Relevancia penal del consentimiento del paciente en relación con la actividad médica
| Autor | Lorenzo Morillas Cueva |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada |
| Páginas | 81-119 |
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Situado en el capítulo anterior las peculiaridades más importantes del consentimiento informado y el respectivo deber de información al paciente, cumple ahora analizar particularizadamente las incidencias más destacadas del consentimiento como tal en el ámbito punitivo en relación con el obrar médicosanitario.
Escribir sobre responsabilidad penal de médico desde todas sus vertientes, incluidas aquellas causas que pueden motivar precisamente la exención de dicha responsabilidad es una materia de gran complejidad jurídica, no exenta de polémica, y donde el consentimiento ocupa un lugar de privilegio valorativo.
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El consentimiento de la víctima, en este caso del paciente, genera una serie de situaciones en el ámbito penal que se presenta de manera bastante heterogénea y con distintas soluciones y respuestas, que no están alejadas precisamente de la concepción que de aquél se tenga. Por ello, parece interesante, antes de integrarnos en el núcleo esencial de este trabajo que no es otro que el de los efectos reales del consentimiento, o de su falta, en la actividad médica y su íntima conexión con los bienes jurídicos a proteger, situarlo desde una perspectiva general para, de esa manera, comprender mejor la presencia del Derecho punitivo en este ámbito.
Desde un punto de vista de utilidad gramatical se define el consentimiento como “autorización o permiso para que se haga algo”. Este “algo” trasladado a la esfera penal es un hecho que el legislador ha considerado como delito, y en relación con el que el sujeto pasivo asume que el activo realice tal conducta, por lo que pasa, con ciertas condiciones, a no ser delictiva. Por tanto, los efectos neutralizadores del consentimiento con referencia a la responsabilidad criminal suponen de inicio una cierta contradicción entre lo que marca el Ordenamiento jurídico-penal y la voluntad del sujeto pasivo de la infracción penal, que es preciso analizar y situar en sus más justos y limitados términos. Piénsese cómo en la esfera médico sanitaria en múltiple ocasiones el paciente accede a que el cirujano le produzca ciertas lesiones, obviamente en la idea de mejorar su salud o su propia integridad física o incluso su aspecto estético, conductas que estimadas en abstracto podrían incluirse en los tipos de lesiones.
Esto que seguro de manera inicial parece sencillo en su comprensión no deja de presentar notables dificultades que llegan a la propia definición conceptual de la institución, a su naturaleza, a su alcance y a los requisitos mínimos a exigir para su real eficacia.
Es frecuente en la doctrina, fundamentalmente alemana1 aunque con repercusión cada vez mayor en la española2, diferenciar entre acuerdo y consenti-Page 83miento en sentido estricto, distinción que no sólo puede tener cierta incidencia en la naturaleza asignada a esta figura jurídica y a su coherente ubicación sistemática sino también a los efectos que dentro de la estructura jurídica del delito cabe destacar en la actuación médica con respecto al consentimiento de una u otra forma entendido, si es que se parte, que no es nuestra opinión, de semejante separación.
El acuerdo supone, en términos generales, que la acción típica ya encierra un obrar contra o sin la voluntad de la víctima marcada por el propio tipo de manera directa o indirecta, y, en consecuencia, si existe la aquiescencia de éste, no se dará alteración ninguna, puesto que la conducta del sujeto se transforma en un suceso normal de la vida en comunidad y, por tanto, en principio, atípico. Múltiples son los ejemplos de esta forma de concebir el consentimiento en el Derecho positivo penal español pero casi todos alejados de la realidad concreta que tratamos en este trabajo, aunque posible de invocar en supuestos casi periféricos. De este modo cabe indicar con carácter general, por ejemplo, la mención del que compeliere a otro a efectuar lo que no quiere en las coacciones del artículo 172 –opción que se podría pensar como delictiva en el supuesto del médico que somete a un paciente a tratamiento sin el consentimiento de éste, aunque sea de acuerdo con las reglas más estrictas de la ciencia médica; sin embargo, aquí el consentimiento en forma de acuerdo supone la atipicidad de la conducta desde el momento en que el tipo exige, como se ha visto, obligar a hacer lo que no quiere. Al aceptar la intervención, el bien jurídico aquí protegido, la libertad, no sufre ninguna limitación–, o la de actuar contra la voluntad del morador del allanamiento de morada del artículo 202 e, incluso, la falta de aceptación implícita en el delito de detenciones ilegales del artículo 163 –pién-Page 84sese en el paciente que no quiere continuar tratamiento sanitario hospitalario y el médico para evitar su salida lo encierra en la habitación, sin su consentimiento. También parece obvio que si el sujeto ha mostrado su aceptación al internamiento hospitalario no hay afectación al bien jurídico protegido en esta norma penal–. En estos supuestos, y en otros de corte parecido, desaparece toda lesividad de la conducta y, en consecuencia, del objeto jurídico de protección.
