vayan cambiando las necesidades sociales. Con todo, quisiéramos al menos esbozar los parámetros en los que, a nuestro juicio, debiera moverse en un futuro próximo el debate en torno a los fines del Derecho penal, si se prefiere, de la pena, en cuanto «amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres», en la feliz formulación contenida en el conocido Proyecto Alternativo alemán de 1992 –Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung–, promovido por un grupo de profesores alemanes, austriacos y suizos, a cuya cabeza se encuentra el autor de la Teoría dialéctica de la unión, cuyas ideas esenciales, sin duda, compartimos.

En este sentido, siempre hemos considerado, como proposición de principio, sumamente difícil postular que la pena, que el Derecho penal, en cuanto categoría abstracta, cumpla una sola y exclusiva finalidad180. De ahí que resulta cuando menos curioso que, en cierto modo, reputemos reciclable la categorización efectuada por VON LISZT en 1882 de los delincuentes en tres grandes tipos: delincuente capaz de corregirse, delincuente no requerido de corrección y delincuente no susceptible de corrección181.

Idea reciclable, por cuanto, en lo que alcanzamos a ver, tal categorización ha de girar no directamente sobre el delincuente, sino, más bien, sobre el hecho perpetrado, el injusto penal consumado y, de este modo, en atención a determinados grupos de delitos, lo que en última instancia nos conducirá a una categorización efectuada en relación al bien jurídico lesionado o puesto en peligro, partiendo de la tesis de fondo expuesta por PÉREZ MANZANO182 de que “la antinomia prevención general-prevención especial” puede quedar salvada si se concibe “la prevención general en su...

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