En el consentimiento en sentido estricto la situación es diferente a pesar de partir de presupuestos parecidos. En tales hipótesis hay consentimiento del sujeto pero asimismo se da una lesión del bien jurídico protegido por lo que con tal comportamiento la conculcación de aquél no desaparece, aunque puede estar eximida jurídicamente por la presencia de dicho consentimiento. Los ejemplos que suele utilizar la doctrina, que se mueve en semejante línea, están dirigidos en esencia a las lesiones y a los daños, cuando el bien jurídicamente protegido es disponible, cuestión que no siempre sucede, sobre todo en estas últimas. La lesión de la integridad física o de la salud no desaparece porque haya consentimiento, pero su presencia puede llevar a la exclusión de la responsabilidad criminal –se pone como concreción de tal afirmación, cuestión discutible como más adelante veremos y que es ampliamente tratada en este libro, el consentimiento para una operación de cirugía estética, que no esté amparada por un estado de necesidad justificante3–.
La principal diferencia entre ambos grupos, si se admite su existencia, está en esencia, en la forma de afectación al bien jurídico protegido. En el acuerdo la aceptación del sujeto pasivo elimina toda lesión al bien, mientras que en el consentimiento, en su significación estricta, la conformidad de aquél excluye la responsabilidad pero existe dicha lesión pues junto al poder de disposición sobre el bien jurídico se sitúa un valor jurídicamente protegido4. Lo dogmáticaPage 85 española no es especialmente receptiva a esta terminología, aunque, en muchos casos, termina por aceptar sus contenidos bajo la denominación genérica de consentimiento con diversas variables.
Como derivación de las premisas anteriores hay que atender a otra cuestión de indudable proyección en la delimitación del alcance del consentimiento en el ámbito punitivo. Se trata de su ubicación sistemática dentro de la teoría jurídica del delito y, en consecuencia, de su propia naturaleza. La tradicional propuesta de situarlo, en todo caso, como una causa de justificación se está debilitando en las más modernas concepciones al respecto. Si para su valoración inicial empleamos la anterior terminología de acuerdo y consentimiento en sentido estricto, se participe o no de ella, no parece ofrecer demasiadas dudas la idea de incluir los contenidos identificados con aquél como formas de atipicidad de la conducta. La controversia aparece esencialmente en la determinación del segundo de ellos que, para un determinado sector, ha de situarse igualmente como hipótesis de ausencia de tipicidad y, para otros, todavía posiblemente mayoritarios, en la exclusión de antijuricidad. La decisión que se tome no es baladí y mucho menos para conductas, como las que estamos analizando, en las que el actuar médico tiene unas dimensiones peculiares sobre todo en relación a ciertos bienes jurídicos.
En dos opciones, en síntesis, se pueden presentar las opiniones doctrinales al respecto: las denominadas teoría unitaria y teoría de la diferencia. La primera de ellas coincide, en su esencia, con la apreciación del consentimiento en general como causa de exclusión de la tipicidad. Semejante actitud conduce a un alejamiento de los pilares dogmáticos que sostienen una radical diferenciación entre acuerdo y consentimiento abocada, en realidad, a una separación dentro de un mismo todo que es la atipicidad. La idea base de esta teoría se fundamenta en la aceptación de la libertad de acción del que consiente, pues si se asume que determinados bienes jurídicos consolidan el libre desarrollo del individuo no sería coherente estimar lesionado un bien cuando la conducta que le afecta está fundamentada en una disposición del titular, que le permite el propio ordenamiento, de aquél que no perjudica su desarrollo sino que constituye su expresión material. Criterio básico para la consideración de semejante tesis es la existencia de bienes jurídicos disponibles por el sujeto frente a los...
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